CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2847-2022 Radicación n.°88457 Acta 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC contra la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró HERNANDO MONTES CASTILLO contra la sociedad accionante.
I.
ANTECEDENTES Hernando Montes Castillo convocó a juicio a Occidental de Colombia LLC con el propósito que se declare que: i) entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 16 de agosto de 1985 hasta el 17 de enero de 1988; ii) que la demandada debió efectuar la reserva pensional del trabajador por el tiempo laborado; y iii) que el señor Montes Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 2 Castillo tiene derecho al «bono o título pensional, por reserva pensional».
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la empresa accionada a sufragar y trasladar a la AFP Colfondos la reserva pensional a título de bono pensional, a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 17 de agosto de 1953; que laboró como inspector de campo para Occidental de Colombia LLC entre el 16 de agosto de 1985 y el 17 de enero de 1988, devengando un salario de $253.200 mensuales; que el 24 de mayo de 2016 le solicitó el pago de los aportes a la seguridad social en pensión con destino a la AFP Colfondos, pero la empresa le respondió que no estaba obligada a efectuarlos, sino solamente desde la expedición del Decreto 4250 de 1993.
Finalmente, adujo que se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS administrado por la AFP Colfondos y que no ha podido acceder a su derecho prestacional debido a que la aquí demandada no ha efectuado la liquidación, traslado y pago de la reserva pensional. Al dar respuesta a la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió la existencia del vínculo laboral con el promotor del proceso y sus extremos temporales, que se desempeñó como inspector Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 3 de campo y que radicó solicitud de pago de cotizaciones pensionales el 26 de mayo de 2016; de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, manifestó que no estaba obligada legalmente a trasladar «aporte alguno con carácter pensional al Sistema de Seguridad Social», así como tampoco a hacer algún tipo de reserva o provisión, dado que, durante la relación laboral con el actor, estaba a su cargo la expectativa pensional en los términos del artículo 260 del CST y como quiera que el contrato laboral no estaba vigente al 23 de diciembre de 1993, no se puede acceder a lo pretendido.
Formuló las excepciones de mérito denominadas: inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 2 de febrero de 2018, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la Sociedad Occidental de Colombia LLC a pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos el bono pensional que estipule el cálculo actuarial realizado por dicha administradora, del demandante señor Hernando Montes Castillo por el periodo laborado para esta demandada comprendido entre el 16 de agosto de 1985 y el 17 de enero de 1988.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada en su contestación. Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 4 TERCERO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Occidental de Colombia LLC, mediante sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019, confirmó íntegramente el fallo de primer grado.
De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, indicó que el problema jurídico a resolver consistía en estudiar la obligación de afiliación y cotización de trabajadores que prestaron servicios en algunos municipios, en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, y la forma en que se debe financiar dicha prestación. Precisó que en la alzada no había controversia sobre la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, el cual se mantuvo vigente desde el 16 de agosto de 1985 hasta el 17 de enero de 1988 y que, durante ese lapso la sociedad Occidental de Colombia LLC, no afilió al demandante al ISS, circunstancias que se corroboran con lo expuesto en la contestación de la demanda inaugural y las documentales de folios 16, 17, 74 y 118-157.
Aseguró que si bien la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral en un tiempo sostuvo que en aquellos casos en que un trabajador que había laborado para un empleador en una región del país en la que no había iniciado Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 5 la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por parte del Instituto de Seguros Sociales, aquel estaba excluido de responsabilidad frente a las cotizaciones por el tiempo laborado sin cobertura, toda vez que la obligación solo había surgido en el momento en que la citada entidad asumió dicho riesgo, esa postura fue recogida en la sentencia CSJ SL9856- 2014, rad 41745.
Señaló que igualmente la jurisprudencia ha establecido que no es de recibo aducir la inexistencia de una disposición que estableciera el pago de cotizaciones por parte del empleador por aquellos periodos en los que no había cobertura, ya que ello significaría una frustración al derecho pensional del trabajador, al desconocerse el periodo en que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo ante una aparente orfandad legislativa.
Por lo expresado, manifestó que no podía ser otra la interpretación ante tal situación, ya que el traslado de las contingencias de invalidez, vejez y muerte del empleador al ISS, no implica que previo a dicho cambio de responsabilidades no existieran obligaciones prestacionales en cabeza del empleador, en tanto, el deber pensional estaba a su cargo, antes de que el ISS iniciara la cobertura masiva de los mencionados riesgos, lo cual se acompasa con la naturaleza del derecho fundamental de la seguridad social y sus postulados de orden constitucional y legal sobre los que se cimienta.
Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 6 Dijo que en relación con el cuestionamiento de la pasiva, de acudir a figuras como el cálculo actuarial o el bono pensional, a efectos de cubrir los periodos laborados no cotizados por el empleador, que al estar regulados en la Ley 100 de 1993, esa normativa contempla como requisito para su procedencia que el vínculo laboral se encontrara vigente al «23 de diciembre del 1993», o que iniciara con posterioridad a su entrada en vigor.
Que al respecto la Corte Suprema de Justicia ya se había pronunciado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5535-2018, cuyos argumentos acogía en su integridad. Finalmente, indicó que el empleador debe asumir el pago de los periodos laborados no cotizados por virtud de la reserva que estaba obligado a provisionar, más no por una situación de mora; que por ello no podía salir avante la pretensión dirigida «a cambiar la orden de elaboración del cálculo actuarial para determinar el monto del bono pensional, para disponer el pago de los aportes actualizados», cuando la regulación del Sistema General de Pensiones, artículos 115 y siguientes de la citada Ley 100 de 1993, claramente contempla quienes tienen derecho al bono pensional; que, por tanto, el a quo había determinado correctamente no solo la modalidad del título pensional que se deberá emitir a favor de la AFP Colfondos, para que obre dentro del capital que financiará la pensión del demandante, y le permitirá un mejor cómputo de semanas laboradas durante toda su vida laboral, sino también la forma de obtener el mismo.
Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa recurrente, que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo y, en su lugar, se absuelva a Occidental de Colombia LLC de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.
En forma subsidiaria, solicita que se case parcialmente la decisión del ad quem, en cuanto confirmó la condena de primer grado sobre la orden del pago del bono pensional previa la elaboración del cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, se ordene que la demandada está obligada a trasladar a la AFP a la que está vinculado el actor, pero el valor de los aportes debidamente indexados.
Con tal propósito, formula dos cargos, que obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar de manera conjunta, por cuando se orientan por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 8 sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 en relación con los artículos 33 parágrafo primero, literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia CC C506-2001-, 115 de la Ley 100 de 1993; 48 y 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994.
En el desarrollo del cargo, la censura reproduce los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para decir que, contrario a lo concluido por el ad quem, ninguna de esas disposiciones establece que los empleadores estén obligados a aprovisionar el valor total de los aportes correspondientes a sus trabajadores para ser transferidos al ISS al momento de extender su cobertura geográfica, mediante un cálculo actuarial, pues en caso de que ese hubiese sido el propósito del legislador, así se hubiera previsto, consagrándose igualmente la obligación de descontarle al trabajador la parte del aporte a su cargo, tal como lo prevé el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, que estableció la triple contribución forzosa de los asegurados, los empleadores y el Estado.
Asevera que en diferentes pronunciamientos de esta corporación (CSJ SL, 15 jul. 2008 rad.30898; CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444 y CSJ SL 22 nov. 2007 rad.29571), sobre el alcance de los artículos 72 y 76 de la citada Ley 90 de 1946 y tratándose de trabajadores que laboraban para empresas de la industria del petróleo, la Corte precisó que al no existir Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 9 la obligación de afiliar, no podía considerarse que el empleador estaba omitiendo un deber inexistente, ni tampoco que era posible invocar una ficción de la afiliación con el propósito de que pudiera ser computado el lapso de no cobertura para efectos del reconocimiento de la pensión a cargo del Sistema, esto es, el tiempo servido a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción. Al respecto agrega: […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción y dado que no se previó ninguna obligación de aprovisionamiento de recursos, lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. Explica que la primera disposición que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido convocados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamado con anterioridad al mes de octubre de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 se contempló esa obligación exclusivamente para los empleadores que para la fecha de su entrada en vigencia - «diciembre 23 de 1993» tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones en relación a trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere vigente para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.
Relata que la aludida normativa, literal c) del parágrafo Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 10 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue demandada ante la Corte Constitucional y declarada exequible mediante sentencia CC C-506-2001, lo que implica que su contenido tiene carácter definitivo, inmutable y vinculante; que la corporación en la referida decisión de constitucionalidad precisó que la obligación de aprovisionamiento era inexistente.
De todo lo anterior concluye que, el fallo censurado no cuenta con ningún fundamento legal o constitucional y desconoce la jurisprudencia de esta Corte y de la Constitucional. De otra parte, sobre el alcance subsidiario de la impugnación, afirma que no es acertado condenar al pago de un bono pensional previa elaboración del cálculo actuarial por parte de la Administradora de Pensiones y Cesantías Colfondos, por el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 1985 y el 17 de enero de 1988, toda vez que el supuesto normativo para obligar a la cancelación de tales cotizaciones, esto es, la Ley 90 de 1946, en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente al pago de aportes, nunca a un cálculo actuarial, como erróneamente se ordenó en la sentencia acusada.
Argumenta que para la elaboración del aludido cálculo actuarial se necesita la implementación de una fórmula especial con variables que resultan inaplicables al caso particular, esto es, se requiere una pensión de referencia, un factor de capital para financiar una pensión de vejez y Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 11 sobrevivientes, un valor de auxilio funerario y un factor de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado; de ahí que ello «incluye la determinación de factores totalmente ajenos a la convalidación de aportes de un periodo en el que la cotización no se dio por imposibilidad legal de hacerlo».
Por tal motivo, aduce que lo procedente era imponer el pago de cotizaciones actualizadas, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 90 de 1964 y no el referido cálculo actuarial. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, 115 de la Ley 100 de 1993, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.
En la sustentación se esgrimen los mismos argumentos del primer ataque, razón por la cual la Corte considera innecesaria su reproducción. VIII. RÉPLICA CONJUNTA El opositor demandante, presenta réplica conjunta para Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 12 los dos cargos, aduce que no fue errada la intelección de la norma que hizo el Tribunal, toda vez que, al surgir el Sistema General de Seguridad Social, no subrogó los efectos del riesgo pensional, «puesto que no desapareció el derecho, titularidad o habilitación cuando el trabajador por edad queda imposibilitado para trabajar y reclamar la debida protección»; que en esa medida no fue errado el entendimiento de la alzada, pues le impartió el sentido correcto a la ley en torno al trabajador como parte débil de la relación jurídica y la transición de su derecho.
IX. CONSIDERACIONES Dada la vía directa seleccionada para encaminar el ataque, en el sub judice no son objeto de discusión los siguientes fundamentos fácticos: i) que el demandante nació el 17 de agosto de 1953, por tanto, cumplió 60 años de edad el mismo día y mes de 2013; ii) que el actor laboró para la accionada desde el 16 de agosto de 1985 hasta el 17 de enero 1988; iii) que durante dicho período la demandada no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o fondo de pensiones; iv) que la empresa accionada está dedicada a actividades de la industria petrolera; y, v) que el actor se encuentra afiliado al RAIS a través de la AFP Pensiones y Cesantías Colfondos.
El problema jurídico que le corresponde elucidar a la Sala, consiste en determinar si el juez de segunda instancia se equivocó en la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 13 artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir del 1 de octubre de 1993.
La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma».
Para esclarecer lo anterior, es oportuno recordar que mediante la Ley 90 de 1946, se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, luego ISS, hoy Colpensiones, y se estableció el seguro social obligatorio. Para ello se implementó un sistema gradual de cobertura, según esa entidad de seguridad social lo fuera asumiendo, quedando a cargo de los empleadores el pago de la pensión de jubilación de los trabajadores que no ingresaran al sistema, así se precisó en los artículos 72 y 76 de la citada ley.
En dicha normativa se estipuló la obligación de afiliación para las empresas de los trabajadores que «[…] dispusieran en los reglamentos, cumplir con la obligación de cotizar, junto con ellos y con el Estado y para los demás que Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 14 no ingresaron, continuar cumpliendo con su obligación de reconocimiento directo de la pensión […]», por lo que la aludida subrogación se daba sólo en el momento en que se hiciera el llamado general e individual de aseguramiento, y se asumiera, por ende, la administración de las obligaciones por parte del Instituto de Seguros Sociales (CSJ SL233-2020 rad. 72166).
De ahí que, el empleador que omitiera afiliar al trabajador al sistema pensional antes de la entrada en vigencia del Decreto 2665 de 1988, debía pagar una indemnización por los perjuicios que con esa omisión le hubiera podido ocasionar. Así mismo, si la falta de afiliación se producía después de la expedición del aludido decreto, el empleador estaba en la obligación de reconocerle al trabajador las prestaciones en los mismos términos que lo hubiera cubierto el ISS de haberlo asegurado.
Ahora, si bien en el pasado hubo posiciones divergentes en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales; a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corte tiene desarrollada una línea jurisprudencial sólida, según la cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura.
En la citada sentencia la Sala adoctrinó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 15 general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 16 en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.
Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.
Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros”». De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.
Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 17 que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.
Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.
Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.
Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
(Subrayas de la Sala, cursiva del texto) Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 18 El criterio expuesto en la jurisprudencia reseñada marca el derrotero actual a seguir, en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los reglamentos posteriores expedidos por el Instituto de Seguros Sociales, tal como se recordó, en la sentencia CSJ SL2879-2020, donde se reiteró que el empleador que no afilie a su trabajador al Sistema de Seguridad Social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus empleados y que ello no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley, por el contrario, busca es «garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales».
Igualmente, la Corte en reciente oportunidad, en la que se discutía un asunto similar al aquí planteado donde la demandada también era una empresa del sector petrolero, en sentencia CSJ SL313-2022, señaló: En el sub lite, se recuerda, están presentes los presupuestos reseñados para aplicar la línea jurisprudencial que se ha mencionado, pues si bien es cierto que sólo hasta la expedición por parte del ISS de la Resolución 4250 de septiembre 28 de 1993, se hizo el llamamiento a inscripción a los empleadores y trabajadores de la industria del petróleo, no lo es menos que, tal como lo reconoce la censura, dichas empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del art. 260 del CST y, por ende, les aplica lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946: Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 19 […] Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM.
Por ello, el Alto Tribunal constitucional sostuvo en la sentencia CC T-784-2010, en sede de tutela: El régimen jurídico instituido por la ley 90 de 1946, a la par que instituyó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, creó una obligación trascendental en la relación de las empresas con sus trabajadores: la necesidad de realizar la provisión correspondiente en cada caso para que ésta fuera entregada al Instituto de Seguros Sociales cuando se asumiera por parte de éste el pago de la pensión de jubilación. Resalta la Corte que, a pesar de que la instauración iba a ser paulatina, desde la vigencia de la ley 90 de 1946 se impone la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 20 afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.
(Subrayas de la Sala) Lo hasta aquí dicho sería suficiente para dar al traste con la acusación, sino fuera necesario añadir a lo ya argüido que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991 somos un Estado social de derecho (art. 1.° CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo (art. 2.° CN).
Añádase a lo anterior que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un servicio público de carácter obligatorio, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN) y que la Corte, en desarrollo de ese fenómeno de constitucionalización del derecho laboral y la seguridad social, ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Carta del 91, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
(CSJ SL220-2021). En ese orden, no erró el Tribunal, porque el conjunto normativo denunciado como violado, sí era el aplicable al caso para su solución, sólo que ello ocurre en desmedro de los particulares intereses de quien incoa el recurso extraordinario, con la pretensión fallida, en este caso, de que se quiebre la sentencia de segunda instancia. (Subrayas del texto y negrillas fuera del mismo) Así las cosas, surge evidente que no le asiste razón al censor cuando afirma, que el Tribunal interpretó equivocadamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al considerar que los mismos establecen la obligación de provisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores, Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 21 pues, por el contrario, tal entendimiento se aviene a la jurisprudencia reiterada de esta corporación y, como quedó reseñado en el último pronunciamiento en cita, es la propia Corte Constitucional la que señala que: […] si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
Dicha postura de esta corporación se ha extendido hasta tal punto que se le ha reconocido al trabajador el derecho de recuperar esos tiempos no cotizados, sin importar la razón que tuvo el empleador para no asegurarlo. Así, dicha solución se emplea en los eventos en que la falta de afiliación se hubiera dado porque no existía cobertura del sistema de seguridad social, por omisión pura y simple del empleador, o por la creencia de éste de no encontrarse regido por una relación laboral, e independientemente de si el contrato de trabajo se encontraba vigente o no cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
En este punto en particular, si bien el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, consagró en su aparte pertinente que «Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: […] c). El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 22 cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley».
Lo cierto es que, sobre el correcto entendimiento del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resulta oportuno rememorar lo expuesto en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, en la cual se explicó que cuando se hacía referencia a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, comprendía aquellos que tuvieran una obligación pensional, entre otras razones, por no haber afiliado o no cumplir oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Al efecto, se indicó: Los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, tomando un aparte de la literalidad del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, son aquellos que frente al actor tienen un deber pensional, porque no fueron subrogados totalmente por una administradora de pensiones, ora porque no se afilió el trabajador al sistema, ora se hizo luego de diez años de servicios, ora no se cumplió oportuna y suficientemente con el deber de cotizar.
Así mismo, en sentencia CSJ SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. En la referida decisión se señaló: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 23 trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Aunado a lo anterior, la limitante a que alude la censura también fue superada desde el plano normativo, pues con la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el referido artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se estableció, entre otros aspectos, en el literal d) que para efectos del cómputo de las semanas se tendría en cuenta también «El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador».
Conforme a lo expuesto, tal disposición amplió el campo de aplicación para efectos de los tiempos a contabilizar, y no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que iniciara con posterioridad, limitantes existentes en la hipótesis prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la citada Ley 100 de 1993.
Se observa entonces que con la modificación introducida por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, lo que se hizo fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 24 100 de 1993, en particular las exigencias para poder computar los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época.
A lo precedente se suma que respecto de las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva a la consolidación del derecho, esta corporación tiene dicho que son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la ley (CSJ SL2731-2015).
Huelga anotar que, si bien las citadas disposiciones aluden al Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, para el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS esa posibilidad está prevista en el literal h) del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo esclarecido por la Corte en decisión CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 40250, donde se precisó que debía entenderse que, los empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión comprenden aquellos que tengan un deber pensional pendiente frente al trabajador o el afiliado.
Lo precedente también tiene apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 (CSJ SL939-2019), los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003, el citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el referido artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y, así Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 25 mismo, con base en los principios de la seguridad social, tales como la universalidad, unidad e integralidad «que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores […] a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad».
En ese orden de ideas, tampoco le asiste razón a la censura cuando afirma que el Tribunal le dio una exégesis equivocada el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque, según afirma, las omisiones en la afiliación que dan lugar a la emisión de título pensional son aquellas que eran obligatorias para el empleador, requiriéndose además la vigencia de la relación laboral para el momento en que entró a regir el sistema de seguridad social; pues frente a tales apreciaciones, se itera, el criterio actual de la Corte es que todas las hipótesis de no afiliación, sin importar la razón por la que se produjo, deben encontrar una solución común, consistente en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como efectivamente cotizado, con la obligación consecuente del empleador de pagar el título pensional o cálculo actuarial que corresponda, por los periodos omitidos.
Por consiguiente, las jurisprudencias que la recurrente cita en respaldo de sus afirmaciones, en las que se liberaba al empleador de sus deberes pensionales frente a trabajadores que prestaron sus servicios en la industria del petróleo con antelación a la data en que el ISS llamó a la Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 26 empleadora a inscripciones (CSJ SL, 15 jul. 2008 rad.30898;
CSJ SL 8 ag. 1997 rad. 9444 y CSJ SL 22 nov. 2007 rad.29571), cedieron paso a la actual orientación jurisprudencial de la Corte, asumida a partir de las decisiones CSJ SL9586-2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales se han venido reiterando, tal como ocurrió en la sentencia CSJ SL1358-2018, en la que se manifestó: […] en cuanto aquella vieja posición doctrinaria en la que el sentenciador de alzada soportó su proveído, y en que se aseguraba una total y completa ausencia de responsabilidad del empleador respecto del no pago de aportes al sistema general de pensiones por la falta de cobertura del ISS, ya fue recogida por esta misma Corporación, a partir de las sentencias CSJ SL9586- 2014 y CSJ SL17300-2014, las cuales han sido reiteradas en decisiones posteriores, en donde se tiene precisado que esos lapsos de no afiliación por parte del empleador al sistema de seguridad social en pensiones, así no hubiese incuria de este por virtud de la falta de cobertura en su inscripción, debían estar a su cargo por mantenerse en cabeza del empleador el riesgo pensional, para lo cual pueden consultarse, entre otras, las sentencias CSJ SL14388 - 2015 -CSJ SL2138 - 2016 – CSJ SL18398 - 2017 – CSJ SL361 – 2018 – CSJ SL287 – 2018.
Precisamente, en proveído más reciente, la Corte rememorando la primera de las providencias relacionadas en torno al tema que es objeto de estudio, precisó: “Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal”.
(Las negrillas no son del texto). (CSJ SL068-2018). Por otra parte, y frente al alcance subsidiario de la impugnación, basta decir que no le asiste razón a la censura Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 27 cuando reclama que se condene al «pago de cotizaciones actualizadas» y no al cálculo actuarial, en razón a que la obligación de cubrir los tiempos servidos por el actor cuando no hubo cobertura del Instituto de Seguros Sociales, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, como ya se explicó ampliamente, disposiciones estas que no previeron el pago de los «aportes», al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 dispone en su parte pertinente: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subraya fuera de texto). En los términos del citado precepto legal, corresponde al «empleador o la caja» el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte es la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que, las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.
Al respecto en decisión CSJ SL14388-2015, se explicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.
Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 28 Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.
Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.
De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.
Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.
Por último, en relación a la alegación de la censura, según la cual el empleador no debe responder por el total del cálculo actuarial, porque el trabajador también tiene a cargo parte del aporte para pensión, es pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:
PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 29 c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.
(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la mencionada Ley 100 de 1993, tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el «cálculo actuarial» la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.
De suerte que, tal precepto no previó la contribución por parte del trabajador para cubrir el respectivo cálculo actuarial. Es más, la ley de seguridad social integral se refiere a la proporción que le corresponde pagar al empleador como al trabajador, para efectos de aplicar las reglas generales de Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 30 cotización al Sistema General de Pensiones; pero en lo que respecta al citado parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quedó visto, regula una situación excepcional, referida al cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para el cumplimiento de los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e), y en este mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1 prevé: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Nótese que allí se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva actuarial o el cálculo actuarial al ISS, con lo cual no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicha obligación, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.
Dicho en otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 31 en sentencia CSJ SL3867-2021, reiterada en las decisiones CSJ SL244-2022 y CSJ SL1026-2022, en la que se precisó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.
Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.
Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.
Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 32 tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.
No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.
Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 33 contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Todo lo dicho en precedencia, es suficiente para concluir que el Tribunal, no incurrió en los yerros de orden jurídico endilgados en la acusación, al concluir que la sociedad aquí recurrente tiene la obligación de cancelar el valor del cálculo actuarial, por el tiempo laborado por el demandante del 16 de agosto de 1985 al 17 de enero de 1988.
Por lo expresado, los cargos no prosperan. Las costas de este recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada y a favor del demandante opositor. En su liquidación, fíjese como agencias en derecho la suma de $9.400.000, que se incluirá en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERNANDO Radicación n.°88457 SCLAJPT-10 V.00 34 MONTES CASTILLO contra OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC.
Costas como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.