Radicación n.° 66388 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2850-2018 Radicación n.° 66388 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO VALENCIA FAJURY.
I.
ANTECEDENTES Eduardo Valencia Fajury llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que cotizó « por muchos años » y goza de la pensión de vejez; que al momento de cumplir 55 años de edad, había superado el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990 y, en consecuencia, solicitó que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del retroactivo pensional, los intereses causados de acuerdo a la variación del IPC y la tasa máxima de intereses moratorios vigente al momento en que se efectúe el pago; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
Así mismo, pidió la intervención de los órganos de control con el fin de que verificaran las actuaciones irregulares en que ha incurrido el referido instituto. De manera subsidiaria, solicitó que se le reliquide la pensión de vejez, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo 224 de 1996 y el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y se dé aplicación al artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Para fundamentar sus peticiones, precisó que nació el 12 de enero de 1945; que se afilió al ISS desde 1967; que desempeñó el cargo de gerente del departamento administrativo de SAL y del Hospital Universitario de Barranquilla; que cotizó al ISS un total de 1161 semanas y que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía más de 45 años de edad, por lo que es beneficiario del régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Aseguró que mediante la Resolución 4173 del 27 de abril de 2007, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, dejándola en suspenso hasta tanto acreditara su retiro del servicio o la desafiliación del sistema, lo que ocurrió a través de Resolución 5780 el 16 de abril de 2010, cuando la entidad decidió incluirlo en nómina, luego de presentarse varios inconvenientes administrativos que dificultaron el acceso a su derecho pensional y que lo obligaron a acudir en dos ocasiones al amparo constitucional.
Resaltó que contra ésta última resolución interpuso los recursos de reposición y de apelación, solicitando el pago del retroactivo pensional causado hasta ese momento, más los correspondientes intereses, solicitud que fue resuelta desfavorablemente mediante Resolución 14087 del 6 de septiembre de 2010, supuestamente porque no había sido retirado del sistema en lo que tiene que ver con el empleador Consorcio Llanuras.
Precisó que, una vez reconocido el derecho pensional, el ISS no debió aceptar los aportes a la seguridad social, al existir un derecho adquirido. Indicó que, en todo caso, en varias oportunidades, le informó a la demandada que el Consorcio Llanuras sí lo había retirado del sistema, lo que le da derecho al pago del pretendido retroactivo. Agregó que agotó la vía gubernativa.
El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas en su contra, explicando que las mismas carecen de sustento legal y lógico. En relación con los hechos, los aceptó, pues así se deprende de la prueba documental aportada y dijo no costarle lo relacionado con el trámite de tutela instaurada por el actor contra la Secretaria de Salud; la devolución de aportes y el envío de los oficios.
Se limitó a manifestar que el éxito de las pretensiones del actor implica el total cumplimiento de los requisitos previstos en la ley. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, falta de causa para demandar y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 28 de octubre de 2011, condenó al ISS a pagar al demandante la suma de $115.109.594, por concepto de retroactivo pensional, causado desde el 1° de agosto de 2009 –fecha de la última cotización registrada- y el 31 de septiembre de 2011, fijando una mesada pensional de $4.245.027.
Impuso costas en contra de la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación interpuesta por ambas partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 16 de noviembre de 2012, revocó el fallo apelado y, en su lugar, dispuso:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo apelado de fecha 28 de octubre de 2011, proferido por el Juzgado Tercero Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla en el sentido de condenar a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a pagar el valor del retroactivo reconocido por ella mediante resolución 11542 del 05 de junio del año 2009 y que asciende a la suma de $207.782.220.
SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo y en su lugar se CONDENA a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el art.141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 28 de abril de 2005 y hasta el 1° de mayo de 2010, conforme a lo considerativo de este proveído.
TERCERO: CONDÉNESE en costas en esta instancia a cargo de la parte demandada en ambas instancias. Para tal efecto la Magistrada Ponente señala como agencias en derecho una suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes en cada una de ellas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal centró el problema jurídico en establecer la fecha de goce de la pensión de vejez reconocida el demandante.
Al respecto, explicó que una cosa es el momento a partir del cual se debe reconocer dicha prestación y otra muy diferente el de su disfrute pues, si una persona, pese a haber cumplido los requisitos legales para obtener su pensión, continúa cotizando, se entiende que con tales aportes adicionales al sistema pretende mejorar el monto de su mesada.
Indicó que para acceder al pago de la pensión no basta con su simple reconocimiento, sino también que el afiliado se retire del sistema, de conformidad con lo previsto en los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, mediante el cual se aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, según los cuales, para entrar a disfrutar la pensión de vejez, resulta necesaria la desafiliación al régimen.
Luego de hacer esa precisión, indicó que de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, se tenían por demostrados los siguientes supuestos fácticos: (i) el demandante nació el 12 de enero de 1945, por lo que el mismo día y mes del año 2005, cumplió 60 años; (ii) el 28 de diciembre de 2004 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, momento para el cual contaba con 1.145 semanas cotizadas;
(iii) la entidad demandada le reconoció el derecho pensional, pero lo dejó en suspenso hasta tanto demostrara su retiro definitivo del Hospital Universitario de Barranquilla y el Departamento Administrativo de Salud, lo cual se acreditó con comunicado de dicha entidad, informando el retiro del servicio desde el 30 de agosto de 2002; (iv) en virtud de lo anterior, se le reconoció el derecho pensional a partir del 1° febrero de 2005, con un total de 1.161 semanas cotizadas, teniendo en cuenta que las últimas cotizaciones se reportaron en diciembre de 2004.
Pese a ello, dejó el pago del retroactivo en suspenso hasta tanto el actor probara el retiro efectivo; (v) mediante Resolución 5780 del 16 de abril de 2010, la demandada revocó la anterior determinación y dispuso su ingreso en nómina, a partir de 1° de mayo de 2010, teniendo en cuenta que se había presentado una cotización en agosto de 2009, proveniente del Consorcio Llanura y;
(vi) aunque el actor indicó que dicha cotización había sido producto de un error de ese empleador, la entidad insistió en que no se había acreditado el retiro del sistema. Con fundamento en ese recuento procesal y luego de citar un precedente jurisprudencial, explicó que la exigencia de desafiliación del sistema como condición para entrar a disfrutar de la pensión de vejez no debe entenderse de manera literal pues, en ciertas condiciones, es posible inferir que un determinado afiliado no tiene la intención de seguir cotizando al sistema, como lo es, por ejemplo, que la tasa de reemplazo ya hubiera alcanzado su tope máximo legal, de modo que pueda inferirse que no se pretende un beneficio mayor al ya adquirido.
Sin embargo, descartó que ese fuera el caso del actor, quien contaba con menos de 1.250 semanas previstas en la ley para alcanzar el 90% previsto como monto de reemplazo. Indicó que, sin perjuicio de lo anterior, le asistía razón a la parte demandante en sus reparos pues es claro que para la fecha en que elevó la solicitud de reconocimiento pensional, no sólo había acreditado el cumplimiento de las exigencias legales para obtener la prestación sino también su retiro definitivo del Hospital Universitario de Barranquilla y además, la existencia de un error de parte del Consorcio Llanuras respecto de una cotización efectuada en el año 2009.
Por consiguiente, estimó que era claro que el demandante, desde el momento en que presentó la solicitud del reconocimiento pensional, tenía la clara intención de desafiliarse del sistema, por ende, era posible el reclamo del retroactivo desde el 1° de febrero de 2006, tal como lo reconoció la entidad en una de las resoluciones obrantes en el proceso, lo que hacía procedente la condena en los términos pretendidos, junto con los intereses moratorios.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad accionada pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica oportuna. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990. Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, no estándolo, que el señor EDUARDO VALENCIA desde la fecha en la que solicitó su derecho pensional no sólo contaba con los requisitos de ley, sino que había acreditado su retiro definitivo del sistema.
No dar por demostrado, estándolo que el señor EDUARDO VALENCIA se encontraba activado en el Sistema Pensional por cuenta del CONSORCIO LLANURA, en el periodo de julio 2009. No dar por demostrado, estándolo que el demandante tuvo un nexo laboral con la denominada CONSORCIO LLANURA. No dar por demostrado, estándolo que el supuesto “error humano” en que incurrió el CONSORCIO LLANURA consistió en afiliar al señor Valencia no obstante que tenía un reconocimiento pensional.
No dar por demostrado, estándolo que en la misiva en que se argumentó el supuesto “error humano” jamás CONSORCIO LLANURA negó el vínculo con el señor EDUARDO VALENCIA. Menciona como pruebas erróneamente apreciadas (i) el escrito elaborado por el Consorcio Llanura (f.° 19); (ii) la Resolución 4173 del 27 de abril de 2007 (f.° 41 a 44); y (iii) las Resoluciones 281 del 16 de febrero de 2009 (f.° 45 a 47); 11542 del 5 de junio de 2009 (f.° 48 a 51); 5780 del 16 de abril de 2010 (f.° 52 a 61) y 3490 del 22 de diciembre de 2010 (f.° 62 a 67).
Y como prueba dejada de apreciar, el informe de semanas cotizadas por empleador, elaborado por el ISS (f.° 9 a 14). Asegura que no discute que el demandante acreditó su retiro del sistema al momento de haber cesado su vínculo con el Hospital Universitario de Barranquilla; no obstante, el Tribunal erró al no evidenciar que el actor se activó nuevamente al sistema en julio de 2009, con ocasión de las cotizaciones efectuadas por el Consorcio Llanura, por lo que el retroactivo pensional solicitado resulta improcedente.
Agrega que el Tribunal no realizó una adecuada valoración de las resoluciones expedidas por dicho instituto, ya que concluyó, equivocadamente, que el actor tenía la intención de desafiliarse del sistema desde el momento en que elevó su solicitud de reconocimiento pensional, sin que se tuviera en cuenta que los aportes realizados por el Consorcio Llanura en el año 2009, acreditan su reincorporación al sistema.
Precisa que esas mismas cotizaciones demuestran que el demandante sí tuvo un nexo laboral con ese empleador, pues no es razonable que éste hubiera hecho unos aportes en favor de un tercero, máxime si en el documento en el cual se indica que ello se debió a un error de la empresa, no se descartó su condición de trabajador, sino que simplemente se mencionó que dichas cotizaciones se habían hecho indebidamente, teniendo en cuenta que el trabajador ostentaba la calidad de pensionado.
En su criterio, las resoluciones de reconocimiento pensional no permitían inferir, como lo hizo el ad quem, que desde el momento en que elevó la solicitud pensional, tenía la voluntad de desafiliarse del sistema. RÉPLICA Luego de hacer un recuento de las actuaciones surtidas al interior del proceso, el apoderado de la parte demandante señala que cumplió con los requisitos establecidos en la ley para acceder al retroactivo pensional pues, una vez reconocida la pensión de vejez, es evidente que el ISS no puede aceptar el pago de aportes adicionales y, por ende, estaba obligado a devolverlos.
Indica que el ISS incurre en error cuando afilia a un pensionado, pues al momento de iniciarse ese trámite y advertir que se trata de una persona pensionada o en proceso de dicho reconocimiento, debe negarse a recibir aportes adicionales. Insiste en que nunca estuvo afiliado al Consorcio Llanura y estima que no es razonable que, por un error de la administración, no haya podido disfrutar de su pensión. CONSIDERACIONES En esencia, la entidad recurrente considera que el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante tiene derecho al retroactivo pensional a partir del año 2005, pese a que, con posterioridad a esa fecha, registran cotizaciones efectuadas a su nombre por el Consorcio Llanura, lo que evidencia que no tenía la intención de desafiliarse del sistema.
Para acreditar esta circunstancia, el ISS denuncia varios elementos de juicio como erróneamente apreciados o no valorados, los cuales, como permiten igualmente entender los antecedentes fácticos de este caso, la Sala procede a su estudio: Pruebas indebidamente apreciadas a. Las resoluciones de reconocimiento pensional expedidas por el Instituto de Seguros Sociales Se trata de las resoluciones expedidas por el ISS para contestar las diversas solicitudes elevadas por el actor, cuya lectura permite evidenciar lo siguiente: Con ocasión de la solicitud de reconocimiento pensional elevada por el actor el 28 de diciembre de 2004, el ISS mediante Resolución 4137 del 27 de abril de 2007, reconoció pensión de vejez en su favor, con fundamento en 1145 semanas cotizadas.
Precisó, sin embargo, que el valor y el pago de la mesada quedarían en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio o la desafiliación al sistema pues, de acuerdo con la relación de novedades de autoliquidación, no aparecía reportado el retiro de esta persona con los empleadores Hospital Universitario de Barranquilla y el Departamento Administrativo de SAL (f.° 41 a 44).
Ahora, a través de auto 201 del 19 de mayo de 2008, la jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, dio respuesta a la solicitud del actor elevada el 23 de abril de 2008, en la cual solicitó el ingreso a nómina de pensionados. En dicho acto administrativo, la accionada insistió en que esta persona no había acreditado su retiro del Hospital Universitario de Barranquilla y del Departamento Administrativo de SAL, mediante la desafiliación al sistema o mediante copia auténtica del acto administrativo en el cual se aceptara su renuncia, se suprimiera o se declarara la insubsistencia del cargo; razón por la cual decidió mantener en suspenso el pago de la referida prestación (f.° 45 a 47).
Ahora, en Resolución 1542 del 5 de junio de 2009, el ISS decidió conceder la pensión de vejez del actor, a partir del 1° de febrero de 2005 –registrando como últimas cotizaciones en calidad de trabajador independiente, el ciclo de enero de 2005- teniendo en cuenta que el Hospital Universitario de Barranquilla informó que aquél se retiró del servicio el 30 de agosto de 2002.
Pese a ello, el valor de la mesada pensional volvió a ser dejado en suspenso, hasta tanto que el asegurado acreditara el retiro del servicio o la desafiliación del sistema. Por último, en Resolución 5780 del 16 de abril de 2010, la jefe del departamento de atención al pensionado del ISS, explicó que el trabajador no acreditó el retiro del servicio con las debidas formalidades « toda vez que allegó copia simple de la comunicación radicada el día 16 de febrero de 2009 […] donde se reporta el retiro con el empleador Hospital Universitario de Barranquilla, para el ciclo de agosto de 2002».
Precisó que, con ocasión de la acción de tutela interpuesta por el pensionado, revisó su historia laboral y luego de ello, explicó que no había sido reportada, para ese momento, la novedad de retiro con el empleador Consorcio Llanura, para el ciclo de julio de 2009. En consecuencia, modificó las anteriores resoluciones y reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de mayo de 2010, en cuantía de $4.114.595, para ser incluido en la nómina de mayo de 2010 (f.° 52 a 58).
La anterior determinación fue confirmada, en sede de reposición y de apelación, mediante Resoluciones 14087 del 6 de septiembre de 2010 y 3490 del 22 de diciembre de 2010, respectivamente (f.° 59 a 67). El ISS explicó que, si bien es cierto el Consorcio Llanura había advertido que la cotización efectuada a nombre del trabajador en el mes de agosto de 2009, había sido producto de un error humano, lo cierto es que dicha inconsistencia es responsabilidad exclusiva del empleador « y es quien deberá hacer los trámites pertinentes para corregir el yerro por el no pago de aportes […]» (f.° 65). b. Solicitud de devolución de aportes elevada por el Consorcio Llanura Obra en el expediente carta suscrita el 27 de mayo de 2010, por el representante legal del Consorcio Llanura, dirigida a la oficina de devolución y aportes en pensión del ISS –prueba igualmente denunciada en esta sede- donde informa lo siguiente: […] solicitamos la devolución del dinero aportado por pensión en la planilla N° 8600073878 del mes de julio 2009, pagada el 28 de agosto de 2009 al señor Eduardo Valencia Fajúry cc 1.0515.872 pago efectuado por error humano toda vez que el señor Eduardo Valencia Fajúry se encuentra pensionado por ustedes […] Consignar la devolución solicitada por valor de $1.273.400 a Consorcio Llanura 2009, Cuenta de ahorros […] (f.° 19).
Prueba dejada de valorar Reporte de semanas cotizadas en pensiones Del análisis de este elemento de prueba se evidencian las siguientes circunstancias: (i) el actor presenta cotizaciones en los siguientes periodos: 1129 semanas reportadas entre el 7 de octubre de 1968 y el 31 de diciembre de 2004; (ii) igualmente, registra cotizaciones del 1° al 31 de julio de 2009 por el Consorcio Llanura y;
(iii) no registra novedad de retiro en su historia laboral. Los anteriores supuestos de hecho permiten concluir dos cosas: la primera, que luego de que el actor cumplió los requisitos para pensionarse, esto es, enero de 2005, se presentó una suspensión en el pago de los aportes hasta agosto de 2009, momento en el cual se registra un mes más de cotizaciones; la segunda que, de este último documento no es posible inferir un retiro formal del sistema.
Pues bien, según la entidad recurrente, estos elementos de prueba permiten descartar que el actor hubiera tenido la intención de desafiliarse del sistema desde el momento en que presentó la solicitud de reconocimiento pensional, esto es, diciembre de 2004, en tanto se advierte la existencia de cotizaciones efectuadas en el año 2009, por lo que fue un error del Tribunal condenar al pago del retroactivo pensional desde el año 2005.
Sin embargo, la Corte observa, precisamente, de la lectura de las resoluciones que denuncia la entidad demandada que, desde el 28 de diciembre de 2004, el actor solicitó ante el ISS el reconocimiento pensional y que, a partir de ese momento, contrario a lo expuesto por el ISS, tuvo la intención de desafiliarse pues, aparte de la cotización que le registra en julio de 2009 -sobre la cual se volverá más adelante- el último aporte que registra es el correspondiente a diciembre de 2004, fecha que coincide con la de presentación de la solicitud pensional, por lo que, es razonable advertir que a partir de ese momento y, cumplidos los requisitos para pensionarse, tenía la firme convicción de retirarse del sistema.
Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, durante todo el trámite administrativo, el ISS actuó de forma dilatoria e injustificada en lo que tiene que ver con la solicitud pensional elevada por el actor: si bien en el año 2005 expidió el acto administrativo de reconocimiento pensional, no dispuso el pago inmediato de dicha prestación, porque aquél no había acreditado la cesación del servicio en favor del Hospital Universitario de Barranquilla, pese a que en la historia laboral le aparecían como últimas cotizaciones efectuadas por este empleador, las realizadas en el año 2002.
Ahora, sólo siete años después y, con ocasión de una acción de tutela interpuesta por el pensionado solicitando el amparo de sus derechos fundamentales, el ISS valoró el documento aportado por el demandante, mediante el cual demostraba que, desde el año 2002, se había desvinculado de esa institución hospitalaria. Pese a ello, decidió mantener en suspenso el pago de esa prestación, alegando que esa información se había aportado en copia simple.
Así mismo, una vez subsanada la presunta irregularidad en la formalidad de los documentos presentados por el demandante y, por ende, acreditado que se desvinculó del Hospital Universitario de Barranquilla en agosto de 2002; el ISS adujo una nueva circunstancia: la desafiliación al sistema aún no estaba acreditada, esta vez, en virtud de la cotización que, a nombre del trabajador, efectuó el Consorcio Llanura en el mes de agosto de 2009, lo que evidenciaba que aún se encontraba activo al sistema.
Agregó que, si bien, esta sociedad alegó que dicho aporte lo hizo por error -teniendo en cuenta que el actor ya ostentaba la calidad de pensionado- esa irregularidad sólo podía imputársele al empleador, razón por la cual modificó la fecha de reconocimiento pensional señalada en las anteriores resoluciones y, en su lugar, la fijó a partir del 1° de mayo de 2010.
En ese orden de ideas, no es cierto que el estudio de las resoluciones expedidas por la demandada permita acreditar, con suficiente claridad, que el actor no tuvo la intención de desafiliarse del sistema cuando presentó su solicitud pensional. De hecho, para el momento en que el ISS expidió la primera resolución accediendo al reconocimiento solicitado –abril de 2007- la última cotización que le registraba al actor, era precisamente la hecha por él, como cotizante independiente, en diciembre de 2004, esto es, la misma fecha en que aquél decidió elevar su solicitud ante la accionada para adquirir la condición de pensionado, lo que confirma que su intención fue la de desafiliarse puesto que posteriormente no hizo ningún aporte al sistema.
En ese contexto, para la Sala es claro que dichas resoluciones, contrario a lo que pretende la censura, evidencian la firme voluntad del trabajador de obtener el reconocimiento de su derecho pensional, con la consecuente suspensión en el pago de los aportes, por lo que le era razonable al instituto demandado inferir, por lo menos, a partir del momento en que el Hospital Universitario de Barranquilla acreditó la fecha de terminación del vínculo, que aquél tenía la firme intención de desafiliarse del sistema, sin perjuicio de que formalmente no reportara la novedad de retiro “R” en su historia laboral.
Si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).
Es decir, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no simplemente con la prueba de la novedad de retiro. Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).
En sentencia CSJ SL5603– 2016, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.
Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;
CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.
Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.
En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.
Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».
Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Ahora, el instituto recurrente le endilga un error al Tribunal al no valorar la historia laboral, la cual evidenciaba que el actor no había podido desafiliarse desde el momento en que cumplió la edad para pensionarse, pues con posterioridad a esa fecha, se registran cotizaciones en el mes de agosto de 2009.
Sin embargo, de haberse considerado las circunstancias que rodearon la realización de aportes durante ese periodo, esto es, un error cometido por el Consorcio Llanura, como el hecho que, aparte de ese mes cotizado por equivocación, desde diciembre de 2004, hubo una cesación en el pago de cotizaciones, es evidente que ese pago constituye un hecho aislado del que no puede derivarse, como pretende la censura, una clara intención de seguir afiliado al sistema.
En efecto, si bien es cierto, en este asunto no existe reporte de novedad de desafiliación por parte del empleador, sí hay suficientes pruebas que permiten inferir que la voluntad del demandante era no seguir vinculado al sistema de pensiones desde diciembre de 2004: así se deduce, por ejemplo, de la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional -28 de diciembre de 2004- esto es, quince días antes de cumplir la edad requerida para obtener dicho derecho; o del hecho de que, con posterioridad a ese momento se presentase una cesación en el pago de los aportes; que los argumentos expuestos por el ISS para negar el reconocimiento pensional entre 2004 y 2009 hayan sido simples exigencias dilatorias y, principalmente, con la demostración de un error, admitido por el Consorcio Llanura, que explica por qué, en el mes de agosto de 2009, es decir, cinco años después de haberse cesado en el pago de aportes a pensión, se efectuaron cotizaciones en favor del actor.
Con todo, lo cierto es que la circunstancia de que el actor hubiese o no laborado en el Consorcio Llanura no es una circunstancia que sea relevante a efectos de denegarle el derecho pretendido. Ello se justifica dadas las dilaciones inexcusables del ISS para permitirle disfrutar de una pensión reconocida cinco años atrás, lo que se enmarca en aquellos casos en los que la jurisprudencia ha admitido que cuando el afiliado no puede obtener el reconocimiento de su pensión de forma oportuna y es sometido a cargas que no ha debido soportar como, por ejemplo, la de seguir vinculado laboralmente aportando para un riesgo que ya tenía cubierto, es dable entender que su voluntad de retiro del sistema coincide con la fecha de presentación de la solicitud pensional, una vez reunidos los requisitos legales para ello (CSJ SL 15 may. 2012, rad. 37798).
Ante este panorama, es evidente que el juez no incurrió en los yerros fácticos que le fueron endilgados; por lo que el cargo planteado resulta infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 16 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró EDUARDO VALENCIA FAJURY contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00