SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL2843-2024 Radicación n.° 98533 Acta 34 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación que OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC, hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió el 16 de mayo de 2022, en el proceso ordinario laboral que JAIME MANTILLA OSORIO adelanta en su contra y la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. I.
ANTECEDENTES El actor presentó demanda ordinaria laboral con el fin de que se declarara que existió una relación de trabajo con Occidental de Colombia LLC, hoy Sierracol Energy Arauca LLC, entre el 15 de junio de 1984 y el 27 de septiembre de Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 2 1987; que su último salario fue $256.600; que en materia de seguridad social le amparaban las Leyes 6 de 1945 y 90 de 1946; que la empresa tenía la obligación de aprovisionar el capital necesario equivalente a las cotizaciones del sistema, lo cual era un derecho adquirido; que la compañía no lo inscribió al sistema de seguridad social integral el 1. ° de octubre de 1993 ni efectuó los aportes equivalentes al tiempo trabajado.
Además, que Colpensiones y Skandia S. A. incumplieron con su deber legal, pues no hicieron las reclamaciones pertinentes (f.os 367 a 401 del c. del juzgado). Adicionalmente, pidió que se condenara a: Sierracol Energy Arauca LLC a inscribirlo al sistema de seguridad social integral ante la entidad pensional que corresponda, a efectuar las cotizaciones, cancelar los intereses moratorios o rendimientos, y las costas; y a Colpensiones y a Skandia S. A. a recibir la inscripción del demandante, realizar el cálculo actuarial de las cotizaciones e informarle a la compañía petrolera, a reconocer y pagarle los conceptos que descontó por administración al incumplir sus obligaciones y los gastos del proceso.
También, lo ultra y extra petita. Como fundamento de sus peticiones, expuso que nació el 11 de octubre de 1952, laboró para Sierracol Energy Arauca LLC entre el 15 de junio de 1984 y el 27 de septiembre de 1987, empresa domiciliada en Estados Unidos y dedicada a la industria del petróleo, y que, a pesar de su contrato, no efectuó las cotizaciones correspondientes.
Agregó que por el tiempo que trabajó, la sociedad tenía el deber de aprovisionar los recursos de sus aportes. Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 3 Añadió que con la Resolución n.° 4250 de 1993, surgió la obligación para la industria petrolera de inscribir y pagar los aportes de sus empleados al régimen de seguros sociales a partir del 1. ° de octubre del mismo año. Que laboró en TRANSEJES desde el 1. ° de octubre de 1987 y se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 3 de julio de 1978, por un vínculo anterior con dicha empresa.
Anotó que se trasladó del Instituto de Seguros Sociales al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 1. ° de marzo de 1996, no obstante, en el bono pensional de la administradora pública no se incluyeron los aportes que adeudaba Sierracol Energy Arauca LLC. Afirmó que, ante dicha inconsistencia, Protección S. A. presentó una petición a la sociedad petrolera para aclarar tal situación, la cual respondió el 28 de noviembre de 1996 que, por la naturaleza de su razón social, no tenía la obligación de afiliar a sus empleados al régimen de pensiones en ese tiempo.
Por ello, el Instituto de Seguros Sociales, al no recibir los recursos, tampoco los incluyó en la emisión del bono. Posteriormente, el 15 de julio de 1999, el actor se trasladó a Skandia S. A. Aseveró que el 11 de octubre de 2014 cumplió 62 años e inició los trámites para obtener la pensión de vejez, por lo que el 19 de mayo de 2016 requirió a Sierracol Energy Arauca LLC para el reconocimiento y pago de las cotizaciones del periodo comprendido entre el 15 de junio de 1984 y el 27 de Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 4 septiembre de 1987.
Sin embargo, el 1. ° de junio de 2016 la empresa negó la petición. Por otra parte, Skandia S. A., al resolver una petición del demandante, le reconoció la prestación de vejez provisional desde el 1. ° de septiembre de 2016, bajo la modalidad de retiro programado. Asimismo, el fondo privado pidió los recursos a la sociedad exempleadora, la cual mantuvo su postura de que no era procedente.
Ante dichas respuestas, interpuso acción de tutela, la cual fue declarada improcedente en primera y segunda instancia. Luego, el 17 de julio de 2018, pidió ante Colpensiones la devolución de los gastos administrativos, a lo que recibió respuesta negativa. Anotó que, para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad de este litigio, presentó ante dicha entidad una reclamación el 17 de septiembre del mismo año. Por su parte, Skandia S. A., al dar respuesta a la demanda, no se opuso a las pretensiones en que ella asumía la responsabilidad de realizar el cálculo actuarial y recibir tal dinero, pero sí a las demás en que estaba vinculada.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de Jaime Mantilla Osorio, que el 11 de octubre de 2014 cumplió 62 años, la data de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que para ese momento, al igual que cuando se profirió la Resolución n. 4250 del mismo año, no trabajaba en Sierracol Energy Arauca LLC, la petición que Porvenir incoó ante dicha empleadora y su respuesta, el momento en que se trasladó a Skandia S. A. y que en ese trámite no se relacionó en su Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 5 historia laboral el periodo que trabajó en la compañía petrolera.
Además, que se le reconoció la pensión provisional de vejez y que requirió a Sierracol Energy Arauca LLC la certificación de los tiempos laborados para tramitar el bono pensional, pero recibió respuesta negativa; asimismo, que el promotor del litigio le pidió que le entregara los gastos de administración que le pagó con las cotizaciones, a lo que no accedió. Adicionalmente, que el actor interpuso acción de tutela por estos hechos, pero no se le concedió ningún derecho.
Los demás los negó, dijo que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. En su defensa, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de título y causa, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada o «genérica» (f. os 434 a 449 del c. del juzgado). Por su parte, Colpensiones se opuso a algunas de las pretensiones y sobre las otras afirmó que se atenía a lo probado en el juicio.
En cuanto a los supuestos, aceptó la data de nacimiento del accionante, que alcanzó los 62 años el 11 de octubre de 2014, la petición que Porvenir S. A. incoó ante dicha empleadora y su respuesta, y su traslado posterior a Skandia S. A. y la reclamación de 17 de septiembre de 2018. Los demás los negó o dijo que no le constaban. Presentó como excepciones de mérito la prescripción, la buena fe y la «innominada o genérica» (f. os 508 a 520 del c. del juzgado).
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 6 Sierracol Energy Arauca LLC se pronunció sobre las pretensiones, reconoció las declarativas asociadas a la existencia del vínculo contractual y el salario, pero se opuso a las demás. Aceptó los extremos de la relación laboral, la petición que el actor radicó y la respuesta que le dio, el trámite de la acción de tutela y el último salario que devengó, el resto los negó o dijo que no le constaban.
En su defensa, propuso los medios exceptivos de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, abuso del derecho y falta de título y causa (f. os 549 a 572 del c. del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de octubre de 2020, el Juzgado Tercero del Circuito de Bucaramanga resolvió (f.os 675 a 683 del c. del juzgado):
PRIMERO: DECLARAR que entre JAIME MANTILLA OSORIO y OCCIDENTAL DE COLOMBIA, LLC existió un contrato de trabajo a término indefinido comprendido entre el 15 de junio de 1984 hasta el 27 de septiembre de 1987 […].
SEGUNDO: Ordenar a la sociedad OCCIDENTAL DE COLOMBIA, LLC a efectuar los aportes no realizados durante el periodo laborado por JAIME MANTILLA OSORIO, comprendido entre el 15 de junio de 1984 y el 27 de septiembre de 1987, mediante la habilitación y traslado de esos tiempos válidos con el cálculo actuarial correspondiente por ese tiempo omitido con destino a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., liquidados a satisfacción de este fondo […].
TERCERO: Ordenar a la sociedad OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. que una vez, OCCIDENTAL DE COLOMBIA, LLC, dé cumplimiento a lo aquí ordenado en el numeral que precede, proceda aceptar el título pensional a favor del señor JAIME MANTILLA OSORIO. Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 7 CUARTO: ABSOLVER a las demandadas de las restantes pretensiones.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que Sierracol Energy Arauca LLC incoó, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, con fallo de 16 de mayo de 2022, confirmó la decisión del Juzgado (f.os 55 a 74 del c. del Tribunal).
En lo que interesa para el recurso extraordinario, el colegiado señaló que el problema jurídico consistía «en establecer si el Juez A-quo acertó al impartir condena por concepto de cálculo actuarial, o contrario sensu, son viables los eximentes de responsabilidad alegados por la ex- empleadora». Para el efecto, estableció como premisas fácticas que entre el convocante a juicio y la actora existió un contrato de trabajo desde el 15 de junio de 1984 hasta el 24 septiembre de 1987; que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 3 julio de 1978; y que con la Resolución n. ° 4250 de 1993, el ISS citó a inscripciones obligatorias al sistema de seguridad social para los trabajadores de sectores que se dediquen a actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados.
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 8 El juez plural enfocó el estudio del caso en dos aspectos principales: la subrogación gradual de las contingencias derivadas de invalidez, vejez y muerte, y la acreditación efectiva de la prestación del servicio por parte del demandante como requisito para causar la cotización. Argumentó que, aunque la cobertura y afiliación al seguro social obligatorio dependían del alcance del ente asegurador en la región específica donde se prestaba el servicio o el llamamiento por sectores de trabajo, el empleador tenía la responsabilidad de hacer las apropiaciones pensionales correspondientes al tiempo de servicio.
Así, en ausencia de afiliación, el empleador debería asumir la totalidad del aporte, conforme la Corte dicta en proveído CSJ SL3694-2021. En tal sentido, aseveró que la jurisprudencia, entre otras la CSJ SL802-2022, señaló que las omisiones en la afiliación al sistema de pensiones por parte de los empleadores, independientemente de la razón o si el vínculo era anterior a la Ley 100 de 1993, deben ser consideradas como tiempo efectivamente cotizado, y que tiene la obligación de pagar el cálculo actuarial correspondiente a los periodos no afiliados.
Asimismo, afirmó que los medios de convicción eran suficientes para dar por demostrada la existencia de la relación laboral, en el interregno pretendido, por lo que concluyó que: Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 9 […] en puridad de verdad, lo que se advierte es que la ausencia de pago de los ciclos demandados, lo fue en virtud de la ausencia de cobertura del ISS, por no existir llamado a inscripción para los referidos periodos para el sector petrolero, el cual, solo se materializó a través de la Resolución No. 4250 del 28 de septiembre de 1993.
Modo [sic] tal, por el ángulo que se le mire, no erró el sentenciador de piso [sic], al ordenar la constitución del cálculo actuarial a cargo de la entidad remisa en el pago de los aportes echados de menos en la consolidación de la historia laboral del afiliado, ya que acredita la prestación del servicio, se generaba la obligación de apropiar la cotización y efectuar el aporte.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Sierracol Energy Arauca LLC, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pide que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y se absuelva a la demandada de todas las pretensiones.
De forma subsidiaria, solicita se case parcialmente el fallo atacado, en cuanto a que confirmó la condena al pago del cálculo actuarial, y que, en sede de instancia, se ordene únicamente la cancelación de los aportes a seguridad social dejados de cotizar de forma indexada. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 10 primera de casación, que fueron objeto de réplica, y que serán estudiados de forma conjunta por acusar idéntico electo normativo y compartir los mismos argumentos.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea: […] del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.
Aduce que los supuestos fácticos del Tribunal son ciertos, sin embargo, dedujo incorrectamente de las normas que estudió la existencia de un deber de aprovisionamiento, a cargo del empleador, con el propósito de que dichos recursos se entregaran al Instituto de Seguros Sociales cuando ampliara su cobertura, y que las cotizaciones estaban exclusivamente a su cargo, pues esta era una obligación compartida entre los extremos de la relación laboral y el Estado.
Destaca que en los proveídos CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 30898, CSJ SL, 8 ago.1997, rad. 9444, CSJ SL, 8 ago. 2003, rad. 20996 y CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29571, la Corte estableció que conforme al artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y previo a la reforma de 1993, no existía una obligación legal de afiliación al sistema de pensiones para los trabajadores de Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 11 la industria petrolera, por lo que no era posible considerar que el empleador incumplía algún deber.
Además, que no era viable usar una presunción de afiliación para contar el tiempo de servicio en empresas cuyos trabajadores no estaban inscritos en el sistema, por falta de cobertura, para el cálculo de la pensión. Asimismo, destaca que la norma consagraba que el empleador tenía que cubrir directamente los riesgos de vejez, con el cumplimiento de exigencias de edad y tiempo de servicio para otorgar la prestación, la cual podía subrogar el Instituto de Seguros Sociales si a la fecha en que brindaba la cobertura, persistía el vínculo laboral.
Afirma que primero el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y luego la Resolución 4250 de 1993 fueron las normas que consagraron la posibilidad de convalidar los lapsos trabajados en los casos en que las personas estuvieran vinculadas a industrias petroleras, a efectos de obtener la pensión, pero solo si el contrato era posterior o estaba vigente el 23 de diciembre de 1993.
Añade que la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad de la precitada disposición legal y determinó que era exequible en fallo CC C506-2001, tal cual como se consagró, de modo que sus efectos no podían ser retroactivos; y que, antes de tal cambio en el ordenamiento jurídico, las pensiones en el sector privado estaban a cargo de los empleadores.
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre el alcance subsidiario, sustenta que, en caso de mantenerse la orden de sufragar las cotizaciones a pensión por el periodo demandado, la misma se dicte en consonancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que hacen referencia a aportes y no a cálculo actuarial, cuya fórmula se previó únicamente hasta que se profirió el Decreto 1887 de 1994, por lo que no estaba prevista para la época en que el actor laboró en la empresa.
Estima que una decisión en otro sentido conlleva la aplicación retroactiva de dicha norma. En consonancia, asevera que en caso de considerarse que había un deber de aprovisionamiento, este sería sobre el monto que debió cotizarse, y no sobre la figura del cálculo actuarial, caso en el cual el aporte debe ser compartido entre las partes de la relación contractual.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida: […] del artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la Constitución Política y 48 de la Ley 270 de 1996.
Para ello, presenta los mismos argumentos del primer ataque. Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. RÉPLICA DE SKANDIA S. A. Anota que el recurso de casación no es susceptible de generar efectos negativos en su contra, debido a que en el transcurso del litigio no se le impuso ninguna condena y lo que pide la recurrente en el alcance de la impugnación tampoco implica una afectación para la entidad, por lo que pide que no se afecte su situación jurídica.
IX. RÉPLICA DE JAIME MANTILLA OSORIO Sustenta que el primer cargo no es procedente, debido a que las posturas actuales de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, amparadas en el ordenamiento jurídico, reconocen que los empleadores tenían el deber de aprovisionar los recursos destinados a cubrir las cotizaciones de sus trabajadores para el momento en que se inscribieran al Instituto de Seguros Sociales, por los tiempos laborados en vigencia de la Ley 90 de 1946.
Igualmente, destaca que la falta de cumplimiento de esta obligación conlleva el pago del cálculo actuarial para asegurar el financiamiento de la pensión de vejez. Advierte que lo mismo ocurre con el segundo ataque, dado que la decisión del juez colegiado fue conforme al precedente de los altos tribunales constitucionales y de la jurisdicción ordinaria, por lo que no cabe declarar su prosperidad.
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 14 X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Afirma que el mecanismo extraordinario no puede perjudicar a la administradora, en tanto ni siquiera es la entidad a la que está afiliado el actor, actualmente pensionado; por ello, se atiene a lo probado en el litigio y agrega que, de cualquier modo, la sentencia acusada es conforme a derecho, por lo que debe permanecer incólume.
XI. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida, no se discuten en casación los siguientes hechos: que entre el demandante y la recurrente existió un contrato de trabajo desde el 15 de junio de 1984 hasta el 24 septiembre de 1987; que la empresa estaba dedicada a actividades de explotación petrolera; que el actor fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales el 3 julio de 1978; y la falta de cobertura en el ISS en el periodo no cotizados.
Sea lo primero recordar que el Tribunal confirmó la decisión del juzgado, por lo que mantuvo la orden a Sierracol Energy Arauca LLC de pagar el cálculo actuarial a Skandia S. A., con destino a la cuenta de ahorro individual del promotor del litigio, por los periodos comprendidos entre el 15 de junio de 1984 y el 24 septiembre de 1987. Lo anterior tras considerar que, aunque para dicho lapso el Instituto de Seguros Sociales no había hecho llamamiento de las petroleras ni tenía alcance en el territorio, la jurisprudencia ha impuesto esa obligación para garantizar Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 15 los derechos de los trabajadores, a efectos de calcular la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez.
Por su parte, la recurrente sustenta que el colegiado interpretó erróneamente las disposiciones que regulan la materia, puesto que no tenía el deber de afiliar al demandante en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales no tenía cobertura en el sitio de ejecución de las tareas, ni había llamado a las empresas de su sector, en tanto su única obligación era cubrir directamente tal riesgo, en caso de cumplirse los requisitos establecidos.
Subsidiariamente, alega que en caso de considerarse que sí existía tal responsabilidad, solo podía ordenársele el pago de las cotizaciones, en proporción con los montos impuestos entre empleadores y trabajadores, teniendo en cuenta que el aporte es conjunto y que, para la fecha del vínculo, no existía la figura del cálculo actuarial. Bajo este escenario, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al determinar que la accionada debe responder por el pago del cálculo actuarial, por el tiempo en que el promotor del litigio trabajó y no se encontraba afiliado al sistema pensional, ante la falta de cobertura o llamamiento a inscripciones del sector.
Pues bien, la discusión planteada ya ha sido resuelta de forma pacífica y consistente por esta Corporación, sin que en el presente asunto la Sala advierta la necesidad de recoger o modificar el criterio jurisprudencial aplicable al caso. Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 16 La postura al respecto refiere que, en los casos en que el empleador no afilió a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales porque no habían sido llamados a inscripción, sí estaba obligado a contribuir con el pago del título pensional.
En sentencia CSJ SL313-2022, reiterada en CSJ SL2160-2023, donde la demandada también era una empresa del sector petrolero, la Corporación señaló: Esa misma línea de pensamiento, sustentada en que de conformidad con los principios constitucionales que informan la seguridad social, el trabajador no debe soportar el efecto negativo derivado del hecho de que en ese periodo de tiempo no se hayan materializado las cotizaciones, ha sido seguida también por la Corte Constitucional, lo cual no significa, contrario a lo afirmado por la impugnante, que no existió el deber de aprovisionamiento del capital que contribuiría al financiamiento de la pensión una vez el ISS asumiera los riesgos de IVM. […] Como puede observarse, a partir de la entrada en vigencia de la ley [sic] 100 de 1993 adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar al régimen de seguridad social en pensiones a sus trabajadores, incluidos incluso aquellos patronos del sector privado que se dediquen a la industria del petróleo.
Sin embargo, resulta fundamental para la solución del caso en concreto resaltar que, si bien para las empresas de petróleos la obligación de afiliar sus empleados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales surgió con la expedición de la resolución 4250 de 1993, la obligación de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para hacer los aportes al Instituto en los casos en que éste asumiera dicha obligación surge con el artículo 72 de la ley [sic] 90 de 1946, plenamente aplicable a las empresas de petróleos.
En resumen, desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para la realizar las cotizaciones al sistema de seguro social, mientras entraba en vigencia éste. Aunque, el llamado de Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliación a las empresas que se dedicaban a la actividad petrolera y a los trabajadores de éstas, se hizo con posterioridad, esto no significa que la obligación haya quedado condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogó en el tiempo es que las cotizaciones se transfirieran al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hoy Instituto de Seguros Sociales.
Por tanto, contrario a lo que la censura señaló, para la Corte los empleadores sí conservaron obligaciones y responsabilidades por los tiempos servidos por sus trabajadores y no cotizados al sistema de pensiones, incluso, si no se verificaba negligencia de su parte, como en los casos en los que no se había extendido la cobertura del extinto ISS.
Es así que el pago del título pensional por parte del empleador a la entidad de seguridad social tiene por objeto cubrir los períodos no cotizados por aquel, e integrar el capital necesario para financiar la pensión del trabajador. Ello, debido a que la Corporación estima que los trabajadores «no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales» (CSJ SL2879-2020).
En este sentido, el Tribunal no se equivocó en la aplicación de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, como el censor lo considera, toda vez que estos establecen las obligaciones de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores. Al respecto, esta Sala ha indicado que el empleador Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 18 tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional, tal y como se reiteró, entre otras en las sentencias CSJ SL673- 2021 y CSJ SL244-2023: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer ( ); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 19 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Así las cosas, en los periodos de omisión, los empleadores, a pesar de no actuar de manera negligente, debían asumir el riesgo pensional frente a sus trabajadores, por cuanto mantenían determinadas obligaciones y responsabilidades respecto de estos, quienes, además, tienen derecho a recuperar los tiempos no cotizados. En cuanto a la interpretación y aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el alcance de la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001, la Corte adoctrinó, en sentencia CJS SL1579-2022, reiterado en la CSJ SL885- 2023 que, […] aun cuando el legislador contempló la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 20 regir la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia de la Sala ha asentado que esa protección se extiende aún si no estuviera vigente para ese momento la relación laboral, tal y como reiteradamente lo ha manifestado, entre otras, en sentencia CSJ SL 2138-2016, como sigue: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. […] De ahí que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 dejó a salvo el derecho a la pensión a cargo del empleador hasta tanto se diera la subrogación por haberse cumplido el aporte previo para cada caso, […] Así las cosas, fuerza concluir por la Sala que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con el valor correspondiente del cálculo actuarial, en los términos del literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, el cual se mantuvo igual luego de la reforma introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, sin que deba tenerse en cuenta si el contrato de trabajo estaba vigente o no a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, puesto que esta condición atenta contra los derechos adquiridos, reconocidos no solo de manera genérica en el artículo 58 de la Constitución, sino de forma específica en cuanto a la seguridad social con la reforma introducida al artículo 48 ibidem por el A.L. 01 de 2005, cuando señala que «en materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos».
Además, que esta reforma añadió al contenido normativo del artículo 48 superior el principio de efectividad de las cotizaciones y los tiempos laborados. Por lo tanto, resulta irrelevante que las vinculaciones laborales existieran o no al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues desde antes los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados.
Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 21 La postura actual de esta Sala es que quien contrata tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo en que permaneció sin cobertura del ISS y en la totalidad de su monto. Dicho valor debe asumirlo íntegramente, por cuanto durante el periodo de falta de afiliación -en el que el sector petrolero no había sido llamado a afiliación- fue el único responsable del riesgo pensional.
Por otro lado, respecto del «alcance subsidiario de la impugnación» tampoco le asiste razón cuando requiere que se «case parciamente» la sentencia y se ordene el «pago de las cotizaciones actualizadas, concepto este que es bien diferente al cálculo actuarial» en la medida que la obligación de cubrir los tiempos de servicio del demandante, ante la falta de cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993 que no previeron el pago de aportes, y sí el traslado del cálculo actuarial.
Como se dijo en la providencia CSJ SL673-2021, «el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión». Ahora, con respecto al nacimiento de la obligación en cabeza del empleador, vale la pena rememorar la sentencia CSJ SL17300-2014, reiterada en el fallo CSJ SL673-2021 en la que se señaló: Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 22 En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo, en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. A juicio de la Sala la solución más adecuada a los intereses de los afiliados, además de ser la más coherente con los objetivos y principios del Sistema y la distribución de responsabilidades entre sus integrantes, es aquella en la que el empleador traslade a la entidad de Seguridad Social la reserva actuarial correspondiente, conforme se anotó en las sentencias CSJ SL 2353-2020 y CSJ SL4292-2022.
Por otra parte, acerca de quiénes son los responsables del pago del título pensional y si el trabajador debe asumir Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 23 alguna suma de dinero, en tanto la cotización es una obligación conjunta, es necesario acudir al precitado artículo de la Ley 100 de 1993, que consagra que es el empleador o la caja quien debe trasladar, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente, sin que el trabajador esté llamado a aportar de alguna manera en el pago de tales recursos, como se explicó en sentencia CSJ SL2584-2020, que se reiteró en la decisión CSJ SL244-2023: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.
De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.
Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.
En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».
Por último, en cuanto al ataque de la censura en que señaló que en el caso no se podía acudir al artículo 33 de la Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 24 Ley 100 de 1993, pues ello suponía la aplicación retroactiva de tal precepto, esta Sala recuerda que las normas de la seguridad social tienen un carácter retrospectivo (CSJ SL2868- 2023 y CSJ SL1464-2024), por regular un derecho en construcción. Así, sobre las disposiciones que establecen los efectos de la omisión en la afiliación, la Corporación destacó en el proveído CSJ SL197-2019, reiterado en el CSJ SL5041-2021, que: [ ] son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
De modo que, no le asiste razón a la recurrente en su demanda, pues el Tribunal no se equivocó al condenarla a sufragar el cálculo actuarial por la totalidad del tiempo en que el demandante laboró para ella, y no por el pago de los aportes a pensión, o que la obligación se impusiera de forma conjunta entre el empleador y el trabajador. Las razones precedentes son suficientes para declarar la improsperidad el recurso presentado.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, comoquiera que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000) m/cte., que se incluirán Radicación n.° 98533 SCLAJPT-10 V.00 25 en la liquidación que se practique con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 Código General del Proceso.
XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga profirió el 16 de mayo de 2022, en el interior del proceso ordinario laboral que JAIME MANTILLA OSORIO adelanta en su contra y la de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 88D5F319283BEA2759D636EAA0FCAFC0782347C3E428D622DF871F00E9A3606F Documento generado en 2024-11-12