SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2842-2022 Radicación n.° 77827 Acta 29 Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte los recursos de casación interpuestos por ambas partes contra la sentencia proferida el 3 de diciembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la cual fue aclarada y complementada el 8 de julio de 2016, en el proceso ordinario laboral que ANA MARÍA ZIRENE SEGEBRE promueve contra NACIONAL DE VALORES S.A., que fue absorbida mediante fusión por SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante inició proceso ordinario laboral, a fin de que se condene a la demandada Nacional de Valores S.A. a cancelar lo siguiente: i) la indemnización por Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 2 terminación unilateral y sin justa causa del contrato de trabajo, la cual debe liquidarse acorde al salario realmente devengado; ii) la reliquidación de las vacaciones y aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, teniendo en cuenta «el salario básico integral y su componente variable»; iii) el reajuste de la licencia de maternidad, acorde a las sumas realmente percibidas; iv) la indemnización moratoria «por el no pago oportuno a la finalización del contrato de trabajo del salario integral realmente devengado con el correspondiente factor prestacional», toda vez que la accionada «actuó de mala fe pretendiendo defraudar a la trabajadora al no cancelar de manera completa y oportuna el salario al que tenía derecho con base en las comisiones causadas y canceladas a su favor derivada de la actividad como Promotor Comercial»; v) la indexación de las sumas adeudadas; vi) lo que resulte probado ultra o extra petita; y vii) las costas y agencias en derecho.

En sustento de sus pretensiones, adujo, básicamente, que a través de un contrato a término indefinido comenzó a laborar para la demandada el 11 de octubre de 1999; que se desempeñó como promotora comercial; y que el 23 de abril de 2010 finalizó el nexo laboral por «justa causa imputable al empleador». Expuso que se acordó que la remuneración sería mediante salario integral, el cual estaba conformado por un «sueldo básico» y un ingreso variable correspondiente a las comisiones mensuales derivadas de las transacciones que se realizan en la Bolsa de Valores de Colombia, la cual estaba Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 3 condicionada a que cumpliera con una meta individual mensual; que para liquidar las aludidas comisiones le efectuaban descuentos por «servicios de bolsa», los cuales no autorizó; y que solo hasta el año 2001 las referidas «comisiones por concepto de la actividad comercial» le fueron tenidas en cuenta como base para las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral y las vacaciones.

Relató que a partir del año 2002, la demandada le ordenó «como requisito sine qua non para que se le reconociera el pago de su salario variable mensual», que debía «solicitar préstamos ficticios que posteriormente eran condonados con el monto de las comisiones derivadas de la actividad comercial», a lo cual tuvo que acceder; que esos «supuestos préstamos» nunca fueron descontados del salario básico, superaban el tope de descuentos de ley y que no firmó autorización para ello; y que las comisiones que ya se cancelaban en forma trimestral o semestral eran «disfrazadas» bajo el rubro de «bonificaciones por mera liberalidad o no salariales», de las que «descontaba los préstamos que con anterioridad le había obligado a solicitar».

Expresó que las citadas bonificaciones retribuían directamente el servicio, al punto que se cancelaban si obtenía unos resultados de producción netos por encima del punto de equilibrio del trimestre, tal como quedó estipulado en un «otro si» al contrato de trabajo que ella no firmó, lo cual tuvo efectos a partir del 1 de marzo de 2009. Arguyó que en el segundo semestre de 2009 el valor de Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 4 las comisiones se redujo, en razón a las continuas incapacidades generadas por su estado de embarazo y a que disfrutó una licencia de maternidad que le impidió lograr los negocios que le generaban una comisión «cuantiosa»; que la aludida licencia de maternidad fue cancelada por la EPS Sanitas entre el 21 de diciembre de 2009 y el 14 de marzo de 2010, la que se liquidó sin tener en cuenta el salario variable; y que la asignación salarial mensual realmente percibida en el año 2007 fue de $15.879.766, en el 2008 $21.666.166 y en 2009 por valor de $14.351.858.

Afirmó que cuando salió a disfrutar la aludida licencia de maternidad, la demandada ordenó que abrieran un cajón de su escritorio en el cual guardaba información personal y sustrajeron sus documentos y objetos personales sin autorización, los cuales fueron archivados; que reclamó a la empleadora por tal proceder y esta negó el conocimiento de esos hechos; que no le fue otorgado el tiempo de lactancia; que también le suprimieron el beneficio de parqueadero, del cual había disfrutado por más de nueve años; que pese a que la empleadora dio la aquiescencia para que realizara actividades propias de un operador de bolsa y le otorgó los elementos para que las cumpliera, en abril de 2010 fue retirada de una rueda de negocios; luego se le remitió comunicación solicitándole que se abstuviera de actuar en el mercado de valores; y después le asignaron un puesto de trabajo diferente.

Esgrimió que, en razón a todos los hechos acontecidos, presentó el 23 de abril de 2010 su renuncia con justa causa Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 5 imputable al empleador; que en la liquidación final no le reconocieron los días sábado 24 y domingo 25 de abril, pese a que laboró toda la semana, lo que evidencia un actuar de mala fe; y que no le fue cancelada la indemnización por terminación del contrato de trabajo sin justa causa.

Al dar respuesta a la demanda, la sociedad accionada Servivalores GNB Sudameris S.A. Comisionista de Bolsa se opuso a las pretensiones condenatorias. En relación con los hechos, aceptó los relacionados con la existencia del contrato de trabajo a término indefinido, los extremos de la relación laboral y el pacto de salario integral; de los restantes adujo que no eran ciertos.

En su defensa, manifestó que la actora se vinculó como «trader» y luego se desempeñó como promotora comercial; que para el ejercicio de algunas funciones de su cargo y en virtud de una regulación posterior, era necesario que contara con una certificación AMV, pese a ello no presentó los exámenes para tal fin; que en su remuneración no se estipuló el pago de comisiones; que la accionante solicitó unos préstamos; que los hechos aducidos para la finalización del vínculo laboral no se configuraron, aunado a que se benefició de los mismos y de bonificaciones durante muchos años, sin elevar algún tipo de queja o inquietud; y que dicha trabajadora no laboró el viernes 23 de abril de 2010.

Propuso como excepción previa la de inepta demanda, la que se declaró no probada en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2011; y de fondo las de inexistencia de las Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 6 obligaciones y derechos reclamados, pago, compensación, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa, prescripción, falta de legitimación en la causa y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 17 de julio de 2015, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual se desarrolló del 11 de octubre de 1999 al 23 de abril de 2010, cuando finalizó por renuncia voluntaria de la demandante; absolvió a la demandada de todas las pretensiones; declaró probada la excepción de prescripción respecto de los «derechos laborales» causados con anterioridad al 9 de septiembre de 2007; e impuso costas a la actora.

Debe anotarse que frente a la prosperidad parcial de la excepción de prescripción el a quo manifestó en sus consideraciones: En ese orden de ideas, a efectos de delimitar el objeto del litigio, debe precisarse que cualquier derecho surgido de la relación de trabajo y causado con anterioridad al 9 de septiembre de 2007 - se encuentra prescrito-, acotándose que el citado fenómeno extintivo de las obligaciones se propuso como excepción de mérito con fundamento en el artículo 488 del CST, precepto normativo que prevé la prescripción de los derechos laborales reconocidos en ese estatuto, vencidos tres años desde que se hicieron exigibles, término el cual a voces del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo puede ser interrumpido, por una sola vez, y por un lapso igual, con la presentación del simple reclamo escrito por parte del empleado sobre un derecho debidamente determinado y recibido por el empleador.

En el caso bajo examen, no se encuentra acreditada la interrupción de la prescripción por un reclamo escrito de la Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 7 demandante, luego adoptándose como tal la fecha de presentación de la demanda acaecida el 9 de septiembre de 2010, ciertamente los derechos laborales causados con anterioridad al 9 de septiembre de 2007 se encuentran prescritos.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, con sentencia dictada el 3 de diciembre de 2015, complementada y adicionada el 8 de julio de 2016, resolvió:

PRIMERO: COMPLEMENTAR Y ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia proferida el 03 de diciembre de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por ANA MARIA ZIRENE SEGEBRE contra NACIONAL DE VALORES S.A., de conformidad con lo expuesto, por lo tanto, para todos los efectos quedará del siguiente tenor:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada y en consecuencia se condena a la demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación de las vacaciones, aportes en seguridad social integral (EPS, ARL, Fondo de Pensiones y Fondo de Solidaridad) en los términos señalados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Se condena a la demandada al pago de $13.069.583,15, por concepto de diferencia en el pago de las vacaciones y la suma de $6.159.532,00 por concepto de diferencia en el pago de la licencia de maternidad, sumas éstas que deberán indexarse al momento del pago, de conformidad con lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa, por la suma de $49.381.824,07, la cual debe ser indexada al momento del pago.

CUARTO: En lo demás queda incólume la sentencia recurrida.

QUINTO: Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada y en favor de la parte actora.

SEXTO: Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada, y fíjense como agencias en derecho la suma de $5.000.000,00. Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 8 El ad quem manifestó que acorde a lo argüido por la apelante, le correspondía definir: i) si a la actora se le adeuda «el pago del dominical y, en consecuencia, si tiene derecho al pago del mismo y a la correspondiente indemnización» moratoria; ii) si le cancelaron comisiones y estas son o no constitutivas de factor salarial; y iii) si procede la indemnización por despido indirecto.

Frente a la primera temática dijo que los trabajadores que laboran todos los días de la semana tienen derecho al descanso dominical remunerado, de allí que debía analizar si la promotora del proceso prestó sus servicios el viernes 23 de abril de 2010, data en que finalizó el nexo laboral. Indicó que si bien en la liquidación obrante a folio 354 del expediente se le cancelaron ocho días por la segunda quincena de abril, es decir, como si hubiese laborado ese día, lo cierto era que, la trabajadora en el interrogatorio de parte confesó que presentó la carta de renuncia el referido 23 de abril a las 9:30 a.m. y posterior a ello salió de la empresa, de modo que, al no haber laborado «la semana completa» no había lugar «al pago ni tampoco en consecuencia a sanción moratoria derivado del pretendido incumplimiento».

En lo que respecta al segundo aspecto objeto de controversia, el juez colegiado aludió a los artículos 127 y 128 del CST; luego se refirió a los interrogatorios absueltos por ambas partes, a lo manifestado por los testigos Rubiel Mauricio Hincapié Salazar, Andrés Duarte Pérez, Gloria Estella Pinilla de Torres, Martha Luz Mordecai Pueblo, Javier Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 9 Tomás Villadiego Cortina, Ana del Pilar Núñez Marciales, Carmen Cecilia Otoya, Rafael Antonio Piedrahita, Jaime Guarnizo Mosquera, Diva Fajardo Granados y Sara Cecilia Mantilla Mantilla; y relacionó algunas probanzas de carácter documental (f.o 3, 14 a 259, 383 a 525, 583 a 728 y 846 a 853), en las que constaba el contrato de trabajo, los pagos efectuados a la actora, los préstamos solicitados por la accionante, las bonificaciones canceladas y las cotizaciones sufragadas a Sanitas EPS.

A partir de lo anterior, coligió que la promotora del proceso, contrario a lo resuelto en primera instancia, según los dichos de algunos de los testigos, percibía unas comisiones, las que la empleadora decidió modificar en cuanto a la forma de pago por su elevado costo, exigiendo la suscripción de unos préstamos que luego compensaba bajo la figura de bonificación por mera liberalidad; y además destacó: Igualmente se encuentra que también erró la Juez de instancia cuando consideró que "a efectos de delimitar el objeto del litigio, debe precisarse que cualquier derecho surgido de la relación de trabajo y causado con anterioridad al 09 de septiembre de 2007- se encuentra prescrito"- ya que olvidó la Juez que en el presente proceso se debaten derechos imprescriptibles como son el pago de aportes al sistema de seguridad social y aun cuando en el presente caso se demanda su reliquidación, la misma no prescribe tal y como lo ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, por ejemplo como en la sentencias No. 35617 del 27 de enero de 2010 y 35554 del 08 de mayo de 2012, entre otras, por lo anterior, la Juez de instancia no debió delimitar así el objeto del litigio toda vez que tal figura, esto es la "fijación" del litigio tiene como fin establecer que hechos se aceptan como ciertos, para excluirlos de prueba y por tanto del debate, lo que lejos está de declarar probada de forma anticipada una excepción como la de prescripción que requiere, en este caso y se insiste del adelantamiento del juicio.

Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifestó que esas comisiones eran factor salarial, pues esa connotación no depende de lo pactado por las partes, ya que en el evento de retribuir el servicio e ingresar al patrimonio del trabajador para su beneficio deben considerarse como salario, y añadió: Así las cosas es claro para esta Colegiatura, que la actora devengó comisiones a lo largo de la relación laboral, las cuales fueron disfrazadas por la empresa demandada, haciendo firmar solicitudes de préstamos, préstamos que fueron certificados mes a mes desde el año 2007, por la demandada, tal y como se evidencia de la documental adosada a folios 233 a 234, siendo claro para la Sala que riñe hasta con la lógica que un empleador haga préstamos permanentes y que sin motivo alguno no los cobre para luego después de manera curiosa otorgar por el esfuerzo y colaboración bonificaciones producto de una liberalidad, para que pague lo prestado.

Vale también destacar que no probó la demandada ni el desembolso de los préstamos ni como manifestó en la contestación de la demanda que se hubieren girado en favor de terceros. Por lo precedente infirió que no se le adeudaba a la actora valor alguno por comisiones. Expuso que debía condenarse a la reliquidación de la licencia de maternidad, como también de las cotizaciones en materia de seguridad social integral, pues son imprescriptibles, debiendo las entidades a las cuales se encontraba afiliada la accionante efectuar las liquidaciones correspondientes con sus intereses, teniendo en cuenta el cuadro adjunto a la sentencia correspondiente a los salarios que «desde el año 2002» hasta el 2010, que para tal efecto «se anexa a la presente providencia», pues antes el salario variable sí era tenido en cuenta para el pago de aportes (f.o 864).

Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 11 Frente a las vacaciones consideró el ad quem que era viable reliquidarlas a partir del 9 de septiembre de 2007, toda vez que las causadas con antelación estaban prescritas, lo que arrojó la suma de $13.069.583. Luego se ocupó de la procedencia de la indemnización por despido indirecto y destacó que no era objeto de discusión que el nexo de trabajo finalizó por decisión unilateral de la trabajadora (f.o 350 a 352), en la que expuso unas causas atribuibles a la empleadora, tales como: la vulneración a su privacidad al tomarle documentos y objetos personales que estaban bajo llave en su escritorio cuando disfrutaba de la licencia de maternidad; la no concesión de la hora de lactancia; el retiro del parqueadero que usaba por más de nueve años; el trato humillante al ser separada de una rueda de negocios el 7 de abril de 2010; y que «el sistema de remuneración que tiene la empresa, favorece a la demandada pero no a sus empleados, además de no estar autorizado por la ley, ya que para acceder al pago de las comisiones debe solicitar préstamos y cada seis meses se las legalizan» a través de las denominadas bonificaciones de mera liberalidad, procedimiento que es «ilegal y afecta gravemente los derechos irrenunciables del trabajador como son sus aportes a pensión y su licencia de maternidad, situaciones que constituyen un incumplimiento grave de la empresa».

Frente a los hechos enrostrados por la trabajadora, el juez colegiado dijo: Ahora bien, en relación con los argumentos esgrimidos por la parte actora, en su comunicación, se encuentra que en el punto Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 12 anterior, se estudió ampliamente lo relacionado con el incumplimiento de la demandada en el pago de sus obligaciones, estableciéndose claramente que ésta omitió tener en cuenta para el cálculo de las vacaciones, licencia de maternidad y aportes al sistema de seguridad social integral lo relacionado con las comisiones, por lo que para la resolución de este punto se reiteran los argumentos esgrimidos en el punto anterior, y en consecuencia se encuentra demostrada esta causal de terminación del contrato de trabajo, la cual la ley las consagras (sic) en los numerales 6 y 8 del literal b) del art. 62 del C.S.T. y de la S.S., la cual hace referencia al incumplimiento de las obligaciones por parte del patrono. En esa medida, huelga concluir que la trabajadora cumplió con la carga de probar una de las justas causas de terminación unilateral del contrato de trabajo que le imputó al empleador, frente a lo cual cabe advertir que siendo éstas variables independientes y autónomas en la justificación del despido, a la trabajadora le bastaba con demostrar la ocurrencia de alguna de ellas para que se tenga por acreditada la justedad del mismo.

De conformidad con lo anterior se habrá de revocar igualmente la sentencia apelada y se condenará a la demandada al pago de la suma de $49´381.824,07 por concepto de indemnización por despido sin justa causa. Con posterioridad y como consecuencia de la solicitud de aclaración de la sentencia elevada por la parte actora, el juez plural dispuso incluir en la parte resolutiva de la decisión la condena impuesta por indemnización por despido sin justa causa; así mismo señaló que no había lugar a cancelar intereses por el pago deficitario de los aportes en materia de seguridad social; y ordenó la indexación de las condenas impuestas por indemnización por despido indirecto y por la reliquidación de las vacaciones y de la licencia de maternidad.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 13 y admitidos por la Corte, se procede a resolverlos. Por cuestión de método, la Sala iniciará el estudio del formulado por la parte demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE NACIONAL DE VALORES S.A., que fue absorbida mediante fusión por SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA.

Pretende que se case la sentencia de segundo grado para que, en sede de instancia, se confirme el fallo del a quo. En subsidio de lo anterior y en el evento de considerar que procede el pago de la indemnización por despido sin justa causa, se «liquide en los términos de ley». Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados, los cuales se resolverán en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 62 y 64 del CST. Expresa que en razón a la orientación del ataque no discute las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem y expone lo siguiente: En cuanto se refiere a los hechos que de acuerdo con la sentencia configuran la causal para la terminación del contrato de trabajo que se dio por probada, de acuerdo con la propia sentencia el pago de comisiones, mediante préstamos después compensados Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 14 con bonificaciones, comenzó en Junio de 2002 (Fl. 1135 casi 8 años antes de la renuncia de la demandante) y finalizó en Abril de 2009 (Fl. 1137 cerca de un año antes de la renuncia de la demandante).

En ese orden de ideas, resulta claro que transcurrió un periodo de tiempo bastante amplio y más que razonable entre la fecha de ocurrencia de los hechos que fundamentaron la renuncia motivada presentada por la demandante (entre Junio de 2002 y Abril de 2009) y la fecha en que ésta alegó la existencia de una justa causa para finalizar su contrato de trabajo (Abril 23 de 2010 (Fl. 1114).

Expone que la jurisprudencia de esta Corte ha exigido que los hechos que sirvan de soporte para invocar una justa causa de terminación del contrato de trabajo, deben alegarse en forma oportuna, de modo que no quede duda que realmente son la razón que genera la finalización del nexo laboral, pues no pude pretenderse que el motivo se mantenga indefinido en el tiempo.

Indica que el principio de oportunidad también aplica tratándose de un despido indirecto, tal como se plasmó en la sentencia CSJ SL2412-2016, de la cual cita un pasaje. Colige que en la decisión cuestionada se aplicaron de forma indebida las disposiciones denunciadas, pues se tuvieron en cuenta unos hechos que «en el mejor de los casos», ocurrieron «un año antes de la presentación de la renuncia motivada, lo que permite concluir que dichas normas resultaban para abril de 2010 inaplicables respectos de los hechos alegados por la demandante como justa causa para la finalización de su vínculo laboral».

Por otra parte, especifica que en el evento en que se Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 15 considere que sí procede la indemnización por despido indirecto, fue liquidada desconociendo el contenido del artículo 64 del CST. Al efecto expone lo siguiente: […] a pesar que en la sentencia se deja expresa claridad sobre el salario devengado por la demandante al momento de terminación de su contrato de trabajo y que dicho monto era superior a 10 smlmv; se le da aplicación al momento de liquidar la indemnización por despido de la demandante al literal a) del artículo 64 del C.S.T., es decir la tabla indemnizatoria aplicable a trabajadores que devengan menos de 10 smlmv, en vez de aplicar el literal b) de la misma norma que corresponde a trabajadores con salarios iguales o superiores a 10 smlmv.

Arguye que, conforme a los salarios relacionados en la sentencia confutada, el percibido por la actora al momento de su finalización correspondía a la suma de $6.695.000, el cual sirve de base para la cuantificación de dicha indemnización, de este modo, aplicando el literal b) del artículo 64 del CST, el valor a cancelar corresponde a $36.376.156, que equivale a 163 días de salario por los 10 años, 6 meses y 13 días que duró el nexo de trabajo.

Agrega que la anterior equivocación no corresponde a un simple error de transcripción o aritmético, sino a la aplicación equivocada de las tablas indemnizatorias previstas en la ley. VII. LA RÉPLICA La demandante se opone a la prosperidad del ataque, para lo cual esgrime que no existe extemporaneidad en los motivos aducidos para la terminación del contrato de trabajo, pues las causales expresadas por la trabajadora fueron de Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 16 ocurrencia reciente, además que lo relacionado con el no pago completo de la seguridad social corresponde a una obligación de tracto sucesivo que se generó durante todo el nexo laboral.

Frente a la liquidación de la indemnización por despido indirecto, asegura que no se advierte una equivocación del juez plural. VIII. CONSIDERACIONES En el sub lite, conforme se desprende de la sustentación de este cargo orientado por la senda directa, los problemas puestos a escrutinio de la Sala consisten en dilucidar, en primer lugar, si el fallador de segundo grado se equivocó al no advertir que la determinación de dar por terminado el vínculo laboral por parte de la trabajadora por razones imputables al empleador, fue inoportuna, en tanto no existió inmediatez entre la ocurrencia de los hechos endilgados y la calenda en que se adoptó la decisión del finito contractual; y en segundo lugar, solo en el evento en que se considere que el ad quem acertó al reconocer la indemnización por justa causa, entrar a verificar si su cuantificación corresponde a las pautas y parámetros fijados por el legislador.

Como se recuerda, el juez colegiado, en punto a lo que es objeto de discusión en esta acusación, consideró que en el plenario estaba acreditado que la accionante tomó la determinación de finalizar el vínculo laboral, quien esgrimió Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 17 que el empleador incurrió en diferentes causales, consistentes en: que violó su privacidad; que no le concedió la hora de lactancia a que tenía derecho; que le fue retirado el parqueadero que tenía asignado desde hacía más de nueve años; que recibió un trato humillante el 7 de abril de 2010 cuando fue separada de una rueda de negocios; y que el sistema de remuneración no estaba autorizado, era ilegal y afectaba sus derechos irrenunciables, entre ellos, los aportes al sistema de seguridad social integral.

Luego el Tribunal estableció que la última situación estaba debidamente acreditada y se enmarcaba en los numerales 6 y 8 del literal b) del artículo 62 del CST, sin que fuera necesario demostrar algún otro hecho imputado al empleador. Por lo anterior, condenó al pago de la indemnización por despido indirecto. Previo a efectuar el estudio correspondiente, conviene recordar que el despido indirecto o autodespido producto de la determinación del trabajador, se configura cuando el empleador incurre en alguna o algunas de las causales previstas en el literal b) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, que modificó el artículo 62 del CST, así se expuso en sentencia CSJ SL14877-2016, rad. 48885, en la que se dijo que: «El despido indirecto producto de la renuncia del trabajador, se configura cuando el empleador incurre en alguna o algunas de las cuales previstas en el literal B del art. 7º del Decreto 2351 de 1965 que modificó el art. 62 del CST».

Por otra parte, si bien se ha señalado que, frente a un despido, basta con acreditar la terminación del contrato de trabajo para impetrar judicialmente los efectos de su Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 18 finalización injusta; para el caso del «despido indirecto», también le corresponde al trabajador demostrar que la decisión de poner fin al vínculo obedeció, se itera, a justas causas o motivos atribuibles al empleador.

Ahora, para que esa modalidad de despido produzca los efectos indemnizatorios legales, no solo es necesario que tal decisión por iniciativa propia del trabajador obedezca efectivamente a los motivos consignados por causas imputables al empleador, previstos en la ley, sino que los mismos también deberán ser comunicados de manera clara y precisa a la empresa.

Adicionalmente, las razones que justifican esa decisión de terminar el nexo de trabajo deben ser expuestas por el empleado con la debida oportunidad, a fin de que no haya lugar a duda acerca de las razones que dieron origen a la ruptura del contrato. Lo anterior quedó condensado en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2012, rad. 44155, en la que se dijo: El despido indirecto o autodespido es el resultado del comportamiento que de manera consciente y por iniciativa propia hace el trabajador a fin de dar por terminada la relación laboral, por justa causa contemplada en la ley, imputable al empleador.

Esta decisión debe ser puesta en conocimiento a este último, señalando los hechos o motivos que dieron lugar a la misma, además de ser expuestos con la debida oportunidad a fin de que no quede duda de cuáles son las razones que dieron origen a la finalización de la relación laboral. Y en decisión CSJ SL2412-2016, a la que alude la censura en el cargo, se señaló: Empero, existen ocasiones en la que pese a que es el trabajador quien toma la determinación de dar por terminado el vínculo laboral, se habla de despido –indirecto-.

Ello tiene ocurrencia cuando el empleador ha incurrido en conductas que se enmarcan dentro de las taxativamente señaladas en el lit. b del art. 62 del Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 19 CST y, a consecuencia de ello, el trabajador se ve forzado a concluir su contrato laboral de manera anticipada. Ahora, para que esa modalidad de despido produzca los efectos legales, no solo es necesario que tal decisión obedezca a los motivos consignados, en principio, en la ley, sino que ellos, deberán ser necesariamente comunicados de manera clara, precisa y por escrito al empleador.

Adicionalmente, las razones que justifican esa terminación, deben ser expuestas con la debida oportunidad, a fin de que no haya lugar a duda acerca de las razones que dieron origen a tal terminación. Y es que en realidad, la decisión de finiquitar el vínculo contractual en esas condiciones debe realizarse dentro de un término prudencial, razonable, de suerte que no exista duda de que el motivo que se alega como originario del mismo, en realidad lo es; es decir, que se evidencie el nexo causal entre uno y otro, lo que lógicamente, no implica que el despido indirecto deba darse de manera inmediata o coetáneamente con el hecho generador del mismo.

No obstante lo anterior, eventualmente pueden ocurrir situaciones en que resulte imposible cumplir con ese postulado de término razonable y, en tales eventos, le corresponderá, precisamente al trabajador, demostrar que dicha dilación no fue injustificada Emerge entonces que la razón por la cual se ha exigido el cumplimiento de la inmediatez está originada en que el tiempo transcurrido en demasía entre la ocurrencia de los hechos y la decisión de finiquitar el vínculo laboral, rompe el nexo causal que debe existir entre el motivo alegado y la terminación unilateral del contrato, de allí que, debe transcurrir un tiempo razonable.

Partiendo del anterior marco conceptual respecto al despido indirecto o autodespido, la censura cuestiona, como ya se dijo, la falta de oportunidad entre el momento en que ocurrió el hecho alegado y la data en que la promotora del proceso adoptó la decisión de finalizar el vínculo de trabajo, Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 20 pues consideró que entre uno y otro hecho transcurrió un año. Al respecto, debe decirse que lo argüido por la sociedad recurrente sobre la inmediatez de la determinación de la trabajadora, no puede estimarse como un argumento novedoso que solo se plantea en la esfera casacional, en la medida que cuando se dio respuesta al escrito inaugural adujo que la accionante se benefició durante muchos años de las bonificaciones reconocidas, sin que hubiera alegado algún tipo de reparo con anterioridad a su renuncia. Sin embargo, la fundamentación de la censura no es exacta frente a los hechos colegidos por el ad quem, en la medida que parte del supuesto de que esa clase de remuneración con bonificaciones «finalizó en Abril de 2009»; lo cual no es cierto, ya que lo considerado por el Tribunal fue que no se habían demostrado más pagos de esa naturaleza con posterioridad a ese mes, pero no que esa forma de retribuir el servicio se hubiese modificado o cesado en ese año 2009.

De ahí que, con relación a la inmediatez, debe tenerse en cuenta que la retribución con el pago de comisiones, sin que se considerara con incidencia en la cancelación de los aportes a la seguridad social, se mantuvo hasta la fecha de terminación de la relación laboral, pues no existe prueba en el plenario sobre una modificación en la forma de remunerar el servicio, cuya connotación salarial fue lo que se invocó por la trabajadora en la carta de autodespido; y si bien es cierto Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 21 que transcurrió un tiempo considerable entre abril de 2009 y la fecha de retiro, 23 de abril de 2010, en un principio podría pensarse que el despido indirecto fundado en este motivo fue inoportuno; sin embargo, la Sala debe destacar que es un hecho indiscutido, dada la orientación directa del cargo, que la actora invocó en la carta con la cual puso fin al vínculo otras razones que asevera, desde la demanda inicial, acaecieron de manera posterior a abril de 2009 cuando se pagó la última comisión, lo que permite concluir que dicha comunicación con destino a la empleadora se hizo en su debida oportunidad.

En ese orden de ideas, hechas las anteriores y necesarias precisiones, en atención a la senda jurídica bajo la cual se edificó el ataque, no es objeto de discusión los siguientes aspectos fácticos que tuvo por acreditado el juez plural en el proceso: i) que los hechos que dieron lugar a la terminación del contrato laboral por parte de la demandante, consistieron en el incumplimiento de la demandada en el pago de las obligaciones, pues se omitió tener en cuenta las comisiones como salario; ii) que la anterior situación se presentó desde «el año 2002» y esa modalidad de pago se mantuvo hasta la culminación del contrato de trabajo, lo cual tuvo su causa en el despido indirecto invocado por la trabajadora; y iii) que la finalización del vínculo se produjo el 23 de abril de 2010.

De acuerdo con el anterior itinerario y contrastado con el criterio jurisprudencial existente respecto a la inmediatez, que no significa simultaneidad, se colige que la decisión de Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 22 dar ruptura al nexo de trabajo, en el caso en particular, no fue extemporánea, pues conforme a la establecido por el juez colegiado, el incumplimiento del empleador en sus obligaciones permaneció hasta la terminación de vínculo, con independencia de que se hubiera presentado durante alrededor de ocho años y, por ende, no existe duda de la relación de causalidad entre el motivo esgrimido para proceder la actora con la renuncia provocada o autodespido.

Aquí resulta oportuno recordar, que la Corte ha considerado que tratándose de conductas continuadas del empleador en el incumplimiento de sus obligaciones que se mantienen hasta el final de la relación, como aquí ocurre, la paciencia o tolerancia del trabajador frente a las mismas no obstaculiza su alegación como causa justificativa de la ruptura contractual.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL11253-2015, en la que se dijo: Por otra parte, para ahondar en razones, la fundamentación dada para invocarla no es exacta, por cuanto las causas comprobadas atribuibles al empleador que llevaron al extrabajador a renunciar no solo fueron que lo hayan dejado sin funciones, sino el trato degradante propiciado al rebajarle su jerarquía y desmejorarle su puesto de trabajo, condiciones estas que, conforme a la establecido por el tribunal, permanecieron hasta el final de la relación, por tanto, a pesar de que el demandante toleró la situación por cerca de dos años, no incurrió en yerro fáctico evidente el ad quem al no deducir de tal situación la falta de inmediatez, pues en ningún momento puede predicarse que su paciencia se debió a que hubiere consentido o condonado el mal trato recibido, sino que lo hizo porque no tenía otra alternativa más a la de seguir laborando para la empresa, por su condición de asalariado.

Resta agregar que la sentencia o antecedente a la que aludió la censura en el cargo, de la cual incluso transcribió un pasaje, resolvió un caso diferente al que aquí se estudia, Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 23 en tanto en esa ocasión se trató de un trabajador que pese a conocer «desde Julio 25 de 2001» de la omisión de la empleadora en el pago de unos precisos periodos en materia pensional anteriores al año 1984, solo finalizó el contrato de trabajo después de transcurridos «más de 6 años y 7 meses» de estar enterado de esa situación, sin que hubiera acreditado las razones que justificaran esa decisión tardía de finalizar el contrato de trabajo, lo cual difiere, se insiste, de lo que tuvo por acreditado en el presente asunto el juez colegiado, pues el desconocimiento de las comisiones como factor salarial, fue una circunstancia sucesiva que permaneció hasta la finalización del vínculo.

En ese orden de ideas, el juez de apelaciones no se equivocó al considerar procedente el pago de la indemnización por despido indirecto o autodespido. Resuelto lo anterior, le corresponde a la corporación definir como segundo problema jurídico, si el Tribunal erró al aplicar indebidamente el literal a) del artículo 64 del CST, con la modificación introducida por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, para efectos de tasar la indemnización por despido indirecto.

Para la censura, en el caso en particular, la liquidación de dicha indemnización debía efectuarse acorde al literal b) de la referida disposición, por percibir la trabajadora un salario superior a los 10 SMLMV y, por ello, se equivocó la alzada en el monto de la condena impuesta. Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 24 Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, no hay discusión frente a los siguientes supuestos fácticos: i) que el contrato de trabajo a término indefinido, que genera la indemnización por despido sin justa causa, estuvo vigente entre el 11 de octubre de 1999 al 23 de abril de 2010; y ii) que el último salario promedio devengado por la promotora del proceso correspondió a la suma de $6.695.000 (f.o 1144 cuadro liquidación anexa a la sentencia de segundo grado).

El precepto legal mencionado señala:

ARTICULO

64. TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan: En los contratos a término fijo, el valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato; o el del lapso determinado por la duración de la obra o la labor contratada, caso en el cual la indemnización no será inferior a quince (15) días.

En los contratos a término indefinido la indemnización se pagará así: a) Para trabajadores que devenguen un salario inferior a diez (10) salarios mínimos mensuales legales: 1. Treinta (30) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los treinta (30) básicos del numeral 1, por cada uno de los años de Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 25 servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción; b) Para trabajadores que devenguen un salario igual o superior a diez (10), salarios mínimos legales mensuales. 1.

Veinte (20) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año. 2. Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los veinte (20) días básicos del numeral 1 anterior, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la presente ley, tuvieren diez (10) o más años al servicio continuo del empleador, se les aplicará la tabla de indemnización establecida en los literales b), c) y d) del artículo 6o. de la Ley 50 de 1990, exceptuando el parágrafo transitorio, el cual se aplica únicamente para los trabajadores que tenían diez (10) o más años el primero de enero de 1991.

Conforme a la norma en cita, se infiere que se aplica el literal b) de dicho precepto para asuntos en los que la vinculación laboral fue a través de un contrato de trabajo a término indefinido y con un salario superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes; presupuestos que aquí se cumplen, en tanto, el contrato era a término indefinido y el salario percibido para el año 2010 correspondía a la suma de $6.695.000, año en el cual el salario mínimo legal según el Decreto 5053 de 2009 correspondía a la cantidad de $515.000 y, por tanto, diez salarios ascendían a $5.150.000.

Lo anterior quiere decir que, le asiste la razón a la censura en este preciso reproche, en la medida que el fallador de alzada debió aplicar el referido literal b), es decir, por el primer año de servicios se pagan 20 días de salario y, por cada año subsiguiente, 15 días de salario adicionales y Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 26 proporcional por fracción. En otras palabras, al haber trabajado la actora del 11 de octubre de 1999 al 23 de abril de 2010, esto es, 10 años, 6 meses y 12 días, le corresponde una indemnización por despido unilateral y sin justa causa derivado del autodespido, el equivalente a 163 días de salario, lo que totaliza $36.376.167 y no los $49.381.824,07 que equivocadamente fijó el ad quem y, por ende, cometió el yerro jurídico endilgado.

Por manera que, se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto el Tribunal liquidó equivocadamente la indemnización por despido, al no aplicar el literal b) del artículo 64 del CST, que era el que regía la situación objeto de debate. IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segundo grado de vulnerar la ley por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 488 del CST y 151 del CTPSS.

La parte impugnante expone que, las normas denunciadas señalan que las acciones emanadas de las leyes sociales prescriben en tres años, contados a partir de su exigibilidad. Sostiene que no discute la postura jurisprudencial relativa a la imprescriptibilidad de los aportes en materia Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 27 pensional, de allí que no «discutirá la decisión de no aplicar el término de prescripción de tres años respecto de los aportes a pensión que se ordenó realizar en la sentencia atacada», circunscribiendo su disenso a que se hubiera condenado a reliquidar las cotizaciones en materia de salud y riesgos laborales, en dicho sentido aduce lo siguiente: Es cierto que los aportes en riesgos laborales permiten eventualmente acceder a la pensión de invalidez o sobrevivientes frente a accidentes laborales o enfermedades profesionales que deriven en pérdidas definitivas de la capacidad laboral por encima del 50%, sin embargo, este no es el caso, pues no se solicita por parte de la demandante el reconocimiento de pensión de origen profesional.

Siendo claro que en el presente evento no se materializaron accidentes laborales o enfermedades laborales que permitan acceder a una pensión a cargo de dicho sistema, no hay fundamento para afirmar que no aplica la regla general de prescripción respecto de los aportes a riesgos laborales de la demandante. En cuanto a los aportes al sistema general de salud, éstos en ningún caso financian el reconocimiento de pensiones a cargo del sistema de seguridad social, por lo que no hay razón valedera para afirmar que se trate de obligaciones de carácter imprescriptible como Afirma el Ad Quem en su sentencia, de manera que frente a los aportes en salud también debe aplicarse el término general de prescripción de tres años contemplado en las dos disposiciones legales que se denuncian como aplicadas indebidamente.

Por lo dicho, solicita que se aplique el término prescriptivo frente a esos aportes de riesgos laborales y salud, más no pensión, lo que implica que solo procede el pago de las cotizaciones para esas contingencias que se generaron entre el 9 de septiembre de 2007 y el 23 de abril de 2010. X. LA RÉPLICA La promotora del proceso se opone a la prosperidad del Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 28 ataque, para tal fin esgrime que lo decidido por el fallador de alzada se acompasa con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la imprescriptibilidad de los aportes en materia de seguridad social integral, sin excluir alguno de sus subsistemas.

XI. CONSIDERACIONES En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar jurídicamente si tratándose de cotizaciones en materia de salud y riesgos laborales opera el término prescriptivo de tres años consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTS, sin que resulte aplicable o extensible la jurisprudencia que la Corte tiene fijada respecto a la imprescriptibilidad de los aportes en pensión. En este orden, el problema jurídico a dilucidar se contrae en establecer si el juez plural se equivocó, al estimar que era imprescriptible el pago de los aportes a riesgos laborales y salud.

Al respecto, la Corte en la sentencia de instancia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35554, consideró la improcedencia de impartir condena por pagos deficitarios en materia de salud, pues el reconocimiento de las prestaciones que ese subsistema cubre, está ligado a las semanas cotizadas y no al IBC. Al efecto en la aludida decisión se dijo: En cuanto al déficit en los aportes a salud debe decirse que no corren la misma suerte, por las razones que a continuación se Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 29 indican, y de las cuales, cabe decir, no hay que discernir lo referente a la excepción de prescripción planteada por el demandado.

En el sub examine, se itera, el empleador efectuó los aportes en salud, en el entendido de la base salarial devengada por la actora sin que fueran incluidas las comisiones. Téngase en cuenta que ese fue el origen de la controversia que se fincó entre las partes. Bajo ese horizonte, es de resaltar que, ante una eventual contingencia en la salud de la demandante, ésta se encontraba con cobertura total de todos los riesgos - enfermedad común o profesional, accidente de trabajo o maternidad-, lo que no sucedió en este interregno. Ahora bien, si hacemos alusión al tema de las preexistencias, reguladas por el artículo 164 de la Ley 100 de 1993, vemos que éstas aluden a los períodos mínimos de cotización y no al IBC en sí mismo.

Por otro lado, no es aplicable el parágrafo del artículo 3 del Decreto 510 de 2003, dado que sus efectos no son retroactivos. Acompasando, tenemos que no hay lugar a proferir condena a posteriori, por aportes en salud, pues ellos tienen razón de ser durante la relación laboral y no después; téngase en cuenta que lo que requiere el sistema, son semanas cotizadas y, no cuantía de las mismas.

Y también esta corporación estimó que, tratándose de la omisión de los aportes en salud, lo que procede «es la reparación de perjuicios que el trabajador acredite haber sufrido por esa omisión del empleador, o el reintegro de los gastos que se vio obligado a llevar a cabo por no tener la atención y cubrimiento» (CSJ SL3009-2017). Posturas estas que llevarían, en principio, a considerar a que nada se opone a declarar la prescripción de aquellos aportes en salud que se reclamaron después de tres años de haberse hecho exigibles, tal como lo sostiene la censura.

Sin embargo, en decisión más reciente la Corte expuso Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 30 que, en materia de salud, la cancelación de las cotizaciones, son obligatorias «así no se hubiera disfrutado el servicio, debido al carácter contributivo del sistema, a la necesaria financiación de cuentas de solidaridad como la del FOSYGA y a la posible afectación de las prestaciones que debe reconocer el sistema» (CSJ SL1064-2018).

Línea de pensamiento que fue refrendada en la sentencia CSJ SL2484-2018, en la que se adoctrinó el carácter imprescriptible de las cotizaciones en salud, pues sobre el particular se indicó lo siguiente: Se aclara que tal medio exceptivo no afecta el reclamo de las cotizaciones en pensiones y salud, toda vez que la jurisprudencia de la Corporación ha doctrinado que son imprescriptibles las peticiones relacionadas con el salario por los mencionados aportes, toda vez que con esos valores se liquidan las prestaciones económicas que reconoce el sistema y, por tanto, son un aspecto jurídico esencial de las mismas (CSJ SL4439- 2017).

(Subraya la Sala). En ese orden, no se equivocó el juez plural al condenar al pago de los aportes en materia de salud que fueron realizados de forma deficitaria por la empleadora, sin tener en cuenta prescripción alguna, pues, conforme al precedente que se acaba de transcribir, su reclamación se puede efectuar en cualquier tiempo. Ahora bien, cuestión distinta ocurre en materia de riegos profesionales o laborales, pues frente a este subsistema se ha estimado que ni siquiera procede el pago de las cotizaciones dejadas de cancelar ni su reajuste.

En efecto, en la aludida decisión CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35554, se puntualizó: Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 31 Finalmente, no se accederá a la reliquidación de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, como quiera que la finalidad de éstos es cubrir las posibles contingencias de los riesgos propios del trabajo, es decir, los accidentes y las enfermedades profesionales que se pudieran presentar en vigencia de la relación laboral, por lo que, en la actualidad, finalizada la de la demandante desde el 6 de abril de 1999, no resulta procedente impartir condena por este concepto.

Postura que se mantiene, tal como se dijo en la citada sentencia CSJ SL1064-2018, en la que se indicó: En lo que tiene que ver con el sistema de riesgos profesionales, la falta de pago de las cotizaciones genera otras consecuencias legales, de manera que no es procedente su pago, como sí sucede con el sistema de pensiones, en el cual la omisión afecta la configuración del derecho a la pensión, y con el sistema de salud, cuyos aportes resultan obligatorios, como ya se dijo.

En ese orden de ideas, en correspondencia con lo solicitado por la censura en el desarrollo del cargo, en donde reclamó que se aplique la prescripción sobre esos aportes a riesgos laborales y no su desestimación, se casará la sentencia únicamente en cuanto no declaró probado ese medio exceptivo respecto a esta clase de aportes. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad parcial de ambos cargos.

XII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN DE LA DEMANDANTE ANA MARÍA ZIRENE SEGEBRE. Solicita que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto absolvió a la demandada de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST y, en sede de instancia, revoque el fallo del a quo que Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 32 negó ese pedimento, así mismo se incrementen las agencias en derecho señaladas por el juez colegiado.

Con tal propósito formula un cargo, que es replicado por la sociedad accionada. XIII. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de vulnerar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 65 del CST y 29 de la Ley 789 de 2002. Como sustento del cargo, aduce que el juez de segundo grado se equivocó al no condenar a la indemnización moratoria «solicitada en la demanda por la falta de pago completo de las cotizaciones a los entes de seguridad social», en particular en materia pensional.

Sostiene que la pensión de vejez o de jubilación se ha considerado como una «prestación social», de allí que si el empleador no cotiza conforme al salario realmente percibido por el trabajador, se genera a su cargo la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, empero el colegiado omitió exponer «en la parte motiva de su sentencia razón alguna para no aplicar el artículo 65 […] que para efectos de la modalidad de casación, como lo ha señalado esa Honorable Corporación constituye una aplicación indebida de la norma».

Transcribe el parágrafo 1 del artículo 29 de la Ley 789 Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 33 de 2002 y afirma que en sentencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 42120, se explicó que la finalidad de esa disposición es garantizar el pago oportuno de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, postura que se acompasa con la exposición de motivos del proyecto que dio lugar a la referida ley.

Explica que «lo consagrado por la norma tiende a la coerción como mecanismo para la viabilidad del sistema precisamente por lo que podría denominarse como sanción al moroso»; y luego estima que: […] en el caso presente el Honorable Tribunal ha debido aplicar el artículo 65 de C.S.T. en armonía con lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, porque la sociedad demandada no pagó en forma correcta durante el periodo comprendido del 1° de enero de 2002 a la fecha de la terminación del contrato de trabajo, 7 de abril de 2010, las cotizaciones para el régimen de la pensión de vejez en forma correcta y con el verdadero salario devengado por la demandante, incurriendo con ello en la mora en el pago de dichas cotizaciones con una conducta de mala fe, como lo señaló el propio Tribunal en la parte motiva de su sentencia, pero además en el presente caso también son aplicables las sentencias de esa Honorable Corporación por cuanto nunca se acreditó por parte de la demandada el informe que la Ley exige al trabajador dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos 3 meses anteriores a la terminación del contrato y que como lo ha señalado la jurisprudencia al no cumplirse debe generar la indemnización moratoria del artículo 65 del C.S.T. XIV.

LA RÉPLICA La sociedad demandada se opone a la prosperidad del cargo. Aduce que la recurrente propone una discusión que nunca se planteó en las instancias, toda vez que en el litigio no alegó la falta de información sobre el estado de aportes en Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 34 materia de seguridad social y parafiscales, en la medida que, si bien reclamó la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, ello tenía como fundamento un supuesto pago deficitario del salario.

En ese orden de ideas, el Tribunal, al resolver el recurso de apelación, analizó fue si había lugar a dicha sanción en razón que supuestamente no se canceló el descanso dominical, pedimento que fue negado; que en el desarrollo de la acusación se hace alusión al haz probatorio; y que la recurrente reclama la aplicación de las disposiciones denunciadas, pese a que el submotivo de ataque consistió en la aplicación indebida.

Añade que, en todo caso, en el plenario aparece el estado de cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, el cual lo conoció la accionante; que la empresa no le adeuda salarios ni prestaciones sociales; y, que si bien, se ordenó el reajuste de unas cotizaciones, ello no conlleva la procedencia de la indemnización moratoria, máxime que ese pago de aportes se efectúa con intereses, por lo que no es viable imponer una doble sanción como se reclama.

XV. CONSIDERACIONES El ataque se dirige a controvertir la decisión del juez de segundo grado, consiste en no condenar al pago de la indemnización moratoria «por la falta de pago completo de las cotizaciones a los entes de seguridad social», súplica que, en decir de la demandante recurrente, resultaba procedente por Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 35 dos razones, la primera estriba en que la pensión de vejez es una prestación social, de allí que la cancelación deficitaria de las cotizaciones da lugar a la imposición de la referida sanción y, en segundo lugar, la empleadora no acreditó dentro de los 60 días siguientes a la finalización del contrato de trabajo el estado de pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Corte definir si en el presente asunto resulta procedente el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a cargo de la sociedad demandada, esto es, si la colegiatura se equivocó al no haber impuesto dicha sanción por el pago deficitario de aportes a la seguridad social. A efectos de resolver la acusación, la Sala juzga pertinente recordar que el fundamento esgrimido por la parte demandante en la demanda inaugural para reclamar la aludida indemnización que prevé el artículo 65 del CST, consistió en lo siguiente: Para efectos de la indemnización moratoria prevista en el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, tal y como ha quedado probado, la empresa no actuó de buena fe, ya que el contrato de trabajo terminó el día 23 de abril de 2010 y desde esa época hasta la fecha de la presentación de esta demanda, la sociedad demandada no le ha pagado a mi poderdante el valor completo de sus salarios.

(El subrayado es de la Sala). Y en correspondencia con lo anterior, solicitó que se condenara: Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 36 A pagar a favor de mi poderdante la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el no pago oportuno a la finalización del contrato de trabajo del salario integral realmente devengado con el correspondiente factor prestacional, ya que la empresa demandada actuó de mala fe pretendiendo defraudar a la trabajadora al no cancelar de manera completa y oportuna el salario al que tenía derecho con base en las comisiones causadas y canceladas a su favor derivada de la actividad como Promotor Comercial.

(Subraya la Sala). Nótese entonces que la discusión que surgió al interior del proceso se centró, según el marco que fijó la parte actora, de manera exclusiva, en si resultaba procedente el pago de la indemnización moratoria por haberse presentado, en su decir, un pago deficitario de su salario con el dominical teniendo en cuenta la fecha hasta la cual laboró y el no considerar las comisiones causadas, tópicos que precisamente resolvió el juez de apelaciones, quien al respecto argumentó: Del pago del dominical e indemnización moratoria: Es claro para la Sala que tienen derecho al descanso dominical remunerado, los empleados que hayan laborado todos los días de la semana, por lo que para este caso es básico establecer si así sucedió, es decir si se prestó el servicio el día 23 de abril de 2010, día que correspondía al viernes de la semana en que terminó el contrato.

A folio 354 se encuentra la copia de la liquidación, en la cual se indica como fecha de finalización de la relación laboral, el día 23 de abril de 2010, en la que se deja constancia de la cancelación de 8 días de la segunda quincena del mes de abril del año en comento, es decir, en la liquidación se cancela hasta el día viernes, inclusive.

No obstante de la revisión de las pruebas allegadas al informativo, se encuentra que pese a que la demanda canceló este día, como si lo hubiera trabajado la demandante, lo cierto es, que la actora al momento de absolver interrogatorio de parte confesó que la carta de renuncia la presentó a las 9.30 am y que Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 37 posterior a ello salió de la empresa demandada, por lo que es claro que no laboró este día, razón suficiente para confirmar la absolución impartida por la juez de primer grado en relación con este punto, sin más consideraciones por innecesarias, toda vez que fácilmente se concluye no se la semana completa y por tanto no hay lugar al pago ni tampoco en consecuencia a sanción moratoria derivado del pretendido incumplimiento.

Del mismo modo, en cuanto a las comisiones reclamadas concluyó que no se adeudaba ninguna suma a la demandante, por ende, no era del caso imponer condena alguna. Lo transcrito muestra, a juicio de la Sala, que los fundamentos que ahora plantea la recurrente en casación para el nacimiento de la referida indemnización moratoria no fueron debatidos ni estaban en tela de juicio, de allí que no es dable en esta sede extraordinaria modificar lo alegado en la demanda inicial, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la parte demandada, al argüir aspectos que resultan novedosos, que no fueron objeto de reclamación ni de controversia en las instancias.

Lo hasta aquí expuesto se corrobora con el silencio guardado por la accionante frente a lo estudiado por la alzada, al resolver el recurso de apelación, puesto que, si consideraba que no se resolvió una de las temáticas de la litis, debió hacer uso de los remedios procesales que prevé el artículo 311 del CPC, hoy 287 del CGP, aplicables por remisión analógica del artículo 145 del CPTSS y que era la herramienta jurídica viable para remediar la supuesta omisión. Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 38 Por lo dicho, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante recurrente y a favor de la sociedad accionada opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XVI. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, son suficientes las consideraciones vertidas en la esfera casacional al resolver la demanda de casación formulada por la sociedad demandada, respecto de la cual parte de la acusación fue fundada, en lo que concierne al valor de la indemnización por despido indirecto y lo referente a la prescripción de los aportes a riesgos laborales.

En consecuencia, se mantendrá la revocatoria del fallo del a quo, con la modificación del quantum de la indemnización por despido sin justa causa que impuso la alzada, la cual, teniendo en cuenta que la demandante percibía un salario superior a los 10 SMLMV, asciende solo a la cuantía de $36.376.167. Por otra parte, respecto a la procedencia de la prescripción del mayor valor de las cotizaciones al sistema de riesgos laborales, que fue lo solicitado por la empleadora en el recurso extraordinario de casación, a ello se limita el presente pronunciamiento.

Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 39 Por consiguiente, encuentra la Corte, que la demanda inicial se radicó el 9 de septiembre de 2010 (f.° 326), de modo que están afectados por tal fenómeno los aportes a ese subsistema de riesgos laborales causados con anterioridad al 9 de septiembre de 2007. De allí que se mantendrá revocatoria de la decisión de primer grado, declarando parcialmente la prescripción en los términos antedichos.

En lo demás, se confirma la decisión del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. Las costas de segunda instancia no se causan y las de primer grado quedan a cargo de la parte demandada. XVII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida 3 de diciembre de 2015 complementada y aclarada el 8 de julio de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA MARÍA ZIRENE SEGEBRE contra NACIONAL DE VALORES S.A. que fue absorbida mediante fusión por SERVIVALORES GNB SUDAMERIS S.A. COMISIONISTA DE BOLSA, solo en cuanto al valor de la condena impuesta por indemnización por despido sin justa causa y por no haber declarado parciamente prescrito el derecho al pago del mayor valor de los aportes adeudados en Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 40 materia de riesgos laborales.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada al pago de la indemnización por despido sin justa causa por la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA Y SIETE PESOS ($36.376.167) M/CTE.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción respecto al pago de los aportes en materia de riesgos laborales causadas con antelación al 9 de septiembre de 2007.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

CUARTO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 77827 SCLAJPT-10 V.00 41