CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2846-2022 Radicación n.° 88065 Acta 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADRIANA PRIETO contra la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra TELMEX COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES La citada accionante convocó a juicio a Telmex Colombia S.A. con el propósito que se declare que la terminación del contrato de trabajo por parte de la demandada se produjo de manera ilegal y sin configurarse una justa causa. Como consecuencia de lo anterior, pidió que la empresa fuera condenada a su reintegro, al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 2 fecha del despido hasta la data efectiva de su restitución, a la indemnización del artículo 65 del CST, la reparación integral de perjuicios ocasionados, a sufragar los aportes a la seguridad social, lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso.
En forma subsidiaria a la pretensión del reintegro, solicitó que se ordenara cancelar la indemnización legal por la terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, establecida en el artículo 64 del CST. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que ingresó a laborar a la empresa TV Cable S.A. hoy Telmex Colombia S.A. el 24 de enero de 2002, a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año; que desempeñó el cargo de asesora comercial; que el 28 de febrero de 2003 se firmó una adición al referido acuerdo contractual; y que el 18 de julio de 2012 la demandada terminó unilateralmente el nexo, alegando una justa causa por el incumplimiento de las obligaciones especiales que le incumben, en relación a la no satisfacción de las metas propuestas para los meses de marzo, abril, mayo y junio de la misma anualidad.
Indicó que el 28 de abril de 2011 fue diagnosticada con gonartrosis bilateral, respecto de la cual la EPS emitió una serie de recomendaciones laborales y fisioterapia «que no puedo (sic) hacer por el trabajo». Añadió que el 8 de febrero de 2012 acudió a una «consulta médica», pues padecía un dolor en rodillas de larga data que se «exacerba con la movilización y bipedestación prolongada».
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 3 Señaló que, durante ocho años y medio mantuvo el mismo cargo, «en diferentes canales de la empresa» y cumplió con las metas propuestas; que laboró festivos y dominicales, no obstante, estos conceptos no le fueron cancelados; que en varias oportunidades se le ordenó hacerse cargo del grupo de ventas como jefe encargada para preparar informes y cubrir todo lo relacionado con esas funciones, pero que la demandada asumió una actitud hostil con el departamento comercial imponiendo metas inalcanzables para el personal.
Agregó que al momento de ocurrir el despido estaba adelantando el proceso de calificación de origen «de la Hipoacusia y la gonartrosis». Al dar respuesta a la demanda la sociedad Telmex Colombia S.A. se opuso a las pretensiones principales y subsidiarias. En cuanto a los hechos, admitió la existencia del contrato de trabajo y la firma de la adición, el cargo desempeñado por la accionante, que la empresa puso fin al nexo laboral por justa causa por motivo del incumplimiento de las metas de ventas.
Respecto de los demás presupuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa manifestó que, el finiquito del vínculo laboral se dio con justa causa, ya que las partes en el contrato de trabajo acordaron como causal de despido el incumplimiento de las metas y la actora para los meses de abril, mayo y junio de 2012 no las cumplió; que no había lugar a la indemnización moratoria que se reclama, toda vez que le fueron liquidados oportunamente los salarios y Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 4 prestaciones a los que tenía derecho.
Añadió que, durante la vigencia de la relación laboral no fue informada del supuesto proceso de calificación de origen de los padecimientos de hipoacusia y gonartrosis. Formuló la excepción previa de indebida acumulación de pretensiones y las de mérito que denominó: inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, compensación, pago, buena fe y prescripción. En audiencia del 6 de febrero de 2017 (f.°201), el juez de primer grado declaró no probada la excepción previa formulada; decisión que se mantuvo pese al recurso de apelación que se presentó. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 (f.°. 269), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el contrato de trabajo que existió entre la señora ADRIANA PRIETO y la sociedad TELMEX COLOMBIA S.A. terminó sin justa causa. Como consecuencia de ello, CONDENAR a la demandada TELMEX COLOMBIA S.A. al pago de la indemnización de que trata el art. 64 del CST a favor de la demandante ADRIANA PRIETO por la suma de $14.346.728,14 pesos.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada TELMEX COLOMBIA S.A. de las demás pretensiones deprecadas en su contra por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción conforme se indicó en la parte considerativa de esta sentencia.
CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada […]. Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, mediante sentencia proferida el 3 de abril de 2019, decidió:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia apelada, en su lugar, se declara probada la excepción de inexistencia de la obligación, en su lugar se absuelve a la convocada de la pretensión denominada como indemnización por despido injusto.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la providencia impugnada.
TERCERO: REVOCAR el numeral cuarto (4) de la sentencia apelada, en su lugar, condenar en costas en ambas instancias a cargo de la parte actora. El juez plural indicó que, de acuerdo a lo planteado en los recursos de apelación, el problema jurídico a resolver, inicialmente, consistía en determinar si era viable ordenar el reintegro por motivos de salud reclamado por la accionante y en caso negativo, establecer si procedía la indemnización por despido injusto ordenada por el a quo.
Frente a la estabilidad laboral reforzada, luego de aludir al contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el colegiado expuso que el objetivo de esta disposición era proteger los derechos fundamentales de la población que se encuentra en situación de discapacidad, en aras de evitar una discriminación por parte de quienes fungen como empleadores.
Señaló que la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha fijado ciertos derroteros, tales como: que Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 6 la PCL puede ser física, sensorial o psíquica y que aplica únicamente cuando el móvil que guía la voluntad del empleador para fenecer el contrato de trabajo es la discriminación. Expresó que, conforme al criterio jurisprudencial, solo los trabajadores que sean despedidos por motivo de su discapacidad, siempre que previamente hayan informado a su empleador de la misma y que tengan una merma laboral superior o igual a la moderada, son los destinatarios de la estabilidad laboral reforzada.
Arguyó que esta corporación también tiene adoctrinado que el despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, salvo que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de una justa causa, pues de lo contrario el finiquito del nexo debe estar precedido del permiso por parte del Ministerio del Trabajo. Explicó el ad quem que conocía «a plenitud» la sentencia de unificación CC SU047-2017, donde se adujo con amplitud la necesidad de amparar a la población trabajadora en situación de discapacidad, por lo que se dispuso la exigencia de solicitar ese permiso por parte del Ministerio del Trabajo para poder proceder a la terminación del vínculo laboral.
Puntualizó que en el citado pronunciamiento se había dejado claro que no era cualquier patología la que producía la protección a la estabilidad laboral reforzada, sino aquella que generaba una disminución sustancial que impedía o Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 7 dificultaba el ejercicio de las funciones a cargo de un trabajador. Respecto al caso concreto señaló que, del análisis de la historia clínica de la demandante, el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y los testimonios presentados por dicha parte procesal, no se observa una situación de discapacidad moderada o superior que le impidiese ejercer sus funciones, para efectos de que fuese necesario solicitar el respectivo permiso ante el Ministerio de Trabajo para su despido.
Manifestó que resultaba inane traer a colación la historia médica (f.°30-63 o 294-304) o el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez con fecha de estructuración 12 de febrero de 2018, esto es, más de cinco años después de la terminación del vínculo (f.° 307-309), dado que de esas probanzas no se logra extractar el conocimiento del empleador de las presuntas patologías de la demandante, ni que las mismas fueran de carácter notorio al punto que permitieran colegir que la señora Adriana Prieto se encontraba en una limitación tan relevante que le impidiera desarrollar las funciones que le fueron asignadas.
Afirmó que lo anterior guarda armonía con el relato del testigo Jorge Ariel Matías, quien si bien pretendió justificar el incumplimiento de metas por parte de la señora Adriana Prieto por su estado de salud, lo cierto es que, no señaló las razones de tiempo, modo y lugar que le permitieron concretar esa situación que expone y, en todo caso, de su dicho, no se Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 8 observa «que la demandante presentara una disminución sustancial para desempeñar sus funciones», en los términos planteados en la sentencia CC SU049-2017.
Explicó que el juez de primer grado en nada desacertó cuando advirtió que, dentro del presente proceso, al momento de la terminación del contrato de trabajo, la actora no demostró encontrarse en situación de discapacidad moderada, para efectos de que fuese necesario solicitar ante el Ministerio del Trabajo el respectivo permiso para su despido.
De otro lado, en cuanto a la ruptura injusta de la relación laboral, precisó que en el presente asunto se encuentra acreditado que la finalización del vínculo efectivamente aconteció el 18 de julio de 2012, lo cual se demuestra con la misiva que en tal sentido fue entregada por Telmex Colombia S.A. a la demandante Adriana Prieto; no obstante, debía establecerse, del análisis de las pruebas incorporadas al plenario, si dicha determinación fue adoptada en justeza y legalidad.
En tal sentido dijo la colegiatura que, contrario a lo indicado por el a quo, en relación a la inexistencia de un documento del cual pudiese extractarse la fijación de metas como motivo para declarar un despido como injusto, en el plenario obraba el documento titulado «Anexo al contrato de trabajo de asesores comerciales TV» (f.° 29), suscrito por las partes y en el que, entre otras cosas, se acordó lo siguiente: Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 9 El empleador por acuerdo entre las partes, o mediante circulares o memorando de carácter general o particular suscritos por el trabajador, podrá modificar las metas establecidas en materia de presupuesto por EL EMPLEADOR a través de la vicepresidencia de negocios y gestión humana.
Adujo que la promotora del proceso en su interrogatorio de parte aceptó el incumplimiento de las metas que le fueron impuestas para los meses de abril, mayo y junio de 2012 y que si bien, pretendió condicionar dicha circunstancia a su situación de discapacidad, lo cierto era que, como quedó establecido previamente, el referido estado de merma laboral no se demostró para la fecha de la terminación del contrato; que por tal razón, de la confesión de la promotora del proceso debía entenderse que la justa causa alegada por la empresa convocada a juicio en realidad sí se configuró. Insistió el ad quem que en ese interrogatorio jamás la absolvente se refiere a que, sí cumplió las metas de ventas, pues «lo que se materializa es un cuestionamiento al número de estas últimas fijado».
Arguyó que la existencia de las metas también la corroboró la testigo de la accionante, señora Liliana Patricia Duarte quien indicó que para el año 2012 «cada asesor debía vender 200» instalaciones de televisión; que igualmente a folio 115 aparecía un cuadro comparativo de ventas en el que Telmex Colombia S.A., soporta la carta del despido, el cual se reporta como un incumplido, «documental que no mereció ni un mínimo pronunciamiento en la primera instancia».
Por todo lo anterior, la colegiatura consideró que debía revocarse la decisión del a quo, en el sentido de ordenar el Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 10 pago de la indemnización por despido, ya que, por el contrario, se encontró acreditada la justeza de la terminación del nexo laboral por Telmex Colombia S.A.; por tanto, se debía absolver de todas las pretensiones incoadas en su contra.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «revoque totalmente la sentencia de primer grado» dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito, propone cuatro cargos que obtienen réplica, los cuales se estudiarán de manera conjunta dada las falencias técnicas que en principio comparten. VI. CARGO PRIMERO Está formulado así: Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 9 del CST; el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
El Convenio No. 159 de la OIT incorporado mediante la Ley 82 de 1988. Convenio sobre la indemnización por accidentes del trabajo, 1925 (núm. Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 11 17) del 20 junio 1933. Convenio sobre las enfermedades profesionales, artículo 1° de la Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 1° de la Ley 319 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Sobre. Así como de los artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia. La censura indica que el juzgador de segundo grado ignoró la existencia de las normas mencionadas y se negó a reconocerles validez, dejando de aplicarlas para resolver la controversia. Agrega, que el ad quem al adoptar una postura «obsoleta rígida y formalista», incurre en yerro «iuris in iudicando».
Seguidamente transcribe algunas de las normas denunciadas en la proposición jurídica, para señalar que en el sub judice no se dio una protección a la demandante, pues se desestimó el historial clínico donde se muestra de forma real su proceso médico cuando aún estaba en la compañía, que allí se mencionan recomendaciones laborales y una anotación de reubicación. Agrega que la pérdida de capacidad laboral de la actora es del 21.56% con fecha de estructuración 12 de febrero de 2018 y que esta última obedece a que estaba en el régimen contributivo y solo a través del subsidio de desempleo que da el Estado pudo volver a tener una cita con ortopedista.
Expresa que, si el juez de segunda instancia hubiera tenido en cuenta las disposiciones denunciadas, habría llegado a la conclusión jurídica de que la conducta Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 12 desplegada por la empresa es ilegal, al desconocer los derechos a la dignidad humana y al mínimo vital de los que es titular la accionante, dado su estado de salud.
Culmina diciendo que el colegiado también incurrió en un yerro «iuis in iudicando» al desconocer los efectos jurídicos de los preceptos legales, supralegales y constitucionales. VII. LA RÉPLICA Telmex Colombia S.A., aduce que el ad quem no ignoró la existencia del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por cuanto su discernimiento está en armonía al precedente jurisprudencial, todo lo cual demuestra que no hubo un desconocimiento de la norma o que haya dejado de aplicarla.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 9 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997. En la demostración, la censura expone que el ad quem aplicó indebidamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, donde se menciona que persona alguna con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha merma laboral sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en la tarea a realizar.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 13 Arguye que a lo largo de la vinculación que tuvo la actora siempre tuvo un buen desempeño, pero que fue desde el 2010 que empezó a sentir dolor en sus rodillas; que en la historia clínica del 19 de mayo de la citada anualidad fueron enviadas unas recomendaciones médicas «a la demandante» consistentes en evitar o disminuir sus labores para impedir una «bipedestación o deambulación prolongada, cuclillas o arrodillarse, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, evitar el levantamiento de cargas superiores a 5 kilos, alterar la posición bípeda o sedente».
Que en abril de 2011 se le diagnosticó artrosis severa; que fue remitida a ortopedia por lumbalgia y que si bien, fue direccionada a fisioterapia, lo cierto es que, no pudo realizar dichas sesiones por sus horarios de trabajo, tal como consta en la historia clínica del 28 de abril de 2011. Enseguida asevera que: […] la manifestación y la historia clínica al inicio de la demanda desvirtúa totalmente las negaciones del representante legal de la demandada, pues en su interrogatorio de parte negó que [la actora] había sido reubicada, prácticamente negó que había trabajado en el Call Center cuando eso es mentira y cuando la historia clínica también lo dice, estuvo 9 años en vía pública y fue reubicada en Telemercadeo, información que puede ser corroborada en la historia clínica del 25 de julio de 2012, dicha historia clínica anota un posible concepto de rehabilitación. Señala que el 28 de febrero de 2003 se firmó una adición al contrato de trabajo de asesores comerciales, en la que también se determinan las faltas graves, pero no se estipula nada sobre el cumplimiento de cuotas en ventas.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 14 Afirma que el incumplimiento de las metas era un asunto de «todos los asesores, no porque no quisieran vender sino porque los redireccionaban mal», ya que los asesores de Call Center eran los encargados de direccionar a los vendedores. Finalmente, aduce que la presunta justa causa de despido se fundamentó en el incumplimiento de las metas de marzo, abril, mayo y junio de 2012, no obstante, la demandada no la requirió previamente, sino que de una vez adoptó una decisión unilateral de despido el 18 de julio de 2012, lo cual configuró una vulneración directa del debido proceso, máxime con un trabajador que estaba en «proceso de terapias de tratamiento por su enfermedad de rodillas»; dado que no existe ningún medio de convicción que acredite la apertura de un proceso disciplinario o de un llamamiento a descargos.
IX. LA RÉPLICA La demandada sostiene que, dado que el cargo se plantea por la vía directa, la recurrente debió expresar en su escrito de demanda los fundamentos de hecho de la sentencia del Tribunal que da por aceptados y no lo hizo, por el contrario, procedió a realizar un análisis o alegato de conclusión con base en la prueba documental arrimada al expediente, lo cual claramente es equivocado y conduce a la desestimación del ataque.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 15 X. CARGO TERCERO Acusa la sentencia confutada de infringir la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 9 del CST y 26 de la Ley 361 de 1997. Resalta que el ad quem no resolvió de manera adecuada el problema jurídico planteado en las instancias, en tanto no analizó las pruebas aportadas e interpretó erróneamente las disposiciones legales, ya que, aunque la demandada aseguró que la actora había incumplido con las metas requeridas, tal exigencia no se señala en ningún documento.
Añade que la terminación del contrato se torna injusta, puesto que durante el proceso no se probó que las causales que motivaron dicha decisión, en realidad obedecieran a una justa causa. Explica que el fallo de segunda instancia determinó que la actora no demostró una situación de discapacidad moderada, para efectos que fuese necesario solicitar el respectivo permiso ante el Ministerio del Trabajo para desvincularla, cuando en realidad dicha situación generó el impacto de no tener acceso al servicio de Salud en el Sistema de Seguridad Social, lo cual llevó a que no pudiese acudir al ortopedista y a su vez, impidió que la fecha de su estructuración fuera más cercana al despido.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 16 XI. LA RÉPLICA La opositora reitera los argumentos expuestos frente al segundo cargo y aduce que se presenta un error en la vía seleccionada para el ataque, ya que se formula por el sendero directo, pero alude a cuestiones fácticas. XII. CARGO CUARTO Está formulado así: Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida por error de hecho del artículo 9 del CST; el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
El Convenio No. 159 de la OIT, incorporado mediante la Ley 82 de 1988. Convenio sobre la indemnización por trabajo, 1925 (núm. 17) 20 junio 1933. Convenio sobre las enfermedades profesionales, artículo 1° de la Ley 16 de 1972, por medio de la cual se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Artículo 1° de la Ley 319 de 1996, por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Así como de los artículos 13, 25, 53 y 93 de la Constitución Política de Colombia. Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que mi representada al momento de la terminación unilateral del contrato de trabajo se encontraba en tratamiento médico, que tal como consta en historia clínica de los años 2010, 2011 y 2012, acudía frecuentemente al médico donde le enviaron en varias ocasiones recomendaciones laborales que le impedían evitar o disminuir labores que impliquen bipedestación o deambulación prolongada.
Es importante recordar que inicialmente la labor que ejercía mi representada era en la calle con largas caminatas, sin embargo, fue en el año 2011 cuando es reubicada en razón a las recomendaciones de su médico tratante. Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 17 En la historia clínica aportada se observa que mi representada manifiesta que el dolor en sus rodillas es constante; que le imposibilita caminar y hacer ejercicio.
A pesar que no reposa notificación formal al empleador, es de deducirse que si una trabajadora ejercía sus labores en la calle y justo al momento de presentar esta trabajadora problemas en sus rodillas según historia clínica se aporta, es ubicada inmediatamente. 2. No dio por demostrado, estándolo, que fue reubicada, según los testimonios de la demandante y la Historia clínica aportada, como puede manifestar la demandada que no tuvo conocimiento del estado de salud de la demandante cuando en historia clínica obrante a folio 63 reposan incapacidades en el año 2011 y 2012.
La señora Adriana Márquez representante de la demandada manifestó que por 9 años la señora Adriana Prieto ejerció su cargo en la calle y luego fue ubicada en telemercadeo. Aunque no aceptó reubicación de la demandante sí se dejó claro su cambio de cargo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que se vulneraron los derechos a la defensa de la demandante, pues el despido fue inmediato, no se escuchó a la demandante la medida de despido fue desproporcionada ya que en la hoja de vida no reposan llamados de atención, memorandos o algún tipo de reclamo por mal desempeño en las ventas. 4.
Dar por probado, sin estarlo, que la demanda despidió con justa causa a la demandante cuando no se señalan en ningún documento que reposa en el expediente un porcentaje mínimo de ventas que tenga que realizar la señora Adriana, si bien es cierto aceptó y todos los Testigos coincidieron en que era asesora de ventas y por tanto su función era la de vender no menos cierto es que no obra documento que ofrezca certeza al juzgado respecto de cuántas ventas tenía que efectuar la demandante y por el incumplimiento de determinado porcentaje que no lo hubiera cumplido debía ser despedida entonces.
Asevera que los yerros fácticos ocurrieron «por la falta de apreciación o apreciación defectuosa» de las siguientes pruebas: i) historia médica (f.°. 30 a 63), ii) dictamen proferido por la Junta Regional de calificación de invalidez (f.°. 508 a 513); y iii) adición al contrato de trabajo asesores comerciales del 28 de febrero de 2003 (f.° 25).
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 18 En la demostración del ataque la recurrente aduce que la violación indirecta de las normas invocadas se produce al interpretar de manera desfavorable y desconocer abiertamente el principio protector de la estabilidad laboral reforzada, el derecho al debido proceso, entre otros, que se encuentran conculcados en la sentencia confutada.
Precisa que el Tribunal debía efectuar un análisis exhaustivo de las situaciones que dieron lugar en el presente caso a la terminación del contrato de trabajo y a su vez, establecer la razón por la cual no se realizó diligencia de descargos y por qué existió una reubicación «casualmente al momento de empezar [la actora] un tratamiento médico en razón a un problema de rodillas».
Finalmente alude que: Si el Tribunal hubiera analizado correctamente las piezas probatorias reseñadas y hecho un análisis integral de las situaciones de hecho que conllevaron a la presentación de la demanda, hubiera arribado a la conclusión de que efectivamente se encuentran violadas las normas sustanciales a las que se ha hecho referencia en el cargo planteado.
XIII. LA RÉPLICA La opositora afirma que la acusación no está llamada a prosperar, ya que la actividad de la recurrente se limita a enunciar una serie de errores de hecho que le endilga al Tribunal, pero en la acusación no los demuestra. Además, señala que este cargo se encuentra fundamentado en una prueba no calificada en casación laboral, como lo son los Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 19 dictámenes de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez.
XIV. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En este caso, los cuatro cargos contienen algunas impropiedades técnicas que comprometen su prosperidad, como se pasa a explicar: 1. En el alcance de la impugnación la censura le solicita a la Corte que case el fallo del Tribunal, para que en sede de instancia «REVOQUE totalmente la sentencia de primer Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 20 grado», pero omitió indicarle a la Sala cuál sería su labor una vez revocada la decisión del juzgado, máxime que en el sub judice se plantearon pretensiones principales y accesorias, de las cuales prosperó la indemnización por despido sin justa causa que le favorecía a la parte actora. 2.
En el primer ataque se denuncia la violación por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 9 del CST; 26 de la Ley 361 de 1997; 13, 25, 53 y 93 de la CP y varios convenios internacionales ratificados por el ordenamiento jurídico colombiano. Frente a la aludida modalidad de quebranto, esto es, la infracción directa, cumple recordar que se estructura cuando el juez no aplica la norma, porque la ignora o se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, este es un yerro de omisión. Así se precisó, por ejemplo, en la sentencia, CSJ 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.
En ese orden de ideas, no resulta acertado afirmar que el juez plural incurrió es esa modalidad o concepto de violación, frente a los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 9 Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 21 del CST, en la medida que el juzgador sí llamó a operar esas normativas. En efecto, la colegiatura además de referirse expresamente al contenido del citado artículo 26, señaló que su objetivo es proteger los derechos fundamentales de la población que se encuentra en situación de discapacidad, en aras de evitar una discriminación por parte de quienes fungen como empleadores.
Situación diferente es que desde la perspectiva fáctica no hubiera encontrado acreditado que la demandante era destinataria de la protección a la estabilidad laboral reforzada, habida consideración que para el momento del despido no se estaba en ninguna situación de discapacidad que requiriera el permiso previo del Ministerio del trabajo para poderla desvincular.
Respecto al artículo 9 del CST, que refiere a la protección al trabajo, si bien el juez de alzada no hizo alusión expresa al mismo, lo cierto es que, precisamente cuando mencionó el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, puso de presente la protección que tienen los trabajadores, cuando sus empleadores pretendían discriminarlos por situación de discapacidad, en otras palabras, el ad quem no desconoció la protección al trabajo por razón de la discapacidad que pudiera sufrir la accionante, pero como ya se indicó, en el sub lite desde el punto de vista fáctico, no se encontró probado que fuera beneficiaria de tal amparo.
Ahora, en lo que atañe a las normas constitucionales y los convenios internacionales ratificados por el ordenamiento Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 22 jurídico colombiano, la censura no indica porqué se debían llamar a operar, ni cuál fue la consecuencia de la presunta omisión, pues simplemente se limitó a señalar que de haberse tenido en cuenta el colegiado habría llegado a la conclusión de que la conducta desplegada por el empleador era ilegal, pero sin una explicación que la justifique. 3.
En el segundo cargo se denuncia la violación por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997 y 9 del CST, la cual consiste en un error de selección de la norma, es decir, se aplica una disposición legal que no es llamada a gobernar el caso debatido o cuando a la normativa correspondiente se le da un alcance no contenido en ella, sin hacer exégesis alguna.
Al respecto cumple decir que, si bien es cierto las referidas disposiciones fueron fuente legal en la decisión del juez plural, el censor omitió señalar en qué consistió el citado quebranto normativo, pues simplemente aludió al contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y enseguida señaló de manera inapropiada aspectos meramente fácticos, lo cual resulta insuficiente para abordar el estudio de fondo de la acusación, máxime si se tiene en cuenta que es el citado precepto legal el que prohíbe la discriminación laboral por situación de discapacidad. 4.
Lo mismo puede predicarse del tercer ataque que denuncia la violación de las mismas normas, pero esta vez en la modalidad de interpretación errónea, a la cual, como se Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 23 sabe, se llega cuando el sentenciador le da una inteligencia al precepto legal que no corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; es decir que debe aparecer explícita la referencia a la normativa mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión confutada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.
Sin embargo, en el sub judice la censura no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente les imprimió el ad quem a las normas denunciadas, que vaya en contravía de su verdadera inteligencia y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado, que conduzca a su vulneración. Frente al tema, la Corte tiene adoctrinado que a fin de que la acusación en la modalidad de interpretación errónea de la ley sustancial que se acuse, pueda salir exitosa, la censura tiene la carga de demostrar que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.
Exigencia que en este caso el censor incumplió, pues en la demostración refirió a aspectos fácticos y no efectuó una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el juez de alzada, con el recto sentido que surge de su texto. 5. Cuando se elige como senda de ataque en casación la vía directa, el discurso debe encaminarse a derruir el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 24 que se logre acreditar un desatino referido a la infracción directa o indebida aplicación de las normas o a su incorrecta interpretación; pero no a las conclusiones que se derivaron del ejercicio valorativo de los elementos de prueba, cuestionamiento que solo es posible hacer por el sendero indirecto.
En los tres primeros cargos se indica como vía violación la directa, sin embargo, para demostrar el quebranto de la ley sustancial, la recurrente acude de manera incorrecta a aspectos fácticos y probatorios, al indicar, por ejemplo, en el primer ataque que, no se dio una protección a la demandante ya que se desestimó todo el historial clínico aportado donde se muestra de forma real su proceso médico cuando aún estaba en la compañía; y en la segunda acusación se señaló, entre otras aseveraciones, que en la historia clínica del 19 de mayo de la citada anualidad fueron enviadas unas recomendaciones médicas «a la demandante» consistentes en evitar o disminuir sus labores para impedir una «bipedestación o deambulación prolongada, cunclillas o arrodillarse, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, evitar el levantamiento de cargas superiores a 5 kilos alterar la posición bípeda o sedente».
Igualmente, en el tercer cargo se arguye que la terminación del contrato se torna injusta, puesto que durante el proceso no se probó que las causales que motivaron dicha decisión, en realidad obedecieran a los presupuestos que configuran una justa causa. En efecto, sustentar la violación directa de la ley en debates probatorios como los antes reseñados, resulta Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 25 contrario a las reglas del recurso extraordinario de casación, dado que cuando se acusa la sentencia por esta senda se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal con los elementos de persuasión del proceso, cuando lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico.
Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Tal como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Así lo explicó la Corte en sentencia CSJ SL 9 abr. 2008, rad. 32195: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 26 sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. 6. De otra parte, el reproche que en el segundo cargo se le hace al ad quem, consistente en que no advirtió que la empresa demandada vulneró el derecho de defensa de la convocante al proceso, por no haberla escuchado en descargos antes de ponerle fin al nexo laboral, lo cual es un aspecto que no se planteó en la demanda inaugural, por ende, tampoco se debatió en las instancias y solo en casación se vino a tocar, de ahí que constituye una argumentación extemporánea, que la Sala no puede abordar so pena de quebrantar los derechos de contradicción y defensa de las partes.
En esta medida «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» (CSJ SL646-2013 y CSJ SL13061-2015). 7. En suma, el impugnante en los tres primeros ataques orientados por la vía directa no expone argumentos sólidos, claros y concretos en contra de la decisión del Tribunal y, mucho menos, efectúa un verdadero ejercicio persuasivo y dialéctico, capaz de dar al traste con la sentencia confutada, siendo esto un elemento esencial de una demanda con la que se pretende sustentar un recurso de casación, pues como lo tiene adoctrinado la Sala, este medio de impugnación «no le Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 27 otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto» (CSJ SL19452-2017). 8.
Por su parte, en el cuarto cargo, formulado por la senda indirecta, se incluyen argumentos de tipo jurídico al referir que, la violación indirecta de las normas invocadas se produce al interpretar de manera desfavorable y desconocer abiertamente el principio protector de la estabilidad laboral reforzada, el derecho al debido proceso, entre otros, que se encuentran conculcados en la sentencia confutada. 9.
El censor en este cuarto ataque asevera que los errores de hecho en que incurrió el juez plural «obedecieron a la falta de apreciación o apreciación defectuosa» de los elementos de persuasión que relaciona, lo cual constituye una impropiedad, en la medida que una prueba no puede ser denunciada por no haberse apreciado y simultáneamente por haberse hecho con error, en esa medida la recurrente debió señalar de forma clara cuáles fueron los elementos de convicción que se dejaron de estimar y los valorados con error. 10.
Cuando se formula un cargo por la senda de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de persuación y su incidencia para desvirtuar la conclusión, que Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 28 lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
Tal deber procesal fue incumplido por la recurrente, ya que, si bien enlista unos errores de hecho presuntamente cometidos por la colegiatura y denuncia unas probanzas a efectos de su acreditación, lo cierto es que, no explica de manera concreta y precisa el contenido individual de esos elementos probatorios, contra lo decidido por la alzada.
En efecto, la censura se abstiene de explicar de qué manera fueron mal apreciadas por el Tribunal las probanzas enlistadas y qué acreditan aquellas que dejó de valorar, así como indicar la incidencia de tal equivocación frente a lo decidido en segunda instancia; pues no basta con mencionar algunos medios de convicción y señalar superfluamente su contenido, sin efectuar la debida confrontación entre ellos y lo razonado por el ad quem, dado que no se advierten reparos concretos a las deducciones fácticas contenidas en la sentencia de segundo grado, sino que se hacen apreciaciones genéricas de algunas pruebas como parte de la formulación de los errores de hecho.
Ciertamente, el desarrollo del ataque es insuficiente por cuanto se limitó a afirmar que si el Tribunal hubiera «analizado correctamente las piezas probatorias reseñadas» y hecho un análisis integral de las situaciones de hecho que Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 29 llevaron a la presentación de la demanda inaugural, hubiera llegado a la conclusión que «efectivamente se encuentran violadas las normas sustanciales a las que se ha hecho referencia en el cargo planteado»; pero la Sala no observa que hubieran estructurado argumentos sólidos, concretos y demostrativos en contra a lo inferido por el juez de apelaciones, capaces de quebrar la sentencia impugnada, la cual, como se recuerda, está revestida de la doble presunción de legalidad y de acierto.
En este sentido, en sentencia CSJ SL544-2013, la Corte especificó: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.
Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Y en sentencia CSJSL4734-2017, esta corporación precisó: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 30 De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. De lo precedente se observa que, el recurrente no hace una confrontación visible y clara entre lo que acreditan las pruebas que enlista y las consideraciones de la sentencia impugnada, por cuanto solo en la construcción de los dos primeros yerros fácticos refiere al contenido de la historia clínica de los años 2010 y 2011, pero en el desarrollo del cargo no alude a los elementos de persuasión denunciados. 11.
El reproche que en esta acusación se le hace al fallador de alzada, consistente en que no advirtió que la empresa demandada vulneró el derecho de defensa de la convocante al proceso, por no haberla escuchado en descargos antes de ponerle fin al nexo laboral, además de ser un asunto más jurídico que fáctico, es un aspecto que solo se viene a plantear en casación, como se indicó en las acusaciones jurídicas.
Con todo, al margen de lo expresado, advierte la Corte que rescatando en algo los argumentos de la acusación en lo que atañe a la estabilidad laboral reforzada, es dable señalar que, la Sala observa que desde la perspectiva jurídica el juez plural no incurrió en algún equivoco, al argüir que el objetivo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es proteger los derechos de la población que se encuentra en situación de discapacidad, en aras de evitar una discriminación por parte de quienes fungen como empleadores.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 31 También el ad quem expresó que solo los trabajadores que sean despedidos por motivo de su discapacidad, siempre que previamente hayan informado a su empleador de la misma y que tengan una discapacidad superior o igual a la moderada, son los destinatarios de la estabilidad laboral reforzada; y que la jurisprudencia tiene adoctrinado que el despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, salvo que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de una justa causa, pues de lo contrario el finiquito del nexo debe estar precedido del permiso por parte del Ministerio del Trabajo.
Que no era cualquier dolencia o patología la que originaba la referida protección, sino aquella que generara una disminución sustancial que impida o dificulte el ejercicio de las funciones a cargo de un trabajador. Lo anterior es así, por cuanto las citadas argumentaciones se acompasan exactamente con lo adoctrinado por la Corte sobre el tema debatido.
Al respecto, la sentencia CSJ SL711-2021, puntualizó: […] en materia laboral, sobre todo cuando se trata de la conservación del empleo y prohibir la discriminación por razones de cualquier limitación física o sensorial, cobra especial relevancia el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que en su tenor literal establece lo siguiente:
ARTÍCULO
26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 32 su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
Debe precisarse que el inciso 2º fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, bajo el entendido que “carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.
Sobre dicho artículo, la Corte ha destacado varios aspectos: En primer lugar, atendiendo al estudio de la Corte Constitucional, que declaró condicionalmente exequible el aludido inciso 2º de la norma, ha sostenido que allí se consagró una presunción, en el sentido que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada.
En la sentencia SL1360-2018, se indicó: Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.
Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 33 Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.
Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. De tal manera, que se han aceptado las órdenes de reintegro por cuenta de la ineficacia del despido, cuando quien tenía una afectación en su salud que le dificultaba sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones normales, se le termina el vínculo de manera unilateral sin la respectiva autorización de la autoridad del trabajo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salario consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En segundo lugar, en cuanto al momento y la forma de acreditar los supuestos de dicha garantía, la Sala ha precisado, que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, u otro documento, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad laboral. […] Y, en tratándose del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, que por lo general es el concepto que probatoriamente más se discute en este tipo de asuntos, ha indicado, que ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.
En la sentencia SL10538-2016, se mencionó: […] En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 34 permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.
De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.
En tercer lugar, la Corte de antaño viene señalado, que los destinatarios de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada son aquellos trabajadores que tienen una condición de discapacidad con una limitación igual o superior al 15%, independientemente del origen que tengan y sin más aditamentos especiales, como que obtengan un reconocimiento y una identificación previas.
En la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, Rad. 39207, reiterada en la SL10538-2016 y SL5163-2017, entre otras, indicó la Corte: […] Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.
Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 35 temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó…” En todo caso, para despejar cualquier duda que puede suscitar la precitada sentencia en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.
De esta manera, desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Como se explicó en dichas decisiones, los destinatarios del principio de estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, no son los trabajadores con cualquier padecimiento físico o sensorial, sino aquellos que en realidad tengan una discapacidad relevante, para lo cual se ha acudido a la misma ley, en el inciso 2º del artículo 5º, en cuanto al tipo de discapacidad a efectos de aplicar las medidas afirmativas allí previstas.
De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad de moderada, severa o profunda, ha sido el parámetro que ha orientado la jurisprudencia de la Corte, con el objetivo de identificar a los beneficiaros del principio protector, ya que, para la Sala, no puede existir una ampliación Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 36 indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.
Con todo, como la Ley 361 de 1997, no trajo expresamente la regla numérica para identificar el grado de la discapacidad, tal punto era necesario desarrollarlo; de ahí que el gobierno nacional, aprovechando la necesidad de actualizar el régimen de integración, financiación y funcionamiento de las juntas de calificación de invalidez, acorde con las normas que se expidieron después de la Ley 100 de 1993, que comprometían la intervención de dichos actores del sistema, expidió el D. 2463 de 2001, y en el art. 7º, definió las escalas o grados de discapacidad mencionados por el legislador, así: ARTICULO 7º-Grado de severidad de la limitación. En los términos del artículo 5º de la Ley 361 de 1997, las entidades promotoras de salud y administradoras del régimen subsidiado, deberán clasificar el grado de severidad de la limitación, así: Limitación moderada, aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral; limitación severa aquella que sea mayor al 25% pero inferior al 50% de pérdida de la capacidad laboral y limitación profunda, cuando la pérdida de la capacidad laboral sea igual o mayor al 50%.
La aplicación de dicho decreto ha sido el parámetro de la jurisprudencia de la Corte, con mayor razón, cuando los hechos o materia del despido encajan dentro del período de vigencia de la disposición normativa. Por lo tanto, se puede concluir que, para que la acción afirmativa tenga efecto, es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%; b) severa, mayor al 25%, pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Ahora bien, aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante, lo cierto es que el artículo 1 del Decreto 917 de 1999, señaló expresamente que el Manual de Calificación de Invalidez que se establece mediante dicha norma, se aplica también para valorar la discapacidad a efectos de lo previsto en el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.
De ello deviene, que aun que se itera existe libertad probatoria para determinar la discapacidad, se estableció un procedimiento objetivo para su calificación. Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 37 En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. (Resaltado de la Sala) Así las cosas, desde la óptica jurídica no podría pregonarse equivocación por parte del sentenciador de alzada.
Ahora, como se recordará la colegiatura desde el punto de vista fáctico señaló que, del análisis de la historia clínica de la demandante, el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y los testimonios presentados por dicha parte procesal, no se observa una situación de discapacidad moderada o superior que le impidiese ejercer sus funciones, para efectos de que fuese necesario solicitar el respectivo permiso para despedirla en el Ministerio de Trabajo.
El ad quem también dijo que resultaba inane traer a colación la historia médica (f.°30-63 o 294-304) o el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.°. 307-309), pues de ellos no lograba extractar la comunicación al empleador de las presuntas dolencias de la demandante, ni que las mismas fueran de carácter notorio al punto que permitieran colegir que la señora Adriana Prieto se Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 38 encontraba en una limitación relevante que le impidiese desarrollar las funciones que le fueron asignadas.
Y frente a la terminación del contrato de trabajo encontró que se dio por justa causa. En este orden si por amplitud se estudiaran las tres pruebas que menciona la censura, las mismas no logran acreditar yerro fáctico alguno, como pasa a explicarse. 1. Historia clínica Caja de Compensación Familiar Cafam (f.°30 a 63). Pues bien, allí consta que la actora tuvo varias consultas externas y en el folio 31 aparece el histórico de incapacidades médicas en el que consta que Adriana Prieto tuvo las siguientes: 4 días - del 5 al 8 de diciembre de 2011; 3 días - del 8 al 10 de febrero de 2012 y por 2 días -del 8 al 9 de junio de 2012.
La Corte no observa que el Tribunal hubiera valorado la historia clínica de la demandante de manera equivocada, pues efectivamente, la misma no demuestra que padeciera una situación de discapacidad relevante y permanente que le impidiera desempeñarse laboralmente, pues aunque es evidente que ocasionalmente tuvo algunas consultas médicas por diferentes patologías, como por ejemplo: malestar general (12 de febrero de 2008, 1 de septiembre de 2009 y 8 de junio de 2012), gonartrosis (19 de mayo de 2010, 28 de abril de 2011, 2 de mayo de 2011, 5 de diciembre de 2011, 15 de febrero de 2012 y 25 de julio de 2012), dolor de Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 39 rodillas ( 27 de marzo de 2010, 7 de abril de 2010, 19 de mayo de 2010, 28 de abril de 2011 y 8 y 15 de febrero de 2012) y obesidad o sobrepeso (7 de abril de 2010, 18 de mayo de 2010, 28 de abril de 2011, 5 y 9 de diciembre de 2011), siendo los diagnósticos más repetitivos los tres últimos; lo cierto es que, mientras estuvo vigente el nexo laboral tales quebrantos de salud no le generaron ninguna pérdida de capacidad laboral y tampoco hubo recomendaciones médicas en el sentido de impedirle ejercer las funciones de asesora comercial, cargo en el que Telmex Colombia S.A. nombró a la convocante al proceso.
De otro lado, si bien es cierto el 19 de mayo de 2010 (f.°49), al asistir a consulta externa por dolor de rodillas, el médico tratante le dio algunas recomendaciones; así mismo el 2 de mayo de 2011 (f.°33) al consultar porque el calzado le molestaba, el médico tratante dejó escrito que se remitía «recomendación anexa en formato de Famisanar con respecto a calzado de empresa»; sin embargo, para el momento en que la aquí empleadora decidió dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa el 18 de julio de 2012, la promotora del proceso no se encontraba incapacitada, no había sido diagnosticada con ninguna pérdida de capacidad laboral y la última visita médica que registraba para entonces, data del 8 de junio de esa anualidad cuando consultó por malestar general (f.°43), y en la misma no se evidencia ningún tipo de restricción o recomendación médica que permita inferir que tenía alguna afección que le impidiera desarrollar sustancialmente sus actividades laborales.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 40 En este punto cumple resaltar que el historial de incapacidades de la convocante al proceso solo registra tres, siendo la última de 2 días del 8 al 9 de junio de 2012 (f.°31). Ahora bien, es evidente que la trabajadora fue diagnosticada con gonartrosis, dolor de rodillas y obesidad; no obstante, «no es la patología lo que activa la protección de la estabilidad laboral reforzada, sino la limitación que ella produce en la salud del trabajador para desarrollar su labor» (CSJ SL572- 2021), aspecto que no se encuentra demostrado en el sub judice, pues además de no estar calificada la pérdida de la capacidad laboral, se tiene que al momento del despido no presentaba ninguna situación grave de salud que fuera notoria y evidente, por el contrario, se encontraba desarrollando sus actividades de manera normal, lo que demuestra que las referidas patologías no ocasionaba ninguna limitación en la actora que fuera incapacitante, con la magnitud de poder activar la protección establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Respecto de las afirmaciones de la recurrente que atañen a que luego de trabajar durante nueve años en calle, por recomendaciones del médico tratante fue reubicada en telemercadeo y que eso lo corrobora la historia clínica del 25 de julio de 2012; lo primero que debe puntualizar la Sala es que para la citada calenda ya no era trabajadora de la demandada, pues solo lo fue hasta el 12 de igual mes y año; así mismo, en la referida historia clínica, como quedó reseñado, aparece que consultó por control y en el resumen o comentarios el médico tratante señaló: Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 41 Paciente refiere antecedentes artrosis de rodillas + obesidad según evolución definirán procedimiento quirúrgico, pacientes actual no está laborando refiere que laboró hasta hace una semana, paciente labora en ventas de Telmex en vía pública 9 años y reubicada hace un año dentro de límites normales paciente solicita iniciar proceso ante el fondo de pensiones para trámite para pensión de invalidez o bono pensional plan se remita a concepto de rehabilitación + paciente refiere que no está laborando por lo cual se dan recomendaciones evitar subir y bajar escaleras a repetición, evitar cargas físicas mayores a 8 KG, alternar posturas, evitar deportes de choque.
Es decir, que lo aseverado respecto a laborar en calle y su posterior reubicación en televentas, presuntamente por su estado de salud, no son más que las propias afirmaciones de la extrabajadora sin ninguna otra prueba que lo corrobore, porque, aunque ello aparece registrado en la aludida historia clínica, también allí consta, que es lo que la paciente refiere, máxime que en dicha historia clínica analizada no se advierte ninguna recomendación médica de reubicación laboral.
De otro lado, la prueba en comento tampoco desvirtúa las afirmaciones del ad quem, en el sentido de que no se acreditó que el empleador fue informado de los quebrantos de salud que padecía la accionante. Lo anterior porque si bien en la consulta del 2 de mayo de 2011 (f.°33), en razón a que el calzado le molestaba, el galeno tratante dejó escrito que se remitía «recomendación anexa en formato de Famisanar con respecto a calzado de empresa», lo cierto es que, de la documental analizada no se advierte que tal recomendación hubiera sido entregada a Telmex Colombia S.A., ni tampoco que fuera enterada de las que se hicieron el 19 de mayo de 2010.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 42 Por todo lo expuesto, surge claro que el jugador de segundo grado no valoró equivocadamente la historia laboral de la convocante al proceso. 2. Dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez (f.°. 260 y 260 vto). En esta documental consta que Adriana Prieto fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, con una pérdida de capacidad laboral de 21,56% de origen común, fecha de estructuración 12 de febrero de 2018, es decir varios años después de finalizado el vínculo laboral que se produjo el 18 de julio de 2012.
No obstante, la Corte no puede asumir el estudio de este elemento de persuasión de cara a determinar si fue erróneamente apreciado por el colegiado, toda vez que no es prueba calificada en la casación del trabajo, conforme al criterio actualmente imperante en la Corte. Así se explicó en sentencia CSJ SL3348-2021, en la que se sostuvo: En lo relativo a los yerros de carácter fáctico endilgados al Tribunal, se evidencia que las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas, como ocurre con el dictamen de calificación emitido por Colpensiones y el informe pericial proferido por el Instituto de Medicina Legal de la Seccional Barranquilla, no son medios de convicción calificados en el examen del recurso de casación, conforme lo establece el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, en tal virtud solamente pueden controvertirse en esta sede, por la vía de los errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de: (i) los documentos auténticos, (ii) la confesión judicial y (iii) la inspección judicial. 3.
Adición al contrato de trabajo asesores comerciales del 28 de febrero de 2003 (f.°25). Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 43 Se afirma por la parte recurrente que el contrato de trabajo que suscribieron los contendientes, se adicionó el 28 de febrero de 2003 (f.° 25). La censura únicamente denuncia y se refiere al contenido del documento de adición a los contratos de trabajo de asesores comerciales que asevera determina las faltas graves, pero que, en el caso de la demandante, allí no estipuló nada sobre el incumplimiento de las cuotas de ventas.
Al respecto se tiene que, si bien dentro de las faltas graves que se relacionan en la referida adición al contrato de trabajo, no aparece el incumplimiento a las metas de ventas, ello no es suficiente para quebrar la sentencia del Tribunal, en cuanto absolvió por el despido sin justa causa, porque era necesario que la censura de igual manera acusara el texto del contrato de trabajo original en lo que atañe a lo que las partes hubieran pactado o no sobre justas causas de despido, para efectos de tener absoluta claridad sobre el tema, máxime que, ni en los hechos de la demanda inicial ni en la sentencia de segundo grado se aludió a que el incumplimiento de las metas de ventas no fuera una falta grave.
Además, era fundamental que la recurrente también denunciara las demás pruebas en las que se fundamentó el juez plural para colegir que el despido se produjo con justa causa, tales como, el contrato de trabajo de folio 24, la carta de despido obrante a folio 27 y 28, el documento relativo al Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 44 anexo al contrato de trabajo de asesores comerciales TV de folio 29, el interrogatorio de parte absuelto por la accionante y la declaración rendida por la testigo Liliana Patricia Duarte, pues al no hacerlo, dichos elementos de persuasión, así como las inferencias que de ellas derivó el ad quem, mantienen la sentencia incólume amparada por la doble presunción de acierto y legalidad (CSJ SL5158-2018).
Por todo lo expuesto, dadas las limitaciones que exhiben los cargos, no hay otro camino que desestimar los ataques presentados. Costas en el recurso de casación a cargo de la demandante recurrente y a favor de la demandada opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 3 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADRIANA PRIETO en contra de TELMEX COLOMBIA S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Radicación n.° 88065 SCLAJPT-10 V.00 45 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.