21 Radicación n.°62528 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL285-2018 Radicación n.° 62528 Acta 04 Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARTURO GÓMEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), en el proceso que el recurrente le instauró a LA NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO. 1.

ANTECEDENTES El actor demandó a la Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo-, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle: La pensión de jubilación, a partir del 27 de marzo de 2009, por haber cumplido los requisitos exigidos de la Ley 33 de 1985; a actualizar el salario base para liquidar la primera mesada pensional; a incrementarla anualmente conforme al IPC y al pago de los intereses de mora sobre las sumas solicitadas.

Como pretensión subsidiaria se solicitó, que se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFI a partir del 27 de marzo de 2009. En sustento de las aludidas pretensiones, en síntesis, se adujo: Que el demandante nació el 26 de marzo de 1954; que prestó servicio militar obligatorio del 16 de agosto de 1972 al 30 de julio de 1974; que tuvo una relación laboral con el Instituto de Fomento Industrial desde el 13 de noviembre de 1947 hasta el 30 de julio de 1994; que mediante la Resolución No 1295 de 1994, el IFI-Concesión Salinas, ordenó reconocerle y pagarle un pensión de jubilación por un valor de $189.111,53, equivalente al 48.856% del salario promedio del último año de servicios, esto es, del 1º de agosto de 1993 al 30 de julio de 1994; que dicha entidad tomó como IBL para calcular el valor de la mesada pensional, el salario real promedio devengado durante el último año de servicios, o sea, la suma de $387.079,43; que presentó reclamación administrativa en la que solicita lo que demandaba, lo que fue negado el 5 de septiembre de 2011.

De igual manera, en el escrito de demanda se afirma: Que el Instituto de Fomento Industrial fue creado mediante Decreto 1157 de 1940; que la Ley 41 de 1968, autorizó al Gobierno a celebrar un contrato de concesión según lo considerara conveniente para continuar con la explotación salinas nacionales; que con el Decreto 1205 de 1969, la Concesión Salinas Nacionales fue otorgada al Instituto de Fomento Industrial, la que la explotó y administró por medio del Instituto de Fomento Industrial- Concesión Salinas, cuya planta administrativa y laboral era independiente de la del primer Instituto; que entre la Concesión Salinas Nacionales y el Instituto de Fomento Industrial operó una sustitución patronal, y que esta última entidad era una empresa industrial y comercial del Estado, por lo que las personas a ella vinculadas, tenían la calidad de trabajadores oficiales.

La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo respondió la demanda con oposición a todas las pretensiones. Propuso como excepciones previas la de prescripción, cosa juzgada, y falta de integración de litis consorcio necesario, y como excepciones de fondo las que denominó: Inexistencia de la obligación, pago, compensación, y buena fe.

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho (28) Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintiuno (21) de junio de dos mil doce (2012), condenó a La Nación- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a reconocer y pagar al demandante pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, a partir del 27 de marzo de 2009, con los reajuste anuales, las mesada adeudadas debidamente indexadas, y las costas (Cd folio 132).

1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del accionante, así como el grado jurisdiccional de consulta en relación con la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), revocó la sentencia impugnada y, en su lugar, absolvió a la entidad accionada de todas las pretensiones; dispuso que no habría costas en esa instancia, y que las de primera serían a cargo de la parte demandante.

En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el Tribunal precisó que el demandante a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la precitada ley y, que por tanto, la pensión pretendida debía decidirse a la luz de los dispuesto en la Ley 33 de 1985 de la que transcribe el artículo 1º.

Seguidamente expresó que del acervo probatorio se infería, que el demandante laboró para el IFI-Concesión Salinas durante 19 años, 08 meses y 18 días; que prestó servicio militar del 16 de agosto de 1972 al 30 de julio de 1974, lapso de tiempo que se solicitó fuera tenido en cuenta para efectos del reconocimiento del derecho pensional pretendido, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 literal a) de la Ley 48 de 1993, lo que aceptó el Tribunal, para lo cual citó sentencia de esta Corporación del 2 de mayo de 2012, radicación No.42383, y a reglón seguido concluyó:«(…) es dable incluir el tiempo de servicio militar para efectos pensionales, que en el examine fue de (01) año, once (11) meses y quince (15) días, así, sumados a los servicios prestados por el actor al IFI-Concesión Salinas, totaliza veintiún (21) año, ocho (8) mes y tres (3) días, tiempo suficiente para acceder, en principio, al derecho pensional (…)».

De otra parte, en relación con la inconformidad de la parte apelante, la que recayó en la forma como se determinó el monto de la mesada pensional reconocida en primera instancia, el juez de alzada, precisó, con sustento en fallo de esta Sala de Casación de 24 de febrero de 2009, radicación 31711, que para calcularlo debía acudirse al artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, y señaló, teniendo en cuenta que en el expediente obraban tres salarios promedios para el último año, que «(…) Ante solicitud de la Sala, la demandada certificó como salario promedio mensual en el último año de servicios del actor, la suma de $192.969 folios 146 a 150, sin embargo, no incluyó las horas extras y la sobre remuneración que devengó, como lo informó en la contestación de la demanda, folio 53, por ello, se adicionará para calcular la actualización solicitada en el libelo incoatorio, que da como resultado el ingreso promedio mensual $245.468,09 ».

Con referencia en lo anterior, y dando aplicación a la fórmula de indexación expuesta por esta Corporación en fallo del 13 diciembre de 2007, radicación 31222, tasó la mesada pensional inicial a que tenía derecho el demandante en cuantía de $855.948,33, a partir del 26 de marzo de 2009; seguidamente, expresa que como este disfrutaba de una pensión extralegal de jubilación reconocida por la entidad accionada, que se causó con sustento en el mismo tiempo de servicios, «(…) no es dable imponer a la misma entidad el pago de la pensión de jubilación oficial a favor del trabajador oficial que viene disfrutando de una pensión extralegal, generadas por idéntico tiempo de servicios, dado que, la unidad causa riesgo implica la unidad de prestación. En este orden, a partir del reconocimiento de aquella, deja de causarse la última, en consecuencia la convocada en juicio estaría obligada a sufragar solo la diferencia entre la mesada pensional de origen legal y la extralegal que venía percibiendo desde la fecha de su causación de la primera ».

Y también, agregó, que dado que el valor de la mesada pensional legal calculado en esa instancia, era inferior al monto de la de la pensión extralegal, se absolvía a la entidad demanda de todas las pretensiones de la demanda; además, resaltó que por tratarse de una pensión extralegal el accionante se encontraba percibiendo mesadas adicionales a las que por ley tendría derecho.

1. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

1. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case totalmente la sentencia atacada y, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado, y « (…) acceda a las pretensión subsidiaria solicitada en la demanda, cual es, condenar a la demandada a reconocer y pagar al actor el mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFI- Concesión Salinas, a partir del 27 de marzo de 2009, por haber cumplido los requisitos de 20 años de servicio en el sector público y 55 de edad de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985 (…)».

Con tal propósito formula dos cargos, los que no fueron objeto de réplica y los cuales procede la Corte a resolver.

1. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de «(…) los artículo 18 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, 1º y 20 del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, 1º de la Ley 62 de 1985 (…)»; lo que señala llevó a la violación de «(…) los artículo 13, 29, 48, 53 y 216 de la Constitución Política; 1º de la Ley 33 de 1985; 40 literal a) de la Ley 48 de 1993; 30 y 32 del Código Civil; 1 y 16 de la Ley 6ª de 1945; 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945; 14 de la Ley 100 de 1993; 1º del Convenio No 95 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962; 2º del Decreto 691 de 1994;

Ley 4º de 1992; 73 del Decreto 1848 de 1969; 185 del Código de Procedimiento Civil; 48, 49, 83 (modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001) del Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social (…)». Refiere que no son objeto de discusión las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, que lo que es objeto de controversia es « (…) si la mesada pensional debe ser liquidada con el promedio de todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio o con arreglo al Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el ad quem ».

Precisa que el Tribunal se equivocó cuando concluyó que para efectos de integrar el IBL del derecho pensional pretendido debía acudirse al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pues considera que el demandante no se incorporó al Sistema General de Pensiones y, por tanto, no le era aplicable la precitada norma, y respecto de dicha regulación expresa que la misma «(…) indica cómo está constituido el salario base mensual para calcular las cotizaciones al sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo y el actor no se incorporó al mismo, para los efectos del Sistema General de Pensiones, pues el tiempo de servicio prestado por éste al servicio militar (16 de agosto de 1972 a 30 de julio de 1974) y para el IFI- Departamento de Concesión Salinas (entre el 13 de noviembre de 1947 y el 30 de julio de 1994) mediante el cual causa la pensión contemplada en artículo 1º de la Ley 33 de 1985, se cumplió con anterioridad a la entrada en vigencia de dicho sistema » Explica que lo anterior es causa de que la prestación del servicio por parte del demandante se dio antes de que la Ley 100 de 1993, entrara a regir para los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado, esto es, antes del 30 de junio de 1995.

Reitera que el demandante finalizó su vínculo el 30 de julio de 1994, y que el inició de la incorporación de los servidores públicos al referido sistema fue el 30 de junio de 1995, por lo que señala que «(…) ese lapso entre los dos decretos- 3 de junio de 1994 y 30 de junio de 1995- el demandante no estuvo incorporado al sistema y por ende no se le podía aplicar el mandato del decreto 1158 de 1994 y por tanto se le aplica la Ley 33 de 1985 que tiene como base de liquidación todo lo percibido en el último año de servicios », aseveración que sustenta en sentencias de esta Sala de Casación del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, y del 29 de mayo de 2013, radicación 45814.

Con referencia en lo anterior, aclara que si bien los fallos precitados analizan el caso de aquellas personas que no presentaron cotización entre la fecha de terminación del vínculo y el cumplimiento de la edad mínima exigida, los mismo resultan aplicables al asunto bajo estudio dado que «(…) la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de servicios a la entidad, y se encuentra a cargo de ésta, y que, en el presente caso entre la fecha de desvinculación del actor y el cumplimiento de la edad requerida no registra más tiempo de servicios, es dable atenerse a este análisis jurídico, y por tanto, concluir que el actor tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con el promedio de primas y salarios de todo especie devengados en el último año de servicios ».

Finalmente, sostiene que si bien la situación de hecho del demandante se regula por las disposiciones del régimen de transición, los supuestos fácticos que causaron el derecho pensional pretendido « (…) se dieron en condiciones diferentes a las dispuestas por la normatividad aplicada por el ad quem. Los presupuesto de hecho, que nadie discute, no permiten la aplicación del artículo 1º del decreto 1158 de 1994 ». 1.

CONSIDERACIONES Como expresa el recurrente en la sustentación del cargo, y tampoco lo permitía la senda por la que optó para esta acusación, no es objeto de controversia las siguientes deducciones fácticas del fallo gravado: Que el demandante nació el 26 de marzo de 1954; que prestó servicios como soldado entre el 16 de agosto de 1972 y el 30 de julio de 1974, que laboró para el Instituto de Fomento Industrial- Concesión de Salinas- desde el 13 de noviembre de 1974 hasta el 30 de julio de 1994; que esta entidad le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 1295 del 17 de agosto de 1994, en cuantía inicial de $189.111,53, equivalente al 48.856% del salario real promedio devengado en el último año de servicios, que fue de $387.079,43.

Tampoco se discute: Que el accionante es beneficiario del régimen de transición; que era procedente incluir el tiempo de servicio militar para efecto del cálculo del tiempo exigido para acceder al derecho pensional pretendido, y que cumple con los requisitos regulados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 para acceder a tal prestación. La acusación está orientada a objetar lo señalado por el Tribunal con relación a que los factores salariales a tener en cuenta, a efectos de liquidar la precitada pensión, en el sentido que son los establecidos por el Decreto 1158 de 1994, y para ello, sostiene, que el demandante no se incorporó al Sistema General de Pensiones como servidor público, por lo que dicha normativa no le era aplicable, y arguye que para conformar el ingreso base de liquidación debía tenerse en cuenta el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

En relación con el aludido planteamiento, debe puntualizarse, que el mismo descansa en una premisa equivocada, como es que, para el recurrente, la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, se causa con el solo cumplimiento del tiempo de servicio, lo que expone así: “ (…) la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 se causa con el tiempo de servicios a la entidad, y se encuentra a cargo de ésta, y que, en el presente caso entre la fecha de desvinculación del actor y el cumplimiento de la edad requerida no registra más tiempo de servicios, es dable atenerse a este análisis jurídico, y por tanto, concluir que el actor tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación con el promedio de primas y salarios de todo especie devengados en el último año de servicios (…) ».

Y es equivocado porque, desde siempre, la jurisprudencia enseña que el derecho a la pensión de jubilación legal se causa cuando se cumplan los dos presupuestos de tiempo de servicio y edad que prevé la respectiva norma que la consagra. Inclusive, cualquier discusión al respecto, quedó superada, con el Acto Legislativo 01 de 2005, que lo señala expresamente.

En consecuencia, para este asunto, conforme a los supuestos fácticos establecidos, el demandante configuró el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, cuando cumplió la edad de los 55 años, o sea, el 26 de marzo de 2009; y con relación al punto materia de debate, esta Sala de Casación Laboral, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre el tema aducido por el recurrente, esto es que para los servidores públicos que consoliden su derecho en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, los factores salariales para efector de liquidar la pensión, son los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6º del Decreto 691 del mismo año. Sobre el particular, esta Corporación en sentencia del 26 de febrero. 2002, radicación 17192, reiterada en fallos del 29 mayo de 2012, radicación 44206 y CSJ SL 1851-2014, entre otras, expuso las razones por las cuales debe aplicarse la normativa en comento, así: “(…) El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

“Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. “De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994 [footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.

“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] “No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado (…)”.

Las anteriores directrices encajan en el presente asunto, puesto que el actor, se repite, consolidó su derecho a la pensión de jubilación el 26 de marzo de 2009, fecha en que cumplió los 55 años de edad y, desde este punto de vista, el Tribunal no se equivocó al determinar que los factores salariales con los cuales debía liquidarse su pensión, eran los previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de1994, razón por la cual el cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 18 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993, 1 ° de la Ley 82 de 1985, 1° y 2° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994, que conllevó a la violación de los artículos 13, 29, 48, 53, 216 de la Constitución Política; 1 ° de la Ley 33 de 1985 40 literal a) de la Ley 48 de 1993; 30 y 32 del Código Civil; 1 y 16 de la Ley 6ª de 1945; 18 y 19 del Decreto 2127 de 1945 14 de la Ley 100 de 1993; 1 ° del Convenio N ° 95 de 1949 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Ley 54 de 1962; 2 ° del Decreto 691 de 1994;

Ley 4 de 1992; 73 del Decreto 1848 de 1969; 185 del Código de Procedimiento Civil; 48, 49, 83 (modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001) del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social » Como errores manifiestos de hecho se enunciaron los siguientes: «1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios ascendió a $245. 468. 09. 2.

No dar por probado, estándolo, que el salario promedio mensual del actor en el último año de servicios ascendió a $387. 079. 43. 3. No dar por probado, estándolo, que la mesada pensional del actor debe ser liquidada por el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, que ascendió a $387. 709.43. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la mesada pensional del actor a partir del 27 de marzo de 2009 asciende a $855. 948, 93. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la mesada pensional del actor a partir del 27 de marzo de 2009 asciende a $1. 199. 114. 6. No dar por probado, estándolo, que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del mayor valor de la pensión de jubilación reconocida por el IFI-concesión salinas, a partir del 27 de marzo de 2009, por hacer cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985» Y como pruebas erróneamente apreciadas, el recurrente indicó: « 1.Resolución N ° 1295 del 17 de agosto de 1994 por la cual se reconoce una pensión mensual vitalicia de jubilación, expedida por la Directora del INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL CONCESIÓN DE SALINAS (folios 17a19, 101 a 103). 2.

Demanda (fls 3 a 14). 3. Contestación de la demanda (folios 47 a 75). 4. Liquidación pensión de jubilación (folio 105). 5. Certificación de la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (folios 147 a 148) ». Para el censor, el yerro del Tribunal recayó en no haber evidenciado que en la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión al demandante, contenía la totalidad de lo devengado en el último año de servicios, y que esta, por tratarse de un acto administrativo que ya se encontraba ejecutoriado, no podía ser « (…) desconocido por la certificación posterior de la Coordinadora del Grupo de Recursos Humanos del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (…)”.

Explica que el error del juzgador de alzada se torna manifiesto en la medida que no tuvo en cuenta los factores salariales que la entidad demandada ya había aceptado desde 1994, para de esta manera incrementar el derecho pensional del que era titular el accionante teniendo en cuenta los 20 años de servicio como lo dispone la Ley 33 de 1985.

Sostiene, igualmente, que el juez de segunda instancia, no tuvo en cuenta lo solicitado en la pretensión subsidiaria de la demanda, pues en ella, a diferencia de lo pedido en la principal, no se procuraba el reconocimiento de una nueva pensión, sino el reajuste de la que ya se había otorgado, por lo que considera que « (…) no podía el ad quem revisar lo que se le otorgó al actor en la resolución de 1994 sino incrementarlo en razón al tiempo de servicios », consecuencia de lo cual indica que, el Tribunal, no observó que la pensión de la que ya era titular el demandante se reconoció teniendo en cuenta 19 años de servicios, mientras «(…) que la segunda se solicita al computarse más de 20 años de servicios en el sector oficial ».

Agrega, el recurrente, que de no haberse cometido las anteriores equivocaciones, el juez colegiado, habría dado aplicación al criterio jurisprudencial acogido en sentencia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336, reiterado en la del 29 de mayo de 2013, radicación 45814, en las que señala, la Sala, aplicó el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 en cuanto dispone que el IBL se conformara con « (…) el promedio de los salarios y primas de toda especie devengado por el trabajador en el último año de servicios ».

Además, expresa que, el Tribunal, no actuó adecuadamente al estimar que el IBL a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, equivalía a $245.468,09, lo que determinó, con sustento en la certificación emitida por la entidad demandada y en la contestación a la demanda que esta realizó, cuando debió acoger el establecido por la Resolución No. 1295 de 1994, por medio de la cual se le reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación, en la que como salario promedio se tomó $387.079,43, el que afirma no fue desconocido por la entidad demandada. 1.

CONSIDERACIONES Al igual que en el cargo primero, en esta acusación, no se discute: Que el demandante cumplió 55 años de edad el 26 de marzo de 2009; que laboró en el sector público por más de 20 años, incluyendo en ese lapso el tiempo en que prestó servicio militar obligatorio; que mediante Resolución No. 1295 del 17 de agosto de 1994, el IFI- Concesión Salinas, le reconoció a una pensión de jubilación proporcional anticipada, en cuantía inicial de $189.111,53, lo que correspondía al 48.856% del salario real promedio devengado en el último año de servicios, que fue de $387.079,43; que el accionante es beneficiario del régimen de transición; y que cumplió con los requisitos regulados en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

El ataque se fundamenta, en primer lugar, en que el Tribunal erró al no haber tomado para efectos de liquidar la pensión de jubilación pretendida, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, el salario promedio y, por ende, los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 1295 de 1994. En relación con el aludido reparo, cabe anotar que no obstante que la acusación está orientada por la senda indirecta, lo analizado y expuesto para no darle prosperidad al cargo primero que se encauzó por la vía directa, sirve de sustento para desestimarlo, porque siendo el eje del fallo gravado de índole jurídico, es evidente que, al Tribunal, no puede imputársele una violación a la ley como consecuencia de la equivocada valoración de las pruebas a las que acude el censor para tratar de demostrar lo que para él son yerros fácticos.

Y ello es así, porque basta con leer el fallo para deducir que para resolver el recurso de apelación, el Tribunal, respecto al aludido planteamiento, expresó: «(…) al dar respuesta al libelo incoatorio, el Ministerio indicó que la suma anterior corresponde a todos los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios, no obstante, para efectos pensionales se deben tener en cuenta los que sirvieron de base al pago de aportes, con arreglo al Decreto 1158 de 1994 (…)” »; y de lo trascrito, se infiere, en primer lugar, que dicho juzgador, no pasó por alto que el reconocimiento al demandante de la pensión extralegal, se hizo con referencia al salario promedio que aceptó la demandada como lo afirma el censor; y en segundo término, que ese salario tenido en cuenta para tasar el pensión legal pretendida, no fue deducido por una errónea valoración de la prueba, sino esgrimiendo un argumento netamente jurídico, el que, como lo exige la técnica del recurso, imponía ser atacado y destruido por la senda directa, lo que no se logró por lo ya puntualizado al despacharse el cargo primero. En lo que hace a la segunda inconformidad expuesta por el recurrente, dirigida a evidenciar que el Tribunal no decidió la pretensión subsidiaria de la demanda, se destaca que el recurso extraordinario no es el medio idóneo para tratar de subsanar y/o enmendar errores, inconsistencias o carencias procesales, para lo cual, en las instancias, se prevé y, por consiguiente, se contaba con los medios pertinentes idóneos, y estos no fueron utilizados oportunamente.

En efecto, si el Tribunal, después de pronunciarse desfavorablemente sobre la pretensión principal, hubiese incurrido en la omisión de analizar y decidir sobre la súplica subsidiaria, a la parte demandante, y ahora recurrente en casación, le era imperativo, buscar que se subsanara esa irregularidad procesal, acudiendo para tal fin al instrumento de solicitar la adición de la sentencia con sujeción a lo previsto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil vigente para cuando se profirió el fallo gravado, y en la actualidad al artículo 287 del Código General del Proceso, normas aplicables al proceso laboral en virtud del principio de la integración del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

En consecuencia, como no lo hizo, se reitera, la casación no es el medio para lograr el complemento echado de menos por la parte actora, en la medida que no se trata de una tercera instancia, tal como se ha sostenido de manera reiterada por esta Sala, entre otras muchas sentencias, de esta Corporación SL19457-20017, SL17265-2017 y la SL15529-2017.

Lo hasta aquí discurrido, no impide observar que, el Tribunal, se insiste, no incurrió en la apreciación errónea de la resolución 1295 de 1994, en la que descansa la acusación, pues este puso de presente que en ese documento aparece como salario promedio para otorgar la pensión al demandante la suma de $387.079,43, como también advirtió que el acta de conciliación indicaba $192.969, y que en la contestación de la demanda se aceptó que fue de $245.468,10.

Empero, se reitera, fijó otro salario promedio, en razón al criterio jurídico que sentó con base en fallos de esta Sala de Casación Laboral. Así mismo debe destacarse, que el Tribunal tácitamente, se pronunció y decidió en forma negativa sobre la pretensión subsidiaria, pues lo que a la postre concluyó, con acierto, fue que en razón a la incompatibilidad de las pensión extralegal reconocida al demandante y la legal a que tenía derecho, solo podía disfrutar de una, la que le fuera más favorable, y determinó que lo era la extralegal, planteamiento que implica, obviamente, que estimó que no había lugar a incrementar el valor de dicha pensión, como se reclamaba en la súplica subsidiaria.

El cargo no prospera. Aunque el recurso extraordinario no sale avante, no se impondrán costas por el mismo, dado que no fue objeto de réplica. XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ARTURO GÓMEZ VELÁSQUEZ contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Sin costas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00