Radicación n.° 63852 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2849-2018 Radicación n.° 63852 Acta 23 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró NÉSTOR JOSÉ GARZÓN DÍAZ en su contra.
I.
ANTECEDENTES Néstor José Garzón Díaz llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 2 de mayo de 1977 hasta el 31 de diciembre de 2001 y que, entre el 2 de mayo de 1977 y el 10 de enero de 1986, la demandada incumplió con su obligación de pagar los aportes al régimen de pensiones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
En consecuencia, pide que se le condene al pago de los aportes a su favor en Porvenir S.A., con base en el salario devengado mes a mes; con la correspondiente indexación y las costas del proceso. Para fundamentar sus pretensiones, indicó que es un adulto mayor de 54 años de edad; que suscribió contrato de trabajo escrito a término indefinido con la demandada el 2 de mayo de 1977, el que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2001; que sólo fue afiliado al ISS el 10 de enero de 1986, razón por la cual, antes de ese momento, su empleador no efectuó cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que incidió en el número de semanas por él cotizadas, pues las mismas sólo ascienden a 760.
Agregó que es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; que el 1° de septiembre de 1996, se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, a través del fondo Porvenir S.A. y que la omisión en el pago de los aportes le impidió acceder al derecho pensional, pues implicó la omisión en el pago de casi 460 semanas de cotización. Al dar respuesta a la demanda, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se opuso a las pretensiones incoadas en su contra; argumentó que durante el periodo referido por el actor no existía la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS, toda vez que no se había extendido la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio donde prestó los servicios el demandante, razón por la cual no incurrió en ninguna conducta omisiva.
Frente a los hechos, aceptó los relativos al vínculo laboral, sus extremos temporales, su forma de terminación, precisando que inicialmente el contrato se pactó a término fijo y el 2 de noviembre de 1997, mutó a uno de carácter indefinido y que si bien se suscribió en Bogotá, el mismo tenía como objetivo ser ejecutado en los municipios de Guayabal de Síquima, Yacopi, Viotá, Venecia, Distrito de Sierra en el municipio de Quipile Guayabal de Síquima, Fusagasugá y Pacho, todos del Departamento de Cundinamarca; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.
Explicó que la afiliación del demandante al ISS se efectuó el 1° de octubre de 1986, una vez se facultó a los empleadores, mediante Resolución 01002 de 1983, a inscribir a sus trabajadores a la seccional que desearan cuando residieran en lugares donde el ISS no ofreciera el servicio de salud, acto administrativo que con posterioridad fue derogado.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de febrero de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2013, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a constituir un título pensional a favor del actor, con destino a Porvenir S.A., previo cálculo actuarial, por el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1977 y el 30 de septiembre de 1986.
Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si la demandada debía constituir un título pensional a favor del demandante, por la omisión en el pago de las cotizaciones pensionales entre el 2 de mayo de 1977 y el 10 de enero de 1986. Para resolverlo, señaló como marco normativo, el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993 y, como precedente jurisprudencial, la sentencia CSJ SL, 3 mar. 2010, rad. 36268.
Indicó que no existe duda en este caso de los siguientes supuestos fácticos: (i) que entre el actor y la federación accionada existió un contrato de trabajo en el periodo señalado en la demanda inicial; (ii) que aquél prestó sus servicios en los municipios de Guayabal de Siquima, Yacopi, Viota, Venecia y el Distrito de la Sierra; (iv) que su afiliación al Instituto de los Seguros Sociales se hizo a partir del 1° de octubre de 1986 y (v) que se trasladó a la administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir S.A. el 1° de diciembre de 1999.
Luego de ello, explicó que la Ley 90 de 1946, consagró el sistema de seguridad social a cargo del ISS, con el fin de subrogar a los empleadores de la asunción de los riesgos invalidez, vejez y muerte. Que como la implementación de ese régimen no se dio de manera automática en todo el territorio nacional sino de forma progresiva, era posible encontrar casos en los que, por la falta de cobertura de ISS, el empleador no estuviera en el deber de cotizar, razón por la cual ese tiempo laborado sólo se computaría si el trabajador reunía los requisitos para pensionarse.
Indicó que a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, es posible que, previo el pago del respectivo título pensional, se acumule el tiempo de servicio prestado y no cotizado con los empleadores que antes de su vigencia tenían a cargo el reconocimiento y pago de la pensión, con aquel tiempo efectivamente cotizado al sistema. En virtud de lo anterior, estimó que si bien la demandada no estaba obligada a efectuar cotizaciones en algunos de los lugares donde el actor prestó sus servicios, por falta de cobertura, era procedente disponer la constitución de un título pensional que permitiera cubrir los periodos en los que no se hicieron tales aportes, para el caso, entre el 2 de mayo de 1977 y 30 de septiembre de 1986, máxime si la relación laboral, al prolongarse más allá de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debía sujetarse a las previsiones en ella contenida.
Por ende, concluyó que, aunque la demandada no se encontraba obligada a afiliar al actor al ISS entre 1977 y 1986, por la falta de cobertura en los lugares de ejecución del contrato, sí le correspondía constituir un título personal con base en el cálculo actuarial efectuado por Porvenir S.A, en atención a lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad demandada pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica.
Como quiera que los cargos, aunque planteados por vías distintas, contienen un problema jurídico común y se fundan en argumentos similares, la Corte los estudiará conjuntamente.
1. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por interpretación errónea de las siguientes disposiciones legales: Artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional (Negrilla del original). En la demostración del cargo, precisa que, en materia de casación laboral, la interpretación errónea se presenta cuando el juzgador amplía o restringe el alcance de un precepto legal, pues es claro que el juez sólo puede darle el sentido a una norma cuando exista un vacío evidente ya que, de lo contrario, está sometido al imperio de la ley, en los términos previstos en el artículo 230 de la Constitución. Explica que las leyes laborales no consagran reglas propias de interpretación normativa, por lo que, para tales efectos, debe acudirse a las disposiciones contenidas en el Código Civil, las cuales precisan que, cuando el sentido de la ley es claro, no es posible desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.
En esas condiciones, considera que el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no daba espacio para algún tipo de interpretación judicial, mucho menos, en los términos en los que lo hizo el Tribunal. Así, como quiera que ese precepto contempla dos requisitos para el computo de semanas, esto es, que el servicio se haya prestado con empleadores que antes de la vigencia tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y que la vinculación de ese trabajador se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la Ley 100 de 1993, no le era dable al ad quem omitir uno de ellos, concretamente, si concluyó que la entidad accionada no estaba obligada a cotizar en los lugares en los que el actor prestó sus servicios en el periodo en que no se efectuaron aportes.
A su juicio, el Tribunal amplió el alcance de la norma al estimar que, para proferir condena en contra de la Federación era suficiente que el vínculo laboral estuviera vigente para el 1° de abril de 1994, prescindiendo del otro supuesto legal, a saber, que la pensión estuviera a cargo de la demandada en su condición de empleador, circunstancia que no se presenta en este caso, pues para el 1° de octubre de 1986, el actor no llevaba más de diez años de servicios en favor de la demandada, por lo que el riesgo fue asumido directamente por el ISS, quien subrogó al empleador en dichos pagos.
SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de violar la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del siguiente conjunto de normas: Artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación indebida que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional (Negrilla del original). En la demostración del cargo, el recurrente precisa que, en lo sustancial, su acusación coincide con la expuesta para soportar el cargo anterior, señalando que el Tribunal aplicó indebidamente el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el demandante no llevaba más de 10 años de servicios para la demandada al momento en que lo afilió al sistema general de pensiones, lo que, que de acuerdo con el artículo 259 del CST, los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, supuso que el ISS se subrogó en las obligaciones pensionales que le asistían como empleador, por lo que no hay lugar a ordenar el pago de los aportes en los términos señalados en la sentencia cuestionada.
Por último, afirma que la intención de dicha norma y en especial, la del inciso 2° del parágrafo primero, no era extender la obligación a todos los empleadores de asumir el pago del pasivo pensional, sino únicamente frente al cumplimiento de dos requisitos precisos « por lo que esa opción la dejó aplicable para aquellos empleadores en que tal subrogación no había operado y, por ende, la prestación seguía a su cargo» (f° 29).
TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía indirecta por aplicación indebida del siguiente conjunto de normas: Artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación indebida que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional (Negrilla del original). Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Haber dado por demostrado, no estándolo, que para el 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, en materia pensional para el sector privado, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante Néstor José Garzón Díaz, estaba a cargo de la Federación de Cafeteros de Colombia como empleador.
No haber dado por demostrado, estándolo, que para el 1° de abril de 1994, fecha en que empezó regir la Ley 100 de 1993, en materia pensional para el sector privado, el Instituto de Seguros Sociales había subrogado a Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como empleador, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Considera que los anteriores yerros se cometieron por la apreciación indebida de las confesiones contenidas en la demanda y su contestación. Explica que el error del Tribunal fue no haber tenido en cuenta que, al momento en que afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales, esto es, 1° de octubre de 1986, no llevaba más de diez años de servicio para la entidad, lo que implicaba que el riesgo se subrogó en cabeza del mencionado instituto y, con ello, que la pensión de vejez no estaba a cargo del empleador.
CUARTO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por aplicación indebida del siguiente conjunto de normas: Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, en concordancia con el artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en concordancia con literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2, 3, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación indebida que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional (Negrilla del original). En la demostración del cargo, indica que el Tribunal aplicó indebidamente las normas citadas pues, aunque refirió la Ley 90 de 1946 y admitió que el ISS se subrogó en el riesgo de vejez, concluyó, equivocadamente que, para el 1° de abril de 1994, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estaba a cargo del empleador, desconociendo precisamente el contenido de dichas disposiciones.
Agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta que como el demandante no llevaba más de 10 años al servicio de la demandada, la prestación por el riesgo de vejez debía asumirla el ISS, subrogando al empleador de cualquier tipo de obligación. CONSIDERACIONES Pese a la vía escogida en casación en dos de los cuatro cargos, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del trámite y no debatidos en esta sede: (i) Néstor José Garzón Díaz laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros, del 2 de mayo de 1977 al 31 de diciembre de 2001 y;
(ii) durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 1977 y el 10 de enero de 1986, el empleador no efectuó ninguna cotización al sistema, habida cuenta que en algunos de los municipios en donde prestaba los servicios, el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura. Aunque para fundamentar su acusación, la censura denuncia la supuesta valoración equivocada de algunas piezas procesales; reprocha la aplicación indebida y cuestiona el alcance dado a las normas referidas en los cuatro cargos, en esencia, sus reproches convergen en dos aspectos principales: el primero, haber desconocido el Tribunal que, al momento en que el actor fue vinculado al sistema general de pensiones, esto es, 1° de octubre de 1986, el demandante no llevaba más de diez años vinculado con la Federación, lo que, en su criterio, impedía que se impusiera una condena en su contra, al haberse subrogado con el ISS en los riesgos de invalidez, vejez y muerte; la segunda, no haber tenido en cuenta que, como a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya se encontraba afiliado al ISS, no era posible condenarlo al pago de los aportes, en los términos del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto al primer punto, la Corte advierte que la entidad recurrente parte de un supuesto equivocado para fundamentar su censura, lo que explica el desatino en los reproches endilgados al fallo de segundo grado: en estricto sentido, el Tribunal le ordenó el pago de los aportes en pensión que omitió efectuar entre el 2 de mayo de 1977 y el 1° de septiembre de 1986.
Esta condena, debe decirse, se impuso sin consideración a la eventual subrogación que, con ocasión de la afiliación al sistema al actor en 1986, ocurrió con el ISS frente al deber de asumir los riesgos de vejez, invalidez o muerte, esto es, sin perjuicio de que, a partir de ese momento, el referido instituto asumiera la obligación de reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del demandante.
Así, debe decirse que la subrogación del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales resulta relevante en la medida en que determina quién asume la carga pensional reclamada en un específico caso, esto es, permite establecer si una determinada prestación está cargo exclusivo del empleador, es compartida entre éste y el ISS, es concurrente con la de vejez o corre por cuenta exclusiva de la entidad de seguridad social; pero ello no significa que, en virtud de esa circunstancia, el empleador quede eximido de los otros deberes que le asisten en materia pensional frente a sus trabajadores, concretamente, la obligación de asumir la consecuencia jurídica prevista en la ley para el caso en que omita el deber de efectuar las respectivas cotizaciones al sistema, pues dicha carga se mantiene incluso luego de que se traslade el riesgo y, además, opera sin consideración en quién se encuentre radicado el reconocimiento pensional.
Al respecto, en sentencia CSJ SL9856 -2014, esta Sala puntualizó: […] Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. […] En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes. […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
(resalta la Sala). Lo anterior resulta trascendente en tanto la discusión que plantea la entidad recurrente a fin de establecer si en este caso operó o no la subrogación en lo que se refiere al riesgo de vejez –teniendo en cuenta que al momento de la afiliación del actor al ISS no llevaba diez años al servicio de la entidad- resulta totalmente irrelevante, en tanto la condena impuesta por el ad quem no supuso trasladar el deber de reconocimiento y pago de esa prestación en su cabeza, sino simplemente la carga de asumir el pago, a través de un cálculo actuarial, del tiempo que, prestado efectivamente por el trabajador, no se tradujo en cotizaciones o tiempo de servicio -ello, sin perjuicio de la buena o mala fe en la que hubiera incurrido el empleador o de la existencia o no de cobertura del ISS en determinados municipios para ese periodo- pues, en todo caso, aquél no tiene por qué ver anulado o menguado su derecho pensional por tales circunstancias.
Es decir, la no afiliación por parte del empleador al sistema pensional, no conlleva que éste deba asumir directamente el reconocimiento de la pensión reclamada o de una prestación compartida con el ISS. Pero esa circunstancia, contrario a lo que expone la entidad recurrente, no supone un relevo total de las obligaciones de dicho empleador frente al sistema de seguridad social, ya que aquél conserva ciertas responsabilidades en torno a la pensión, como es la de contribuir para la financiación de esa prestación por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, lo que se traduce en el deber de emitir un cálculo actuarial.
Al estudiar un asunto similar al aquí debatido, dirigido contra la misma entidad accionada, en sentencia CSJ SL2138 -2016 se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador.
(se resalta la Sala). Además, debe recordarse que en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala precisó: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
La Corte ha dicho que por el hecho de haberse omitido la afiliación de un trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral e incluso, de no cumplirse tal circunstancia a la vigencia de la Ley 100 de 1993, no resultaba válido al empleador beneficiado con esa contingencia, sustraerse a realizar el aporte necesario y correspondiente a los períodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando éste cumpla potencialmente las exigencias del ente de seguridad social para ese efecto (CSJ SL8647 -2015).
Entonces, nada impedía que en este caso el ad quem impusiera una condena en contra de la empresa demandada por el no pago de las cotizaciones a pensiones -sin perjuicio de que en ese tiempo omitido no existiera la obligación legal de afiliar al trabajador ante la falta de cobertura del ISS en ciertas zonas del territorio nacional- pues, se insiste, la consecuencia jurídica impuesta en este caso no implica la alteración de las normas que regulan la subrogación de la pensión y, mucho menos, trasladan en su cabeza el deber en su reconocimiento sino, simplemente, le imponen una obligación que le asiste en su condición de empleador y que no le es posible evadir.
Por ende, su alegato, resulta improcedente. Ahora, en cuanto al segundo punto objeto de inconformidad, la censura le reprocha al Tribunal haber interpretado extensivamente el literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en tanto desconoció que en este caso no se cumplía el requisito relativo a que, para efectos del cómputo de semanas por servicios prestados con empleadores, es necesario que éstos tuvieran a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que, aduce, no ocurrió en este caso pues, desde 1986, el actor estaba afiliado al ISS.
Al respecto, baste decir que la jurisprudencia ha entendido que el lapso en el que debe entenderse que el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimiento de pensiones, comprende todo aquel en el que el trabajador prestó sus servicios sin que se efectuaran cotizaciones a una entidad de seguridad social, que en este caso se extiende a los años 1977 y 1986, en los que el demandante laboró al servicio de la Federación Nacional de Cafeteros, sin que se hiciera ningún aporte para cubrir su riesgo de vejez, cualquiera que haya sido la causa de esa omisión. Bajo ese entendido, sin consideración a que, para el 1° de abril de 1994, el empleador ya se hubiera subrogado en el riesgo, el hecho de que, en algún momento de la relación laboral, estuvo a su cargo la responsabilidad pensional, es suficiente para condenarlo a efectuar los aportes dejados de pagar.
En sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922 se explicó: El aspecto medular de la controversia es el determinar si un empleador que, para cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, tenía afiliado a su trabajadores en el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios, es de aquellos que “que tienen a su exclusivo cargo las pensiones de sus trabajadores y trasladen la parte proporcional del cálculo actuarial correspondiente”, tomando para el efecto la expresión literal del literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, supuesto que faltando impide que se deduzca contra él la obligación del traslado del cálculo actuarial que dispuso el Ad quem, por el tiempo en que el trabajador no estuvo afiliado al ISS.
El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser compresivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
El lapso de anterioridad al que remite la Ley 100 de 1993, para determinar si el empleador es de aquellos que reconoce y paga pensiones, no se limita al inmediatamente anterior a la de la vigencia de la nueva normatividad; una similar remisión es la que hace el régimen de transición del artículo 36 ibidem, y respecto a la cual es oportuno rememorar lo que enseño la Sala, y que tiene aplicación en el sub lite, en sentencia del 20 de febrero de 2007, radicación 29120, cuando dijo: El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.
De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.
Por todo lo anterior, no prosperan los cargos planteados. Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de mayo de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró NÉSTOR JOSÉ GARZÓN DÍAZ contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.
Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00