CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL285-2022 Radicación n.° 89174 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2019 por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. (COLFONDOS).

I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra las enjuiciadas con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado del régimen de prima media al de ahorro individual, y, como consecuencia de ello, ordenar a Colfondos a que se depositen en Colpensiones, todos los aportes junto con sus rendimientos, Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 2 entidad esta que deberá aceptar dicho acumulado y condenarla al pago de perjuicios e intereses moratorios.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: se afilió al ISS el 16 de mayo de 1986; trabajando para Aerovías Nacionales de Colombia S.A. asistió a una reunión en la que un asesor de Colfondos S.A., indicó a los asistentes que debían trasladarse de fondo ya que el Instituto Colombiano de Seguros Sociales se iba a extinguir y quedarían desprotegidos contra el riesgo de vejez; el cambio de régimen se dio bajo el ofrecimiento de falsas promesas por parte de la sociedad demandada, como que se podría pensionar en cualquier edad, con el monto deseado, que en cualquier tiempo podía solicitar la devolución de sus aportes, por lo que el 30 de septiembre de 1995 cambió al RAIS en la AFP accionada; cotizó en toda su vida laboral un total de 1.621 semanas y a la fecha de presentación de la demanda contaba con 56 años de edad.

Dijo además que el 9 de marzo del 2018 le solicitó a Colfondos su traslado al RPM, pero que fue negado por aquella, en la misma fecha, elevó solicitud ante Colpensiones, quien hasta que se instauró el libelo introductorio, no había dado respuesta. Al contestar el escrito inicial, ambas accionadas se opusieron a las pretensiones allí contenidas y aceptaron la edad de la demandante, las fechas de afiliación y el tiempo de cotización en una y otra entidad.

Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 3 Colfondos, en cuanto a los hechos, aceptó además que le informó a la accionante que sus beneficiarios quedarían con garantías y que sus cotizaciones estarían protegidas por el sistema financiero nacional y que, rechazó la solicitud de traslado al fondo público. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia del derecho reclamado y de vicios en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad y buena fe.

Por su parte Colpensiones, admitió además que hubo una solicitud por parte de la actora requiriendo el cambio del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media y que a la fecha de presentación de la demanda inicial no había dado respuesta. Formuló las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de mayo del 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO identificada con la c.c. No 51.659.347, a la demanda COLFONDOS S.A., PENSIONES Y CESANTÍAS el 28 de septiembre de 1995, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CEANTÍAS a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 4 valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CEANTÍAS todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demandada, en los términos del artículo 69 del CPTSS, respecto de Colpensiones.

SEXTO: ABSOLVER a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CEANTÍAS del resto de pretensiones incoadas en su contra por la demandante MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por las entidades demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 4 de septiembre del 2019, revocó el del a quo, y en su lugar, absolvió a las accionadas de todas las pretensiones de la demanda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado al RAIS, y en consecuencia, si procedía el regreso al RPM. Indicó que no era objeto de controversia que la demandante nació el 7 de septiembre de 1961; que se afilio al régimen de prima media desde el 16 de mayo de 1986, donde Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 5 efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1995; que el 28 ese mismo mes y año, se trasladó al régimen de ahorro individual a través de Colfondos (f.° 50 del cuaderno principal).

Anunció que tendría en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al respecto, entre ellas, las sentencias «[…] radicado 31989 de 2008, la cual fue reiterada en las sentencias con radicado número 31314 de 2008, 33083 de 2011, 17595 de 2017, 19447 2017, 4964 de 2018 […]». Aseguró que de acuerdo el precedente mencionado, se ha elaborado un conjunto de obligaciones especiales para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, tales como las administradoras de pensiones, de las que debe emanar la buena fe, así como la transparencia y el deber de información que debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute personal de la prestación, lo que implica proporcionar una asesoría clara, completa, comprensible y precisa con el fin de que no sea declarada la nulidad del traslado posteriormente.

Advirtió que, la línea jurisprudencial señala que la falta en el deber por parte de las AFP puede configurar un engaño que conlleva a la anulación del cambio de régimen, sin embargo consideró que, en el presente asunto no procedía la aplicación del precedente jurisprudencial mencionado toda vez que, para ello se requería que la afiliada contara con una expectativa legítima o un derecho consolidado, circunstancias que no se observan en el presente asunto, toda vez que, la demandante nació el 1° de septiembre de 1961 y a la entrada Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 6 en vigor de la Ley 100 de 1993, tenía 32 años y no acreditaba 15 de servicios (f.° 26 del cuaderno principal).

Expuso que, la accionante suscribió el formulario de afiliación con un acápite que se denomina «voluntad de selección y afiliación», por ende, el acto del traslado, si bien le impone una obligación de información suficiente a las administradoras de pensiones, ello no lo libera del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, del cual dependen sus expectativas económicas para acceder a la prestación por vejez.

Finalmente, anotó que, […] la demandante, al resolver el interrogatorio de parte, manifestó que firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, y que además recibió una asesoría que tuvo una duración de 30 minutos aproximadamente, por parte del funcionario de la administradora de pensiones, de manera que era menester demostrar que ese traslado le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional, situación está que no ocurrió en el presente caso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en su lugar confirme la del juzgado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no es replicado por las demandadas.

Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 7 VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 166, 167 del CGP; 48, 51, 60, 61 (art. 7 de la Ley 1149 de 2007) del CPTSS y 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Le endosa al ad quem los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la recurrente Marta Pilar Bohórquez, no requiere tener alguna expectativa legítima o régimen de transición para que el juzgador estudie una posible ineficacia del traslado. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos S.A. no tenía la carga de la prueba, habida cuenta que la recurrente era quien debía desplegar el onus probandi, ya que no era beneficiaria del régimen de transición o tenía una expectativa legítima. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Colfondos S.A. no tenía la carga de la prueba, por cuanto la recurrente no era beneficiaria del régimen de transición o tenía una expectativa legítima.

Como prueba mal estimadas, relaciona la demanda inicial (f.° 16 al 24). Le increpa al Tribunal que se equivocó al invertir la carga de la prueba, al concluir que, por tratarse de una persona que no es beneficiaria del régimen de transición o no tiene una expectativa legitima, tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la AFP, en lo concerniente a información veraz, pues ello corresponde a la entidad administradora, quien, por ser el extremo fuerte en la cuestión litigiosa, es la que debe demostrar su debida diligencia al momento del traslado, quebrantando con su exégesis, los artículos 167 del Código General del Proceso y 48 y 145 del Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, no se recibió la información debida, particularidad que constituye un Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 8 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

Señala que si manifestó que al momento de la afiliación y durante todo el tiempo que estuvo afiliada, el fondo privado accionado no le suministró información clara, veraz, oportuna y suficiente, le correspondía a la AFP demandada acreditar que sí lo hizo, pues está en una posición más favorable para hacerlo. Este criterio lo reforzó con lo preceptuado en el artículo 1604 del Código Civil, el cual dispone que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.

Como sustento de lo dicho trajo a colación las sentencias CSJ SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688- 2019, SL1689-2019 y SL2817-2019. VII. CONSIDERACIONES No se discute en casación, que la accionante: i) nació el 7 de septiembre de 1961; ii) el 28 de septiembre de 1995 se trasladó del RPM al RAIS administrado, en este caso, por Colfondos S.A. y; iii) que no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS.

Para tal efecto, habrá que establecer si la demandada tenía el deber de suministrarle información suficiente y asesoría, previo a materializar el cambio de régimen, y si para dar por satisfecho ese deber era suficiente con diligenciar el Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 9 formato de afiliación y mencionar la posibilidad de pensionarse anticipadamente.

Pues bien, desde ya se advierte que, la razón se encuentra del lado de la parte recurrente, por lo que pasa a explicarse: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del traslado, fuese beneficiario del régimen de transición o tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025- 2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 10 lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Corolario de lo anterior, es el descubrimiento del error por el juez colegiado, pues al desatar el recurso de apelación y el grado jurisdiccional de consulta, desconoció el deber de la administradora del fondo de pensiones de informarle a la afiliada, de una manera clara, comprensible y oportuna, las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Esto importa relievarlo, porque permite comprender a las claras que dicho deber no se agota con una simple mención de que el afiliado podrá pensionarse en forma anticipada, en la medida en que la información debe reunir las condiciones de necesaria, suficiente e integral. En efecto, la Sala ha fijado un sólido precedente, consistente en que, desde que se concibió en la Ley 100 de 1993 la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que puedan tomar decisiones informadas (sentencias CSJ SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360- 2019, SL2611-2020, SL4806-2020, SL373-2021, SL1467- 2021 y SL1465-2021).

En rigor, no puede alegarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que su decisión pueda tener Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 11 frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí, que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 y SL3804-2021).

Se recuerda que las administradoras tienen la obligación irrefutable de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en aclarar si ese deber se cumplió o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente, habida cuenta de que es la entidad la que está en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Sobre el tema, la Corte puntualizó en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, lo siguiente: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 12 se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Con fundamento en lo expuesto, es irrelevante que quien cuestione la eficacia del traslado al RAIS no pruebe la existencia de vicios en el consentimiento, toda vez que el análisis de este asunto bajo el prisma de las nulidades sustanciales deviene equivocado. Ello es así, en la medida en que el legislador expresamente consagró en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que el acto de afiliación desprovisto de las exigencias legales quedará sin efecto (CSJ SL1688-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL1465-2021, SL3803-2021 y SL1949-2021).

En ese orden, es claro para la Sala que la decisión del Tribunal incurrió en los yerros que le imputa la recurrente, en tanto que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial de la Corte, razón suficiente que conduce a su quiebre. Sin costas en casación, por salir avante el recurso. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes las consideraciones vertidas en sede extraordinaria para mantener la decisión de primer grado, que resolvió los recursos de apelación presentados por las demandadas y grado jurisdiccional de consulta a favor de Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 13 Colpensiones, pues de allí es dable extraer que el traslado de la demandante a Colfondos es ineficaz, ya que no se hizo en forma libre y voluntaria, lo que acarrea la susodicha sanción estipulada en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, al revisar el expediente, no se observa ninguna prueba que acredite que el fondo privado brindó una asesoría adecuada a la accionante, la cual, como ya se dijo, no se puede satisfacer con el formulario de afiliación. Asimismo, el interrogatorio de la demandante no contiene ninguna confesión, pues a lo sumo solo aceptó que la pasiva le dijo que podía pensionarse anticipadamente, pero no manifestó que le hubiera suministrado una completa información sobre los efectos que en el caso particular le representaban.

Por lo tanto, no existe duda de que Colfondos no le brindó a la accionante una asesoría clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen. Por consiguiente, el traslado de la demandante al RAIS es ineficaz, circunstancia que implica privarlo de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se dio, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Como quiera que así lo decidió el a quo, se confirmará la decisión de primera instancia en lo pertinente. Costas en la alzada a cargo de las demandadas Colpensiones y Colfondos. Radicación n.° 89174 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS (COLFONDOS S.A).

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia de primer grado. Costas como ya se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL285-2022 Radicación n.º 89174 Acta 002 MARTHA PILAR BOHÓRQUEZ FORERO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS SA.

Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la presente providencia expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes. En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de Radicación n.° 89174 SCLAJPT-04 V.00 2 justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Radicación n.° 89174 SCLAJPT-04 V.00 3 Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha, ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA