SL2842-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 65935 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL2842-2019 Radicación n.° 65935 Acta 24 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ARELY DEL CARMEN HERNÁNDEZ DE KLEBER contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Arely del Carmen Hernández de Kleber llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 9 de noviembre de 1997, junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales (fls. 1 al 9). Fundamentó sus pretensiones en que nació el 9 de noviembre de 1942 y es beneficiaria del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha en que entró en vigencia la citada ley, contaba más de 35 años de edad; que cotizó al sistema general de pensiones un total de 6084 días, equivalentes a 869 semanas, así: del 9 de noviembre de 1977 al 30 de octubre de 1987, «513.14» semanas; desde el 1 de marzo de 1988 hasta el 3 de marzo de 1992, «213.28» semanas, y desde el 9 de noviembre de 1977 hasta el 9 de noviembre de 1997, «726.42» semanas; que la demandada negó el reconocimiento de la prestación a través de la Resolución 05645 de 29 de mayo de 2007, con sustento en que las semanas no fueron cotizadas totalmente al ISS; afirmó que su último empleador y, quien realizó la novedad de retiro en el sistema general de seguridad social, fue la Alcaldía Municipal de Sincelejo.

Al contestar la demanda, la convocada a juicio se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción. Aceptó la fecha de nacimiento de la actora y su condición de beneficiaria al régimen de transición, así como la solicitud de la prestación y su negativa a reconocerla.

Sobre lo demás, dijo que se debía demostrar (fls. 21 a 24). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 29 de junio de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones. Sin costas (fls. 38 a 42). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de Hernández de Klever y terminó con la sentencia atacada en casación, por medio de la cual, el Tribunal confirmó la decisión del a quo.

No impuso costas (fls. 88 a 95). Concretó el problema jurídico a definir, si la actora cumplía el requisito de 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 o si, por el contrario, le asistía razón al a quo al colegir que no hay lugar a acceder a la prestación, en tanto aquella no acreditó la densidad de cotizaciones.

Previo a exponer las razones de su decisión, estimó que no existía discusión en que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «tenía más de 40 años». Después de transcribir el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 –que consideró llamado a resolver el caso objeto de estudio-, adujo que si bien, la accionante acreditó el requisito de edad, en tanto cumplió 55 años el 9 de noviembre de 1997, no satisfizo las 500 semanas de cotización, pues de conformidad con el «único documento probatorio allegado al plenario», esto es, la Resolución 5645 de 29 de mayo de 2007, solo sufragó 213 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

Afirmó que se imposibilitaba una nueva contabilización de semanas cotizadas, toda vez que en la resolución que negó el derecho solo se consideró que el tiempo aportado fue de «6.084 días, equivalentes a 16 años, 10 meses y 24 días», de suerte que la información es insuficiente en perspectiva de establecer las semanas realmente sufragadas al Instituto, durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; lo anterior, toda vez que conforme al Acuerdo 049 de 1990 solo se tendrían en cuenta «las semanas válidamente cotizadas a dicha entidad, sin permitir el cómputo de las cotizadas a cajas de previsión u otros entes distintos a ella».

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y acoja en su integridad las pretensiones incoadas en la demanda inicial.

Con tal objetivo, formula un cargo por la causal primera de casación, oportunamente replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de 1990; 1 del Decreto 1281 de 1994; 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política.

Estima que el Tribunal se equivocó de manera ostensible, al no haber dado por demostrado, estándolo, que la demandante cumplió en su integridad con los requisitos exigidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debido a la errónea apreciación de la Resolución 5645 de 29 de mayo de 2007 (fls. 12 a 15 y 26 a 29), y de la falta de valoración de la historia laboral que milita a folio 11.

Luego de transcribir apartes de la sentencia gravada, menciona que el Tribunal erró al limitar el análisis probatorio a la documental obrante de folios 26 a 29, pues la historia laboral que milita a folio 11, al igual que el acto administrativo valorado, informa que la actora cotizó entre el 1 de marzo de 1998 y el 31 de marzo de 1992, 213 semanas al ISS; agrega que de la resolución denunciada, se desprende que la recurrente «laboró como empleada pública 4.519 días», al servicio de la Gobernación de Sucre, cotizó entre el 5 de mayo de 1977 y el 30 de octubre de 1987 «(3.776) días», y con la Alcaldía Municipal de Sincelejo «(743 días), de suerte que sumado con las cotizaciones al Instituto, la actora sufragó «un total de 6012 días», es decir más de las 500 semanas exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Con base en lo anterior, aduce que es evidente el error en el que incurrió el Tribunal, pues ignorar las semanas «en tiempo real cotizado a Cajanal y a la Caja de Previsión Municipal de Sincelejo como empleada pública y al tiempo cotizado al ISS», lo condujo a concluir que la actora no cumplió con el número de aportes que exige el Acuerdo 049 de 1990.

RÉPLICA Argumenta que el Tribunal no incurrió en el error que le atribuye la censura, pues a la luz del Acuerdo 049 de 1990 no es válida la sumatoria de semanas cotizadas en el sector público y privado, sino solamente las efectuadas al Instituto. Transcribe fragmentos de las sentencias CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, CSJ SL, 23 ago. 2006, rad. 27651, CSJ SL, 19 nov. 2007, rad. 30187 y CSJ SL, 1 mar. 2007, rad. 29805.

CONSIDERACIONES Sin perjuicio del sendero por el cual se orienta la acusación, esta no comprende la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la fecha de nacimiento de la actora -9 de noviembre de 1942-, ni que cotizó durante toda su vida laboral «6.084 días, equivalentes a 16 años, 10 meses y 24 días», de las cuales 213 fueron sufragadas al Instituto.

De esta manera, el ataque de la censura se orienta a cuestionar si el Tribunal se equivocó al rechazar la sumatoria de tiempos públicos con los cotizados al Instituto de Seguros Sociales, para el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Para resolver, basta reiterar la posición que esta Corporación ha adoptado mayoritariamente, según la cual, bajo la perspectiva del citado Acuerdo, no resulta posible sumar tiempos laborados en el sector público con las semanas cotizadas al Instituto, en tanto dicha disposición, «no contempla esa sumatoria de manera expresa y, además, en la medida en que lo establecido en el parágrafo primero del artículo 36 hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley» (CSJ SL880-2018).

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL16104-2014, en los siguientes términos: "Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: 'Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio' "Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

"Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

"Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

"Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

"Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

"Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

"Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

"Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Ahora bien, aunque no hizo parte de la formulación del recurso, si se le quisiera garantizar a la actora la posibilidad de alcanzar la pensión bajo los parámetros del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que habilita la sumatoria de tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector, ello tampoco sería posible, toda vez que del acto administrativo expedido por la demandada (fls. 26 a 29), se colige que la señora Hernández de Klever cotizó durante toda su vida laboral «16 años, 10 meses y 24 días», es decir, «869 semanas», que no los 20 años de servicio que exige la norma en mención, los cuales equivalen a 1028,57 semanas (CSJ SL4457-2014).

En ese orden, la acusación es infundada, pues el fallador de alzada fundamentó su decisión en la insatisfacción de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, de manera que acertó al inferir que el proceso carece de elementos de juicio que permitan demostrar un mayor número de cotizaciones, en tanto las pruebas denunciadas como mal valoradas y/o ignoradas, (historia de vida laboral (fl. 11) y la Resolución 5645 de 29 de mayo de 2007 (fls. 26 a 29)), solo exhiben que la actora cotizó al ISS dentro de los 20 años anteriores al 9 de noviembre de 1997, un total de 1493 días, equivalentes a 213.28 semanas.

De acuerdo a lo anterior, la Sala no encuentra que la sentencia impugnada haya incurrido en un desatino suficiente para derruirla, por manera que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366-6 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de marzo de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ARELY DEL CARMEN HERNÁNDEZ DE KLEBER contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00