Radicación n.° 62574 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2850-2019 Radicación n.° 62574 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LIDIA OMAIRA HERNÁNDEZ ROJAS y ALMENIO ZARAZA LARGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el 16 de mayo de 2013, en el proceso que instauraron contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUCIARIA POPULAR S.A. - FIDUPOPULAR S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIOS S.A. – FIDUAGRARIA S.A., y el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM P.A.R. I.
ANTECEDENTES Lidia Hernández y Almenio Zaraza, llamaron a juicio al Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom P.A.R., conformado por Fiduagraria S.A. y Fidupopular S.A. y, solidariamente al Ministerio de Comunicaciones, a fin de que se declarara que entre ellos y la Empresa de Telecomunicaciones Telecom existe una relación laboral vigente, con la primera, a partir del 30 de junio de 1989 y, con el segundo, desde el 21 de agosto de 1990, en tanto su desvinculación se tornó ineficaz en razón a estar próximos a pensionarse.
En consecuencia, pidieron el pago indexado de salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde la finalización del contrato hasta que sean incluidos en la nómina de pensionados de Telecom, por orden emitida a la Caja de Previsión Social de Caprecom (fls. 9 a 55). En subsidio, solicitaron se declarara la existencia de los contratos de trabajo a término indefinido, la primera entre el 30 de junio de 1989 y el 26 de julio de 2003 y, el segundo desde el 21 de agosto de 1990 hasta la misma fecha, finalizados sin justa causa por la empresa; pidieron fueran declarados beneficiarios del régimen de transición, además del pago indexado de los salarios y las prestaciones legales y extralegales hasta su inclusión en la nómina de pensionados por reconocimiento de la pensión sanción. Reclamaron condena solidaria.
Como segunda subsidiaria, exigieron la declaratoria de los contratos de trabajo durante los periodos ya descritos, así como que fueron excluidos del plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom, de suerte que se les debe incorporar en la nómina a partir del 1 de abril de 2003, tal cual pactó la empresa, con el reconocimiento de las mesadas causadas y no pagadas.
Fundamentan sus peticiones en que Lidia Hernández se vinculó con Telecom a partir del 30 de junio de 1989 y, Almenio Zaraza del 21 de agosto de 1990, que el último cargo desempeñado por los actores fue el de «auxiliar administrativo», que fueron desvinculados el 26 de julio de 2003 de forma irregular, sin tener en cuenta que se encontraban próximos a pensionarse de conformidad con el régimen especial para trabajadores de Telecom, a más que eran beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Adujeron que Telecom no los incluyó en el retén social, por considerar que no cumplían con la totalidad de tiempo al servicio del Estado, de suerte que desconoció que Zaraza Largo laboró como supernumerario en el cargo mensajero II entre 1979 y 1980, y Lidia Hernández como mecanógrafa adscrita a la Secretaría de Educación de Boyacá de febrero a julio de 1981, con cotizaciones al ISS.
Sostuvieron que la empresa de telecomunicaciones no les ofreció el plan de pensión anticipada pese a cumplir los requisitos de 7 años o menos para alcanzar el derecho prestacional, como sí hizo con otros trabajadores en circunstancias similares; además, aseveraron que acreditaban la condición de estabilidad laboral reforzada en calidad de pre pensionados según los postulados de la Corte Constitucional, sobre los alcances de las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003.
Fiduagraria S.A. y Fiduciar S.A., integrantes del Consorcio para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas, se opusieron a las pretensiones de la demanda y, en su defensa, propusieron las excepciones de cosa juzgada, prescripción, buena fe, y las que denominaron «IMPOSIBILIDAD PARA PROFERIR SENTENCIA DE FONDO CONTRA EL CONSORCIO REMANENTES TELECOM POR FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA», «FALTA DE PRESUPUESTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA ACCIÓN ORDINARIA CONTRA EL CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM INTEGRADO POR FIDUAGRARIA S.A. - FIDUCIARIA POPULAR S.A.» e «IMPOSIBILIDAD DE HECHO Y DERECHO PARA PROCEDER AL REINTEGRO» (fls. 679 a 696).
Negaron que Zaraza Largo hubiera estado vinculado con Telecom antes de 1990, que los demandantes cumplieran con los requisitos para acceder a la pensión especial de jubilación y que fueran beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Agregaron que las pretensiones relacionadas con el plan de retiro anticipado, la pensión sanción y la inclusión al retén social ya habían sido adelantadas y resueltas en otros procesos laborales, los cuales habían resultado adversos a los accionantes.
El Ministerio de Comunicaciones rechazó los pedimentos de la demanda y planteó las excepciones de indebida integración del contradictorio e inexistencia del derecho. Dijo no constarle la mayoría de los hechos al resultarle ajena a la vinculación contractual de los demandantes con Telecom (fls. 704 a 715). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo de 14 de septiembre de 2012 (fls. 1158 a 1174), resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, como empleador y los señores ALMENIO ZARAZA LARGO y LIDIA OMAIRA HERNANDEZ ROJAS existió un contrato de trabajo a término indefinido como trabajadores oficiales e inscritos en carrera administrativa especial desde el 21 de agosto de 1990 hasta el 26 de julio de 2006 y desde el 30 de julio de 1989 hasta el 26 de julio de 2003, respectivamente.
SEGUNDO: Declarar que el señor ALMENIO SARAZA LARGO para el momento de sus (sic) desvinculación de TELECOM tenía la condición de próximo a pensión en los términos de la Ley 790 de 2002 y Ley 812 de 2003, y que a su vez junto con la señora LIDIA OMAIRA HERNÁNDEZ ROJAS son beneficiarios del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, TERCERO: Declarar que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM ofreció un Plan de Pensión anticipada a algunos de sus trabajadores.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda, atendiendo lo expuesto en la parte considerativa.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el demandado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM P.A.R., a excepción de la referida a la buena fe.
SEXTO: Declarar probada la excepción de falta de elementos que demuestren la solidaridad del MINISTERIO DE COMUNICACIONES hoy MINISTERIO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y DE LAS TELECOMUNICACIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SÉPTIMO: Condenar en costas en un 60% al demandado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM PAR. (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de los demandantes y culminó con la sentencia gravada (fls. 12 a 28). El Tribunal, decidió:
PRIMERO: MODIFICAR: los numerales primero, segundo y quinto de la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2012, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Tunja, dentro del proceso de la referencia adelantado por LIDIA OMAIRA HERNÁNDEZ ROJAS Y ALENIO ZARAZA LARGO contra PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM Y SUS TELEASOCIADAS PAR CONFORMADO POR CONSOCIO FIDUAGRARIA S.A. Y FIDUCIARIA POPULAR S.A., Y SOLIDARIAMENTE CONTRA LA NACIÓN MINISTERIO DE COMUNICACIONES, y en su lugar:
PRIMERO: Declarar que entre la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM, como empleador y los señores ALMENIO ZARAZA LARGO y LIDIA OMAIRA HERNANDEZ ROJAS existió un contrato de trabajo a término indefinido como trabajadores oficiales e inscritos en carrera administrativa especial desde el 21 de agosto de 1990 hasta el 26 de julio de 2003 y desde el 30 de junio de 1989.
SEGUNDO: Declarar que los señores ALMENIO ZARAZA LARGO Y LIDIA OMAIRA HERNANDEZ ROJAS son beneficiarios del régimen de transición previsto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993.
QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por el demandado PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM PAR, a excepción de la referida buena fe y cosa juzgada de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: CONFIRMA en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Costas de esta instancia a cargo de la parte demandada al haber prosperado parcialmente el recurso. En punto a los extremos temporales de la relación laboral entre Telecom, Lidia Hernández y Almenio Zaraza, disintió de la decisión de primer grado y estimó que, en cuanto a la primera, debió declararse el vínculo contractual desde el 30 de junio de 1989 hasta el 26 de julio de 2003 y, respecto del segundo, entre el 21 de agosto de 1990 hasta el mismo día, de conformidad con los certificados expedidos por la demandada obrantes a folios 67 a 71 y 62 a 65, respectivamente.
Explicó que en caso de cierre definitivo de una empresa en la que se presenta terminación de los vínculos contractuales resulta improcedente el reintegro, de suerte que solo opera la «opción indemnizatoria» que, para el caso de los trabajadores oficiales, puede ser la plena, según lo reglado por el artículo 11 de la Ley 6 de 1945. Coligió la improcedencia del reintegro de los trabajadores, así como las demás pretensiones derivadas de aquella, en tanto halló demostrado en el plenario que Telecom se había extinguido como consecuencia de la «expedición del Decreto 4781 de (30) de diciembre (2005), por medio del cual el Gobierno Nacional declaró la terminación de la persona jurídica en mención, siendo liquidada de manera definitiva y dejando de existir el treinta y uno (31) de enero de dos mil seis (2006)», por manera que consideró que la garantía estatuida en la Ley 790 de 2002, solo podía ir hasta el cierre definitivo de la empresa.
Expuso que según lo dispuesto por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el retén social resultaba aplicable solo a aquellos trabajadores que estuvieran a 3 años o menos para reunir los requisitos de pensión, que se contabilizaría a partir de la finalización del contrato de trabajo, que no de la expedición de la citada Ley 790, según lo enseñado por la sentencia CC T-089-2009, que transcribió. Enseñó que como la modalidad pensional de los demandantes correspondía a «20 años de servicio del estado y 50 (…) de edad», se obtenía la calidad de pre pensionados «si a la terminación del contrato contaba con al menos 17 años de servicio y 47 años de edad», de suerte que Lidia Omaira Hernández y Zaraza Largo no cumplían con los requisitos exigidos por la norma, en tanto alcanzaban a 26 de julio de 2003, 13 y 14 años a favor de Telecom y 44 y 47 de edad, respectivamente.
En un capítulo que tituló «DEL PLAN DE PENSIÓN ANTICIPADA Y LA EXCLUSIÓN DE LOS DEMANDANTES», explicó que el programa estaba dirigido a aquellos trabajadores oficiales cobijados por alguno de los regímenes especiales que, a 31 de marzo de 2003, les faltaren 7 años o menos para cumplir los presupuestos de acceso a la pensión de jubilación, siempre y cuando fueran beneficiarios del artículo 36 la Ley 100 de 1993, tal cual lo halló acreditado en el caso de los actores; sin embargo, consideró: […] cabe advertir que el plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom determinaba que serían beneficiarios de éste las personas que a 31 de marzo de 2003 les faltaren 7 años o menos para cumplir con los requisitos de pensión, esto es, en el caso concreto 20 años de servicio y 50 años de edad, por haberse desempeñado los demandantes en cargos ordinarios.
Así las cosas, Telecom no estaba obligada a ofrecer dicho plan al demandante ALMENIO ZARAZA LARGO por cuanto si bien a 31 de marzo de 2003 le faltaban aproximadamente 3 años para cumplir la edad de pensión, a esa misma fecha le faltaban más de 7 años a efectos de cumplir con el tiempo de servicios requerido para obtener su derecho pensional.
De otro lado, encuentra la Sala que existe cosa juzgada con respecto a la pretensión de la señora LIDA OMAIRA HERNÁNDEZ ROJAS de que se declare que fue excluida irregularmente del plan de pensión anticipada ofrecido por Telecom. Lo anterior en virtud de que el Juzgado Primero Laboral de Circuito de Tunja, mediante proveído de 31 de octubre de 2008 dentro del proceso radicado con N° 2006-00375 resuelve no reconocer a la demandante como beneficiaria del plan de pensión anticipada por encontrarse probado que si bien el plan de retiro voluntario se le ofreció, la trabajadora no se acogió al mismo dentro del término que la empresa había otorgado para ello, esto es, hasta el 31 de marzo de 2003.
El precitado proveído es apelado por la parte demandante, recurso que es desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. - Sala de Descongestión Laboral y que culmina con el fallo confirmatorio de la sentencia de 31 de octubre de 2008, en su integralidad. Por último, negó la pensión sanción al hallar demostrada la excepción de cosa juzgada, en la medida en que los demandantes adelantaron los procesos con radicaciones 2004-0130 y 2004-143, decididos por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., con resultado adverso a sus pretensiones.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandantes, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «se acceda a cada una de las pretensiones». Con tal propósito formulan 6 cargos, replicados en oportunidad por el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom P.A.R. Las acusaciones 1 a 4 y, 5 y 6 se conocerán en conjunto, en tanto se dirigen por la misma vía de ataque, denuncian igual compendio normativo y persiguen idéntica finalidad.
CARGO PRIMERO Acusan violación directa, por interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002; 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 y Decreto 4781 de 2005. «Así como la inaplicación de la Sentencia C-991 del 2004 y sus extremos en cuanto hace al artículo 13 de la Ley 790 de 2002 y T-993 de 2007 para próximos a Pensión». Sostienen que el Tribunal incurrió en error al indicar que los demandantes para acceder a su derecho pensional debían cumplir 20 años de servicio a favor del Estado, por manera que contrarió los postulados del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «en cuanto a la suma de tiempos se refiere independientemente de que haya sido al Estado o no».
Aseguraron que para el caso de Almenio Zaraza Largo, aunque reconoció las actividades desarrolladas desde el 21 de agosto de 1990, desconoció el tiempo que como supernumerario, laboró como mensajero II entre 1979 y 1980, y que, respecto de Lidia Omaira Hernández Rojas, no computó el periodo en que se desempeñó como mecanógrafa en la Secretaría de Educación de Boyacá y los cotizados al ISS, de conformidad con los postulados de la Corte Constitucional.
Afirmaron que el ad quem se equivocó al considerar la improcedencia del reintegro o reinstalación de los demandantes por desaparición o supresión del cargo dada la liquidación definitiva de la empresa, conforme a los lineamientos de la Ley 790 de 2002, pues omitió que los ex trabajadores gozaban de estabilidad laboral reforzada al tener la calidad de pre pensionados y destinatarios de la pensión anticipada, de suerte que desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional, en punto a que dicha protección se extendía hasta la vigencia jurídica de la entidad, es decir, con el acta final, la cual se produjo el 31 de enero de 2006, según quedó estipulado en el artículo 2 del Decreto 4781 de 2005.
Señalan que el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, no establece como justa causa para el despido de las madres y padres cabeza de familia, los discapacitados y los pre pensionados, la terminación o liquidación de la empresa, ni un término de desvinculación, como sí lo fijó irregularmente el Decreto 190 de 2003. Luego de transcribir apartes de la sentencia CC C-991-2004, aseveran que al denegar las pretensiones con fundamento en que la terminación de las relaciones laborales de los actores no se dio por su condición, sino por la extinción definitiva de Telecom, el Tribunal pasó por alto que, a la fecha de supresión de los cargos, la empresa no se había liquidado.
Apoyan sus dichos en las sentencias CC T-993-2007 y CC T-089-2009. CARGO SEGUNDO Acusan violación directa, por interpretación errónea de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002; 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 «y su dinámica con las Convenciones Colectivas de Trabajo en torno de la condición de próximo a pensión de los demandantes». Al igual que en el cargo primero, los recurrentes imputan error al Tribunal, al no computar los tiempos públicos y privados, pues estiman que la adenda convencional que regula las modalidades pensionales «NO REGISTRA que los tiempos deben ser exclusivamente al Estado».
Recaban en el desconocimiento de la estabilidad laboral reforzada como pre pensionados, y afirman que sí cumplían con las condiciones descritas en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, en la medida en que el régimen especial de Telecom y la convención colectiva de trabajo, fijaron las modalidades de «20 años de servicio y cuando llegue o haya llegado a los 50 años de edad o 25 años de servicio sin considerar la edad».
Transcriben apartes de la convención colectiva de trabajo, en punto a la legislación especial de Telecom y el régimen de pensiones para el sector de las Telecomunicaciones y refieren que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, acogió los pactos y acuerdos suscritos con anterioridad a su expedición, por manera que se garantizaban los derechos adquiridos.
Diseñan un recuento normativo sobre la transformación de Telecom en Empresa Industrial y Comercial del Estado y sostienen que las normas, el régimen laboral, salarial y prestacional, fueron recogidos por las convenciones colectivas de trabajo 1994-1995, 1996-1997, y que los requisitos de edad y tiempo de servicio, eran los fijados por la Ley 4 de 1987, la cual reprodujeron.
Elaboran sendos cuadros con información de edad y cómputo de tiempo de servicio o cotizaciones y concluyen que, a la fecha de supresión efectiva del cargo, cumplían con los requisitos de la Ley 790 de 2002. CARGO TERCERO Acusan violación directa, por «inaplicación» del artículo 53 de la Constitución Política. Afirman que en su calidad de trabajadores oficiales pre pensionados, la aplicación del régimen especial de pensiones de Telecom deviene irrenunciable dado el carácter proteccionista del derecho al trabajo, pues «estos derechos (…) han entrado al patrimonio (…) tras el cumplimiento de los requisitos».
Aseveran que de las posibles interpretaciones de las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, el ad quem acogió la menos favorable a los trabajadores, de suerte que vulneró dicho principio constitucional además del indubio pro operario. Reprodujo como soporte de sus argumentos, fragmentos de las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, CC T-555-2000 y CC SU-1185-2001.
CARGO CUARTO Denuncian violación directa, por «inaplicación» de las Leyes 28 de 1943, 22 de 1945, 4 de 1987, los Decretos 2661 de 1960, 2123 de 1992 y los artículos 10 del Decreto 2201 de 1987 y 32 del Decreto 66 de 1993. Al igual que en el cargo segundo, intentan un recuento normativo acerca del régimen especial de pensiones para los empleados de las telecomunicaciones que rigió a Telecom antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, plasmadas en las convenciones colectivas de trabajo 1996 - 1997.
Alegan que dada la condición de trabajadores oficiales, son cobijados por lo estatuido en los convenios colectivos, en especial, por lo dispuesto en el artículo 2 de la convención, según el cual las normas existentes que consagraran derechos en beneficio de «SITTELECOM, de ATT y de los trabajadores de LA EMPRESA, que consten por escrito en la Constitución Nacional, leyes, decretos, contratos individuales, convenciones colectivas, (…) quedan incorporadas a esta (…) en cuanto no resulten modificaciones», por manera que cobraron vigencia las Leyes 2 de 1932, 28 de 1943, 22 de 1945, 33 de 1985, 4 de 1987 y los Decretos 2661 de 1960, 2200 y 2201 de 1987.
Transcriben las normas denunciadas y aducen que la distorsión jurídica del ad quem, se traduce en el desconocimiento de la norma convencional que habilitó la vigencia de reglas a favor de los trabajadores de Telecom. Cierra con apartes de la sentencia CC C-068-1996. RÉPLICA El Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom P.A.R., sostiene que la censura no acepta las consideraciones fácticas del Tribunal, en tanto parte de suponer la calidad de pre pensionados, a más que habiendo dirigido el ataque por la senda jurídica, invita a la Corte al estudio de las pruebas.
Agrega que el cargo tercero incurre en un error de técnica insuperable, en tanto carece de proposición jurídica. CONSIDERACIONES No se equivocó el juzgador de alzada en punto a la existencia de cosa juzgada respecto de las pretensiones de Lidia Omaira Hernández pues, tal cual lo coligió, en proceso anterior se resolvió «no reconocer a la demandante como beneficiaria del plan de pensión anticipada por encontrarse probado que si bien el plan de retiro voluntario se le ofreció, la trabajadora no se acogió al mismo»; al no ser rebatida, esta premisa permanece indemne, de suerte que solo se resolverán las acusaciones en lo concerniente a Almenio Zaraza Largo, en tanto queda claro el motivo por el cual se exhibe inviable el análisis de los cargos presentados por aquella ciudadana.
Como en múltiples sentencias lo ha proclamado la Sala, la vía directa escogida por la censura en los cuatro primeros cargos, implica la aceptación de los soportes fácticos sobre los cuales el Tribunal edificó la decisión; por lo tanto, los hechos que el ad quem tuvo por demostrados quedan al margen del debate, en apoyo de las inferencias obtenidas.
No obstante, el ataque de los impugnantes se encuentra dirigido a acreditar que ostentaban la calidad de beneficiarios del retén social, en condición de pre pensionados, por manera que se aparta de las conclusiones del fallo de segunda instancia. En la medida en que la censura parte de la premisa de tener la condición de pre pensionado, que fuera descartada por el ad quem, este operador judicial no pudo haber incurrido en la intelección desatinada del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, de suerte que contraría las conclusiones del fallo gravado, pues de la verificación de los requisitos para acceder al retén social, el juzgador dedujo que el demandante no tenía el tiempo necesario para beneficiarse de dicha prerrogativa, en tanto para la fecha de finalización del vínculo laboral contaba «aproximadamente con 13 años de servicios y 47 años 4 meses y 14 días de edad, estando próximo en cuanto a la edad pero no frente al tiempo de servicios», de donde siguió a hacer producir efectos negativos al precepto mencionado.
La misma suerte corre la disconformidad en punto a la interpretación errónea de las sentencias CC C-991-2004 y CC T-993-2007 por no hacer extensiva la protección de estabilidad laboral reforzada hasta la liquidación definitiva de la empresa, a pesar que el demandante gozaba de la calidad de pre pensionado pues, se reitera, el recurrente plantea una discusión jurídica, a partir de soportes fácticos que no se ajustan a la realidad del proceso.
Importa memorar que la conclusión jurídica del Tribunal en punto a la improcedencia del reintegro por liquidación definitiva de la empresa, cuando no se demuestra la calidad de pre pensionado, se acompasa por lo enseñado por esta Corporación, la cual ha adoctrinado que para dichos eventos solo procede la indemnización plena de conformidad con el artículo 11 de la Ley 6 de 1945.
A manera de ejemplo, en sentencia CSJ SL, 07 jul. 2010. rad. 36819, esta Corte discurrió: Adicionalmente a lo advertido, aun cuando la Corte ya ha precisado con insistencia, que ante la imposibilidad jurídica de acceder al reintegro por el cierre o liquidación de la empresa, no obstante aparecer consagrado en la ley, el contrato o la convención colectiva, el trabajador perjudicado sólo tiene la opción de pretender una suma indemnizatoria, que en el caso de los trabajadores oficiales puede ser plena, como lo señala el artículo 11 de la Ley 6ª de 1945, en el presente caso, no hay lugar a derivar resarcimiento de perjuicios por el despido de que fueron objeto los demandantes, en tanto las demandadas ya les pagó a aquellos la indemnización establecida convencionalmente.
En sentencia CSJ SL1496-2014, reiterada en decisión CSJ SL5528-2018, esta Corte señaló que la protección especial regulada por el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, «[…] se traducía en mantener la estabilidad laboral del trabajador o trabajadora, hasta tanto se produjera la liquidación definitiva de la entidad». Agregó: No obstante, lo anterior, ante el hecho cumplido de la liquidación definitiva de la entidad y debido a la imposibilidad de justificar cualquier relación de trabajo posterior a dicho suceso (Ver, entre otras, CSJ SL 27 Feb 2007, Rad. 28884, CSJ SL 16 Mar 2010, Rad. 36643, CSJ SL 6 Jul 2011, Rad. 39325, CSJ SL 30 Oct 2012, Rad. 41945), para la Corte procede, como compensación y a título de indemnización, por no haberse realizado la inclusión de la demandante dentro el retén social, el pago de los salarios causados desde la fecha de su desvinculación – 26 de julio de 2003 – y hasta la liquidación definitiva de la entidad – 30 de enero de 2006 -, como se solicitó en la demanda y se insistió en el recurso de apelación. Esa indemnización constituye una fórmula alternativa al reintegro, que ya es de imposible consecución y, por lo tanto, resulta compatible con la indemnización por despido pagada a la trabajadora, a la vez que no puede involucrar prestaciones sociales o alguna otra erogación que se deriva de la prestación del servicio, que no fue cumplida.
Similar situación se presenta en torno a la supuesta equivocación del sentenciador de alzada, al no sumar el tiempo como supernumerario, en el cargo de mensajero II, entre 1979 y 1980, toda vez que la preterición de elementos de juicio, constituye un reproche que debió encauzarse por la senda fáctica, con el propósito de demostrar que su apreciación hubiese generado una decisión contraria a la que se adoptó; de esta suerte, tal planteamiento constituye un error insalvable en la selección de la vía para el ataque.
La segunda acusación va dirigida a demostrar el supuesto error del Tribunal en la intelección de la convención colectiva de trabajo y su adenda, en cuanto a las modalidades pensionales y la vigencia de las normas especiales al interior de la empresa de telecomunicaciones, así como al cómputo de los periodos laborados por Zaraza Largo al servicio del Estado, el cual grafica en un cuadro.
Emerge diáfano que el censor nuevamente equivoca la vía de ataque, pues es verdad averiguada que «(…) la Convención Colectiva, al no tratarse de una norma de carácter nacional, su estudio, en casación, se proyecta en el plano fáctico, por lo que resulta imperiosa su acusación por la vía indirecta» (CSJ SL3138-2018). En lo que atañe al tercer cargo, si bien la Corte ha considerado viable estructurar la proposición jurídica a partir de la acusación del artículo 53 de la Constitución Política, en tanto contiene derechos materializables o realizables, con independencia de su desarrollo legal, se observa que el recurrente no expone argumentos jurídicos de los cuáles pudiera servirse para realizar el estudio de legalidad de la sentencia, pues simplemente, a manera de alegato de instancia, recaba en el deber que le asistía al ad quem de aplicar el principio de in dubio pro operario, de cara al régimen especial de pensiones de Telecom, al ostentar la calidad de pre pensionados.
Importa insistir en que no pudo incurrir el operador judicial de segundo grado en los yerros jurídicos enrostrados, pues al colegir que el demandante no gozaba de los requisitos para acceder al beneficio del retén social, no le resultaban aplicables las normas que hoy alega. No es viable abrir paso a la cuarta acusación pues, igual que en el cargo segundo, va dirigida a reprochar la infracción directa de las normas especiales para los empleados de las telecomunicaciones, consagradas en la convención colectiva de trabajo y su adenda, hipótesis que, como ya se explicó, no es viable de conocer por la vía de puro derecho.
Por lo anterior, los cargos no prosperan CARGO QUINTO Acusan violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 12 de la Ley 790 de 2002 y, 12 y 13 del Decreto 190 de 2003 «consagratorios de la Estabilidad reforzada». Denuncian como error de hecho, «No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes cumplen con cada uno de los requisitos establecidos para ser considerados trabajadores próximos a pensión».
Relacionan como pruebas no apreciadas: las certificaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales de las semanas cotizadas por los demandantes antes de la vinculación a Telecom, el oficio 3266 de 26 de marzo de 2004 y copias de algunas conciliaciones suscritas por la empresa y sus trabajadores en virtud del Plan de Pensión Anticipada y, como no valoradas: la convención colectiva 1996-1997 y su adenda, y el acta 1782 de 2003.
Al igual que en los cargos anteriores, señalan que satisfacen los presupuestos de tiempo de cotizaciones exigido por la convención colectiva de trabajo, de suerte que el Tribunal se equivocó al no colacionar los periodos en que laboraron para Telecom, junto con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales. Copian el capítulo denominado «Breves Consideraciones Fácticas y Jurídicas de la demanda», en punto a la vigencia de las normas existentes al interior de Telecom, entre estas, las Leyes 22 de 1943, 28 de 1945, 4 de 1987 y los Decretos 2661 de 1960 y 1237 de 1946 y refieren que la adenda convencional no modificó el régimen especial pues, del análisis del último inciso, el cual establece que «la presente adenda no constituye modificación al régimen especial ni excepcional vigente en TELECOM», de la conjunción «ni» que denota negación, se desprende que «la Adenda no modifica el RÉGIMEN ESPECIAL (20 de servicio y cuando llegue o haya llegado a los 50 años de edad o 25 de servicio sin importar la edad) en el caso de los CARGOS ORDINARIOS, y tampoco para los cargos denominados de excepción».
Luego, discurren: Para el caso que nos ocupa los demandantes cumplen los requisitos planteados en la Ley 790 de 2002 en la modalidad de 20 años de servicios y 50 años de edad (ambos demandantes) o 25 años de servicios sin considerar la edad (Almenio Zaraza) –para los cargos denominados ordinarios. De igual manera se aplican dichas modalidades para el caso del Plan de pensión anticipada, como se registra en las pretensiones segundas subsidiarias.
Téngase en cuenta que el H Tribunal (…) de Tunja no tiene en cuenta el Precedente respecto de la suma de tiempos para el reconocimiento de pensiones que entre otras se destacan Sentencias como T-631/02; T-470/02; T-621/06; T-251/07; T-090/09 entre otras y el más reciente pronunciamiento donde se determinó que dichas cotizaciones SON ACUMULABLES para efectos del cómputo de tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Insisten en que el ad quem no tuvo en cuenta la fecha a partir de la cual se debía efectuar el conteo de los tres años, de acuerdo con estatuido en la Ley 790 de 2002 y las sentencias CC T-089-2009 y CC SU-897-2012.
CARGO SEXTO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467 a 470 del Código Sustantivo del Trabajo. Exponen que el error manifiesto en que incurrió el sentenciador de alzada consistió en «No dar por demostrado, estándolo, la existencia de la Convención Colectiva 1996-1997 en especial no atiende lo registrado en su artículo 2; lo mismo que su Addenda 96-97, pues su último inciso se registra que no modificó el régimen especial vigente en Telecom».
Recaban en que el sentenciador de alzada desconoció que la convención colectiva de trabajo, impone la aplicación de las normas que favorecen a los trabajadores, en la medida en que «no convalida su existencia, para efectos de establecer los requisitos en cuanto al cumplimiento de las modalidades pensionales aplicables a los demandantes por remisión expresa de las Convenciones Colectivas con el fin de dar aplicación a [la] Ley 790 de 2002»; concluyen con la transcripción de apartes de los fundamentos jurídicos de la demanda principal en perspectiva de demostrar sus derechos.
RÉPLICA Asevera que el cargo quinto no cumple con demostrar los errores de hecho que endilga al Tribunal, ni cómo es que dichas equivocaciones devienen trascendentes para el quiebre de la sentencia. En cuanto al sexto, sostiene que se trata de una situación jurídica, impropia para la vía seleccionada. CONSIDERACIONES Dado que la quinta acusación está dirigida a demostrar el error en que pudo incurrir el Tribunal, al no colacionar los tiempos laborados a Telecom y cotizados al Instituto de Seguros Sociales, que daban cuenta de que el actor cumplía con el tiempo necesario para formar parte del retén social en la modalidad pensional de 50 años de edad y 20 de servicio, según lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo y su adenda, así como que las decisiones de la Corte Constitucional que permiten acumular tiempos públicos y privados para el caso de las pensiones de jubilación, debe decirse que tal ataque comporta una discusión jurídica, imposible de ventilar por la senda seleccionada, pues invita a la Corte a analizar las sentencias de tutela en aras de acoger dicha postura, lo cual solo es susceptible de revisión por la vía directa.
Según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, el recurrente no solo debe relacionar las pruebas mal apreciadas o no valoradas por el Tribunal, sino además, está obligado a individualizarlas a fin de que la Corte pueda proceder a su estudio pues, de otra manera, el ejercicio se haría imposible, dada la extensión del expediente; esta deficiencia genera la imposibilidad de analizar las probanzas, dado que si bien, la censura hace un listado del material probatorio, no especificó su ubicación; la dificultad adquiere mayor dimensión, si se tiene en cuenta que el expediente se destaca por su volumen, puesto que tiene un total de 1211 folios, de suerte que se hará el análisis de la única prueba correctamente especificada.
La Sala no advierte cómo la certificación 3266 de 24 de marzo de 2004 (fls. 78 y 79), con la cual pretende el actor demostrar que cumple con los presupuestos para acceder al retén social, pueda aportar al quiebre de la sentencia, pues de ella no se extrae nada distinto a que la entidad negó la prerrogativa, debido a que halló demostrado que, para el 27 de diciembre de 2002, el actor contaba 46.79 años de edad y 13.7 de servicio al sector público, razón por la cual no cumplía con el mínimo requerido de 47 años de edad y 17 de servicio.
En lo que corresponde al cargo sexto, cumple acotar que, contrario a lo expuesto por el censor, la sentencia gravada dio aplicación a las normas de derecho colectivo del trabajo, toda vez que la discusión giró en torno a los requisitos para acceder al beneficio del retén social, los cuales no halló acreditados, pues no cumplió con el tiempo exigido por la regla extralegal como era, estar a 3 años para acceder a la pensión en la modalidad de 20 años de servicio y 50 de edad.
En consecuencia, estos cargos tampoco prosperan. Costas a cargo de los recurrentes y a favor del Consorcio de Remanentes de Telecom P.A.R. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIDIA OMAIRA HERNÁNDEZ ROJAS y ALMENIO ZARAZA LARGO contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES, FIDUCIARIA POPULAR S.A. - FIDUPOPULAR S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIOS S.A. – FIDUAGRARIA S.A., y el CONSORCIO DE REMANENTES DE TELECOM P.A.R..
Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 26 SCLAJPT-10 V.00