SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL2841-2020 Radicación n.° 67130 Acta 26 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD RIGEL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de junio de 2013, y complementada por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar el 20 de marzo de 2014, en el proceso que instauró JULIO CÉSAR GONZÁLEZ CHIQUILLO contra SOCIEDAD RIGEL S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a la empresa atrás mencionada, con el fin de que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo, cuya iniciación fue el 7 de noviembre de 2006 y su culminación, ocurrió el 31 de agosto Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 2 de 2009, cuando el trabajador tenía una discapacidad; se declare que el despido fue sin justa causa y que el empleador no tenía la autorización del Ministerio de la Protección Social para hacerlo.

Se declare que el despido carece de todo efecto jurídico. Consecuencialmente, pidió condenar a la demandada a restablecer el contrato de trabajo, al pago de la indemnización de 180 días de salario en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los salarios y prestaciones sociales causadas desde la fecha del despido, hasta cuando se produzca su reinstalación. Valores que fueron solicitados con la indexación e intereses moratorios, fs.° 149 y 150.

El actor fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato con la demandada el 7 de noviembre de 2006, para el cargo de ayudante de cantera, en las instalaciones de la mina de propiedad de la empresa, ubicada en la finca Santa Helena, vía al reposo jurisdicción del municipio de Copey. Informó que sufrió un accidente el 1 de noviembre de 2006 (sic) y, consecuencialmente, se le calificó una incapacidad permanente parcial y/o pérdida de capacidad laboral del 24.89% de origen profesional, con fecha de estructuración 29 de octubre de 2007, y la ARP Colpatria le reconoció la correspondiente indemnización. También sostuvo que la demandada estaba notificada de la calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez y, aun así, le finalizó el contrato el 31 de agosto de 2009, sin que hubiese solicitado la autorización respectiva.

Según el actor, su último salario promedio fue $885.643, fs.° 2 y 3. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones, fs.°160-165, y, en cuanto a los hechos, los negó y aclaró que el lugar de prestación del servicio como ayudante de cantera, de acuerdo con el contrato de trabajo suscrito, fue la Cantera de El Copey.

Como también que el accidente de trabajo ocurrió el 29 de octubre de 2007. Dijo no constarle el porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral y que la calificación referida por el actor se produjo con posterioridad a la terminación de su contrato de trabajo. Que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar revisó el No. 1076 proferido por la ARP a la que se encontraba afiliado el actor; que el citado dictamen de la junta regional no fue notificado a la empresa durante la ejecución del contrato.

Por tanto, es alejado de la realidad sostener que la empresa estaba notificada de dicha calificación. Además, que tal información hace parte de la historia clínica del actor, la cual goza de reserva legal. Igualmente, la pasiva aclaró que el salario básico mensual del actor era la suma de $513.913, según consta en la liquidación final de acreencias laborales.

Sobre la terminación del contrato, la demandada alegó que esta se debió a razones objetivas que llevaron a la eliminación del cargo que desempeñaba el actor, como consecuencia de la finalización del contrato de explotación de cantera suscrito entre la pasiva, en su condición de concesionaria, y el Sr. Peláez Ballestas, en su condición de propietario de la finca Luz Clara, donde se encontraba el área del contrato de concesión minera No. GDF-131, del cual ella era titular.

Y manifestó que le pagó la indemnización equivalente a Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 4 $1.656.663, como se aprecia en la liquidación final de prestaciones. Con este motivo, aunado a que, para ese momento, no le había sido notificada calificación de pérdida de capacidad laboral alguna, la pasiva justificó el no haber solicitado la autorización, fs.° 31 al 39.

En su defensa, la demandada propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el actor, buena fe, pago, enriquecimiento sin causa del actor, prescripción, compensación, imposibilidad física y material del reintegro. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Valledupar, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de abril de 2013 (fs.° 274 al 280), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor… GONZÁLEZ CHIQUILLO Y LA SOCIEDAD RIGEL S.A. existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 07 de noviembre de 2006 hasta el 6 de mayo de 2007 y que desde el 07 de mayo de 2007 pasó a contrato de trabajo a término indefinido hasta el 31 de agosto de 2009, el cual fue terminado sin justa causa y por decisión unilateral de la demandada.

SEGUNDO: ABSOLVER a la empresa demandada de las restantes pretensiones de la demanda. Igualmente, condenó en costas y ordenó la consulta, de no ser apelada la sentencia. La parte actora presentó recurso de apelación. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual del Tribunal de Descongestión Laboral de Santa Marta, mediante fallo de 28 de junio de 2013, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada Rigel S.A. a reintegrar al actor a un puesto igual o de mejores condiciones que el actor tenía al momento del despido, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en pensión dejados de pagar, al fondo escogido por el actor, desde el 1 de septiembre de 2009 hasta que se haga efectivo el reintegro.

Más el pago de los 180 días de salario, como indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, liquidados en la suma de $2.981.399. Esa sentencia fue adicionada mediante sentencia de 20 de marzo de 2014, por la Sala Civil-Familia-Laboral, transitoriamente especializada en laboral, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, para autorizar a la pasiva la compensación de $1.656.663, suma que fue cancelada por concepto de indemnización por despido injusto, con lo que debe pagar por salarios y prestaciones sociales, en atención al reintegro ordenado, y negar la adición de la sentencia en cuanto persiguió la resolución de la excepción denominada “Imposibilidad física y material de reintegro”.

En lo que interesa al recurso extraordinario, manifestó que estaban probados los hechos relacionados con los extremos del contrato, las modalidades de duración que tuvo Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 6 el contrato del accionante, la decisión de la empresa de terminar el contrato de trabajo comunicada el 31 de agosto de 2009 con base en el f.°10, y la calificación de invalidez del actor por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar el 4 de febrero de 2009, con una pérdida de capacidad laboral del 24.89% de origen profesional con fecha de estructuración del 29 de octubre de 2007.

Seguidamente, el tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era establecer si el despido del actor es ineficaz, bajo el supuesto de que el despido obedeció justamente a la limitación física del actor y por razón de ella. En ese orden, el ad quem tuvo en cuenta que el a quo resolvió negar la ineficacia del despido del extrabajador con el argumento de que no se probó dentro del proceso que la demandada fue notificada del porcentaje de pérdida de capacidad laboral del actor y, además, ella no conocía el estado de salud del actor al momento del despido.

El juez colegiado hizo claridad en que los puntos sobre el vínculo y la modalidad contractual entre los litigantes, así como la ocurrencia del accidente sufrido por el trabajador el 29 de octubre de 2007 y su informe por el empleador a la ARP COLPATRIA, fueron pacíficos. En seguida, el tribunal anotó que necesariamente se debe demostrar la limitación al momento de la existencia del contrato para efectos de obtener las consecuencias previstas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en razón a lo Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 7 dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-744 de 2012, cuando declaró inexequible el artículo 137 del DL 19 de 2012 que había derogado la obligación del empleador de solicitar autorización al Ministerio de Trabajo antes de despedir o finalizar el contrato de trabajo de un empleado con limitaciones físicas, conforme lo dispone el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Igualmente, hizo suyos unos apartes de la sentencia C-531 de 2000 en la que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del citado artículo 26, referentes a la justificación de la protección a la estabilidad del trabajador en estado de discapacidad y a la ineficacia del despido del trabajador por razones de su limitación. Por otra parte, el juez de la alzada también invocó el C159 de la OIT, sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas, y trascribió el artículo 1.1 donde define qué se entiende por persona en estado invalidez, para los efectos de dicho convenio, y el 2 donde define los parámetros dentro de los cuales tendrá que ejercerse la acción del Estado para efectuar la protección especial de las personas con limitaciones, a las que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Con fundamento en los artículos 16 y 17 del D.2177 de 1989, reglamentario de la Ley 82 de 1988 que ratificó el C159, extrajo la obligación de todo empleador, público o privado, de reincorporar a los trabajadores inválidos en los cargos que desempeñaban antes de producirse la invalidez, si recuperan la capacidad de trabajo, o de asignarles funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 8 cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni suponga un riesgo para la integridad personal del trabajador.

Luego, el juez de la alzada coligió que la normatividad vigente contenida en el derecho interno e internacional sobre la materia propugna por una real protección de las personas con limitaciones para que estas permanezcan en su empleo y prosperen gracias a un compromiso real y colectivo de ofrecerles la adecuada reintegración social. A lo anterior, el tribunal agregó que la jurisprudencia constitucional aplica la protección laboral reforzada no solo a quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados, sino también a todos los trabajadores que se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de la grave afectación de su estado de salud.

Para corroborar su dicho, citó apartes de la tutela T-198 de 2006 de la Corte Constitucional. En el examen del acervo probatorio que obra en el plenario, el ad quem observó la calificación que realizó la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar en donde al actor le fue determinada el 24.89% de pérdida de capacidad laboral, fls. 13 a 15, con fecha de estructuración del 29 de octubre de 2007, es decir, el día del accidente de trabajo.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 9 En la apreciación del dictamen, el ad quem manifestó su desacuerdo con la conclusión del a quo referente a que, por no tener el accionante un porcentaje superior al 25%, esto es una pérdida de capacidad laboral severa, no es acreedor de la estabilidad laboral reforzada pretendida. El juez colegiado discrepa de lo dicho por el a quo, en razón a que la Corte Constitucional ha destacado, entre otras en la sentencia T-025 de 2011, que el despido de una persona debido a una «limitación», sin autorización previa de la autoridad del trabajo es absolutamente ineficaz.

Precisó que la limitación a la que se refiere la citada protección se extiende a todos aquellos que se encuentren en condición de debilidad manifiesta por enfermedad en aplicación directa de los principios de solidaridad social e igualdad material. Adicionalmente, el juez de segundo grado sostuvo que la Corte Constitucional ha sentenciado que la condición de debilidad manifiesta es un hecho susceptible de comprobación material y que el operador jurídico debe evaluar en cada caso la presencia de esa situación, no siendo exigible, en sede de tutela, la calificación formal de discapacidad expedida por los órganos de medicina laboral o los que disponga el sistema de seguridad social, para efectos de determinar el estado de invalidez o los distintos grados de pérdida de capacidad laboral.

El ad quem sostuvo que el precitado pronunciamiento de la Corte Constitucional fue ratificado en la sentencia C- 824 de 2011 (mediante la cual declararon exequibles las Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 10 expresiones “severas y profundas” contenidas en el artículo 1 de la Ley 361 de 1997), y citó apartes de dicha providencia donde esa corporación asentó la importancia y la vinculatoriedad de los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia que reconocen, universalmente y en el sistema americano, los derechos de las personas con discapacidad, con la finalidad, entre otras, de otorgarles igualdad de oportunidades, readaptación profesional, estabilidad laboral reforzada, condiciones del ambiente construido y toma de medidas por parte de los estados, para eliminar todas las formas de discriminación de estas personas y propiciar su plena integración a la sociedad.

También, citó lo que dijo el máximo tribunal constitucional en esa oportunidad, C-824 de 2011, sobre que, en la Convención sobre Derechos de las personas con Discapacidad de la ONU, se define de manera amplia como destinatarios de sus disposiciones, a todas aquellas personas que «tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás».

Adicionalmente, citó textualmente la conclusión de la Corte Constitucional sobre el estudio de las expresiones «severas y profundas» contenidas en el artículo 1 (Ley 361 de 1997) que fueron demandadas consistente en que estas no podían tomarse como expresiones excluyentes para todos los artículos que conforman la citada ley y que la clasificación del grado de severidad de una limitación no implica la Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 11 negación y vulneración de un derecho, sino la aplicación de las medidas especiales establecidas por la misma ley para personas con discapacidad en cierto grado de severidad.

El juez de la alzada finalizó con la cita del siguiente aparte de la sentencia: Más que de discapacidad leve y moderada, la jurisprudencia ha señalado que en estas situaciones debe hablarse de personas que por su estado de salud física o mental se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, que les dificulta trabajar en ciertas actividades o hacerlo con algunas limitaciones y que por tanto, requieren de una asistencia y protección especial para permitirle su integración social y su realización personal, además de que gozan de una estabilidad laboral reforzada.

CC C-824 de 2011 Con base en lo anterior, el juez colegiado determinó que la estabilidad laboral reforzada no opera solo para las personas que alcanzan una pérdida de capacidad laboral superior al 25%, sino que cobija a las que se encuentran en una condición de debilidad manifiesta por motivos de salud (razones de índole físico, mental o fisiológico).

En ese orden, concluyó que la situación del actor al momento del despido estaba comprendida en la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Delimitado lo anterior, el ad quem analizó los argumentos de la defensa. Estableció que la accionada alegó que desconocía la limitación física del actor en tanto nunca recibió notificación al respecto, y que, como prueba de su dicho, aportó la comunicación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, fls. 181 a 182.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 12 Al contrastar la defensa de la pasiva con el acervo probatorio y al artículo 23 del D.2463 de 2001, el juez colegiado le negó la razón a esta. Los fls. 12 a 14 le demostraron que el actor fue remitido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar por parte de la ARP COLPATRIA, donde el empleador lo tenía afiliado, y, en su criterio, el precitado artículo 23 dispone que solo se puede solicitar la calificación de pérdida de capacidad laboral ante la Junta de Calificación de Invalidez cuando se haya adelantado el tratamiento y rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización, además que, en el caso de que la junta encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación, se abstendrá de calificar.

Para el tribunal, al estar el actor debidamente calificado por la junta debido a que fue remitido por la ARP COLPATRIA, antes de la fecha del despido, y considerando que el empleador justamente contrata con la administradora de riesgos laborales para la protección del trabajador, era evidente que el demandado conoció el estado de salud del trabajador, al menos por dos razones: la primera, porque presentó el reporte de accidente de trabajo y, la segunda, porque le fueron presentadas las incapacidades, fls. 86-88, que daban cuenta de que el actor era una persona con limitaciones a consecuencia del accidente de trabajo sufrido.

A lo anterior, el juez de la alzada adicionó lo que dedujo de lo relatado por los testigos. De la versión del Sr. Martínez, fls. 241 a 242, quien fue compañero del actor, extrajo que el Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 13 demandante sufrió un accidente de trabajo como consecuencia de una explosión, pero aclaró que, al momento de la finalización de la relación laboral, «No tenía ningún tipo de incapacidad estaba haciendo sus labores normalmente, me consta porque yo era el jefe de él en frente del trabajo».

Además, que «[n]o, hubo ningún tipo de incapacidad escrita, ni verbal el (sic) asistía mensualmente a la ciudad de Barranquilla a la ARP, pero nunca manifiesto (sic) ningún tipo de incapacidad». De esto, el ad quem coligió que el actor, después del accidente, siguió asistiendo a la ciudad de Barranquilla mensualmente a la ARP, lo que le dejaba claro que el empleador conocía su estado de salud.

De la declaración del Sr. Fernández, fls.242 a 244, gerente de la demandada, el tribunal anotó que era improcedente la recepción de su testimonio, por su calidad de representante legal de la pasiva, fl. 16, por lo que no podía declarar como si fuera un tercero. No obstante, tuvo en cuenta que dijo: «si (sic) tuve conocimiento que tuvo un accidente y que estuvo incapacitado al tiempo, no tengo claro cuánto tiempo fue» y que el trabajador estuvo trabajando después de su incapacidad.

El juez de la alzada corroboró la versión de los testigos con la prueba documental. Observó que a fs.° 86 a 88, estaban los volantes de nómina del actor que fueron allegados por la demandada, donde constató el pago de las incapacidades desde el 16 de enero de 2008 hasta el 15 de marzo de 2008. Esto le significó que la demandada sí conocía Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 14 el estado de debilidad manifiesta que tenía el accionante al poco tiempo después de su accidente.

Sobre el argumento de la defensa consistente en que, al momento del despido, el actor no estaba en condición de discapacidad y, por tanto, la empresa no tenía conocimiento de que él tuviera alguna limitación, el ad quem lo descartó, pues estimó lógico que, si tal como lo afirmó el testigo Martínez, el actor iba mensualmente a la ARP, la demandada podía haber indagado mínimamente a la ARP Colpatria acerca de la situación de salud del trabajador.

Esto, en razón a que las normas que regulan el sistema de riesgos laborales le imponen al empleador el deber de cuidado integral de la salud de los trabajadores. Lo contrario, significaría un total desinterés y un desconocimiento de esta principalísima obligación, aceptando el incumplimiento de su obligación de efectuar los exámenes periódicos de salud a sus trabajadores.

En ese orden, el juez de la alzada consideró que, si la empresa pretendía finiquitar el contrato con todos los trabajadores, era pertinente examinar de modo particular las condiciones de salud de cada trabajador. Que, si la empresa lo hubiera hecho, habría recordado que el actor se sometió a un proceso de calificación de la pérdida de su capacidad laboral derivado del accidente de trabajo.

De igual manera, al no encontrar la prueba del trámite del permiso exigido por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el tribunal presumió la existencia del nexo causal entre el estado precario de salud Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 15 que afecta al trabajador y el despido efectuado por su empleador. Finalmente, el juez de la alzada señaló que, al estar comprobado en el proceso que 1) el demandante padecía una limitación física, calificada por la autoridad competente; 2) la pérdida de capacidad laboral se estructuró antes de la finalización del vínculo; 3) no existió ni se probó la existencia de una justa causa legalmente prevista para extinguir el vínculo; y 4) no hubo solicitud de permiso previo para despedir, concluyó que 5) la terminación del contrato deviene en ineficaz, tal como fue solicitada por el accionante, y el efecto de esto es la continuidad de la relación laboral, en el entendido que nunca se extinguió, junto con el pago de los aportes a la seguridad social por todo el tiempo y hasta que finalice el contrato.

Las precitadas consideraciones llevaron al tribunal a revocar la sentencia de primera instancia y a proferir condena en los términos que fueron indicados al comienzo de este acápite. A través de sentencia complementaria, el juez colegiado del Distrito Judicial de Valledupar adicionó la decisión del Tribunal del Distrito Judicial de Santa Marta, para autorizar a la demandada compensar la suma de $1.656.663 que le fue reconocida al accionante por concepto de despido injusto con lo que debía pagar por salarios y prestaciones sociales en atención al reintegro ordenado.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 16 Por otra parte, denegó la adición respecto de la excepción rotulada «imposibilidad física y material de reintegro», por considerar que, si bien no se había hecho alusión a este remedio exceptivo, dicho pronunciamiento lleva implícito su resolución, como quiera que allí no se ordenó reintegrar al actor exclusivamente al cargo que desempeñaba en la cantera de Copey relacionada con la explotación minera, sino que se dispuso su reintegro a un cargo de igual o a otro de mejores condiciones del que ocupaba al momento del despido.

El tribunal concluyó que la sentencia de segunda instancia no impartió una orden imposible de atender por la accionada, pues la demandada bien puede ubicar laboralmente al actor en un empleo que comporte el ejercicio de funciones para el cual esté capacitado, pues, de no ser así, la protección especial conferida por el juzgador resultaría inane cuando la actividad personal que desempeñaba el trabajador ya no existe, o cuando por sus condiciones físicas o psicológicas no les es factible realizar.

Consecuencialmente, denegó la complementación de la sentencia respecto de la excepción denominada «imposibilidad física y material de reintegro». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 17 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente persigue la casación total de la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, la Sala confirme el fallo de primer grado proferido Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Valledupar, Cesar, con fecha 22 de abril de 2013.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación que fueron replicados. Se resolverá enseguida el cargo primero que se fundamenta en la violación del principio de la consonancia. Luego, se estudiarán conjuntamente los cargos segundo y tercero por valerse de argumentos similares en torno al derecho a la estabilidad laboral reforzada «por condición de debilidad manifiesta» que reconoció el ad quem.

VI. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, por aplicación indebida del artículo 66(sic) del Código Procesal del Trabajo, como violación medio para la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y los artículos 16(sic) y 17(sic) del Convenio 159 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988 y reglamentado por el Decreto 2177 de 1989.

Argumenta la recurrente que, si bien, en la sentencia acusada, el tribunal recalca que su decisión se emite «bajo los parámetros del principio de consonancia ( ) en los precisos Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 18 términos del artículo 66(sic) del C.P.L.», lo cierto es que el desarrollo de la decisión desconoce abiertamente dicha disposición al incluir en sus consideraciones aspectos que no fueron objeto del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia. Refiere que el tribunal puntualizó que la sentencia de primera instancia absolvió a la pasiva con fundamento en que «la pérdida de capacidad laboral no es severa o profunda y además la enjuiciada desconocía el estado de salud del demandante».

(Página 1 fallo de segunda instancia). Según la entidad impugnante, la parte demandante, en su apelación contra el fallo de primera instancia, señaló expresamente: «Solicito de su señoría se sirva revocar los numerales segundo, tercero, cuarto, de la sentencia impugnada, para en su lugar conceder las súplicas de la demanda ( )», por lo que la recurrente sostiene que es claro que el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia no fue objeto de recurso de apelación y, por tanto, los aspectos allí decididos no eran susceptibles de ser controvertidos nuevamente en la segunda instancia. Por lo anterior, la recurrente considera que no le estaba dado al juzgador de segunda instancia entrar a controvertir el modo, motivos o circunstancias de la terminación del contrato del actor, pues ya en primera instancia se había determinado que la finalización del vínculo había operado sin justa causa.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 19 La censura advierte que, a pesar de la mencionada limitación, en la página 5ª del fallo acusado, el ad quem asentó que «[e]l objeto de la discusión consiste en definir si el despido es o no ineficaz y procede el reintegro, bajo el supuesto alegado, relativo a que el despido obedeció justamente a la limitación física del actor y por razón de ella».

Ante esta situación, la censura alega que, si ya la forma de terminación del contrato de trabajo había sido establecida en la primera instancia y el tema no había sido objeto de apelación, es abiertamente contrario al principio de consonancia afirmar, como lo hizo el tribunal, que parte de la discusión consistía en determinar que el despido del actor había obedecido a su limitación física.

Por lo anterior, la censura no comparte la conclusión del fallo que dice: «al no encontrarse prueba siquiera sumaria de que el empleador tramitó el permiso requerido por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el Ministerio de la Protección Social; se presume que existe un nexo causal entre el estado precario de salud que afecta al trabajador y el despido efectuado por su empleador».

Como tampoco que revocara en su totalidad el fallo de primera instancia, sin limitar su decisión exclusivamente a los puntos de la parte resolutiva que se solicitó revocar en el recurso de apelación propuesto. Por esto, considera que se generó un claro desconocimiento del principio de consonancia contemplado en el artículo 66(sic) del C.P.T. Señala la contradictora de la sentencia que la mencionada violación del artículo 66(sic) de la ley procesal Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 20 derivó en la aplicación indebida del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y revivió discusiones ya dirimidas por el juez de primera instancia y respecto de las cuales el tribunal carecía de competencia. En consecuencia, el cargo debe prosperar frente a este punto.

VII. RÉPLICA La réplica considera que el cargo no está llamado a prosperar, porque en él se acusa la aplicación indebida del art. 66 del CPTSS, cuando debió dirigir tal acusación contra el art. 66A ibidem que es el que refiere al principio de la consonancia. Adicionalmente, sostiene que el juez colegiado no se salió de lo normado del artículo 66A mencionado, ya que la sentencia, al considerar el despido ineficaz, hizo claridad de que fue pacífica la modalidad de la contratación y los extremos temporales de la relación. VIII.

CONSIDERACIONES Antes de empezar, la Sala advierte que, si bien la censura se remite al artículo 66 del CPTSS en el cargo, cuando debió referirse al artículo 66A ibidem por ser esta la disposición que regula el principio de la consonancia, tal lapsus no es relevante y es corregible por la Sala asumiendo que es el artículo 66A sobre el cual se edifica la acusación de la violación del principio de consonancia. Le corresponde a la Sala resolver si el tribunal trasgredió directamente el principio de consonancia Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 21 contenido en el artículo 66A del CPTSS, por haber entrado a definir si el despido era o no ineficaz, no obstante que el juez de primera instancia había declarado en el punto primero de la decisión que el contrato de trabajo del actor finalizó sin justa causa y la forma de terminación no fue materia de apelación. En criterio de esta Sala (ver sentencia CSJ SL 224- 2020), el principio de consonancia implica una restricción o limitación a la competencia funcional del juez de segundo grado, pues le impone el deber de decidir estrictamente dentro del marco fijado en el recurso de apelación interpuesto.

Es decir, el juez de segunda instancia no tiene competencia para examinar libremente todos los aspectos de los temas objeto del pleito sino solo aquellos que sean controvertidos concretamente en el recurso vertical. Además, la Corte adopta una interpretación estricta de dicho principio, en el sentido de que el ad quem está atado a las materias que el recurrente proponga en la apelación, salvo que se trate de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, de acuerdo con la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 712 de 2002, declarada en sentencia CC C-968 de 2003.

Por lo anterior, la Sala ha dicho que el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social puede ser desconocido por exceso o por defecto. Lo primero, cuando se resuelve sobre aspectos no planteados en el recurso de Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 22 apelación y, lo segundo, cuando no se decide sobre temas que fueron efectivamente impugnados en el recurso vertical.

En el presente caso, basta remitirse al recuento de las decisiones de primera y segunda instancia, para verificar que el juez colegiado no desconoció el principio de la consonancia. La decisión de primer grado ciertamente declaró la existencia de un contrato de trabajo a término fijo desde el 07 de noviembre de 2006 hasta el 06 de mayo de 2007, el cual, desde el 07 de mayo de 2007, pasó a contrato de trabajo a término indefinido hasta el 31 de agosto de 2009; la terminación sin justa causa por decisión unilateral de la demandada y absolvió de las demás pretensiones que estaban relacionadas con la ineficacia de la terminación del contrato.

Tal declaración de la terminación del contrato sin justa causa no le impedía al juez colegiado estudiar los efectos del despido, como una consecuencia jurídica derivada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Es de recordar que el ad quem declaró la ineficacia del despido, por darse la concurrencia de varios supuestos de hecho, como son el despido sin justa causa (forma de terminación del contrato), sumado a que estableció que el demandante padecía una limitación física, calificada por la autoridad competente; la pérdida de capacidad laboral se estructuró antes de la finalización del vínculo; y que no hubo solicitud de permiso previo para despedir.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 23 Una cosa es la forma de terminación del contrato de trabajo y otra es la eficacia que puede llegar a tener esa forma de terminación del vínculo. El juez de primera instancia determinó que el contrato finalizó por despido sin justa causa, pero negó la ineficacia porque, en su criterio, faltaron otras premisas requeridas para ello por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Por eso, se explica que la forma de terminación sin justa causa del contrato de trabajo que declaró el juez del circuito no fuera tema de apelación, como lo dice la propia recurrente para configurar el yerro jurídico denunciado. Es más, la accionada en el alcance de la impugnación, solicita que, una vez casada la sentencia del tribunal, se confirme la decisión de primer grado que declaró que el despido fue sin justa causa.

La declaración que hizo el juez de primera instancia sobre el despido sin justa causa sirvió para conducir al juez de la alzada en la constatación de los demás presupuestos necesarios para arribar a la declaración de la ineficacia del despido, en respuesta de la apelación. Además, la Sala no puede perder de vista de que la parte actora pretendió la declaración de que la empresa terminó el contrato sin justa causa el 31 de agosto de 2009, junto con las declaraciones sobre que la pasiva lo despidió sin la autorización administrativa correspondiente y que el trabajador a esa fecha tenía una discapacidad.

Todas, con el fin de obtener la condena a su favor consistente en el Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 24 restablecimiento del contrato de trabajo sin solución de continuidad junto con el pago de los derechos laborales respectivos, como resultado de la ineficacia del despido. Por tal razón, no se excedió el juez colegiado al resolver si el despido (que fue declarado sin justa causa por el a quo) era eficaz o no a la luz del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, problemática que, según el juzgador, le fue puesta a su consideración, aspecto este que la censura dejó por fuera del ataque al haber presentado el cargo por la vía directa.

Respecto al reproche que hace la censura a la decisión del ad quem de violar el principio de consonancia del artículo 66A del CSTSS por haber revocado totalmente la sentencia de primera instancia, sin contraer su decisión exclusivamente a la revocatoria de los puntos de la parte resolutiva que fueron solicitados revocar en la apelación, corresponde decir que, para definir esto, la Sala requiere examinar la pieza procesal que contiene el recurso de apelación con el fin de ver si la parte actora limitó su impugnación en la forma como lo dice el recurrente, pero esto no lo puede hacer la Sala, dado que el cargo fue presentado por la vía directa.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO El apoderado de la pasiva acusa la decisión de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 1, 5 y Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 25 26 de la Ley 361 de 1997; artículos 16(sic) y 17(sic) del Convenio 159 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988 y reglamentado por el Decreto 2177 de 1989; artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.

La censura afirma que la citada sentencia T-025 de 2011 que invocó el juez colegiado hace referencia al caso de personas cuya pérdida de capacidad laboral no ha sido calificada por la correspondiente junta de calificación de invalidez y, por tanto, se desconoce el porcentaje de dicha pérdida. Según el recurrente, la Corte Constitucional puntualizó que, en tal evento, en sede de tutela, no es exigible la calificación formal de la discapacidad y el juez de tutela puede determinar si, de acuerdo con las condiciones del caso, se configura una situación de debilidad manifiesta.

La censura sostiene que la citada tutela de ninguna manera señala que le está dado al juez pasar por alto una calificación de porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitida por parte de una junta de calificación de invalidez, so pretexto de evaluar una situación de debilidad manifiesta. En este caso, la censura afirma, el tribunal reconoció expresamente que el demandante fue calificado con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral de 24.89% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar; en tal sentido, al existir una calificación en firme, emitida por autoridad competente que establece que el demandante no sufre una limitación en su salud en el grado de severa o profunda, el recurrente estima que el ad quem debió concluir Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 26 que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 resultaba inaplicable al actor.

Para él, es claro que el tribunal confundió los requisitos establecidos por la jurisprudencia en materia de tutela para evaluar la eventual existencia de una situación de debilidad manifiesta. En cuanto a la sentencia C-824 de 2011, el impugnante sostiene que el ad quem olvidó señalar que dicha sentencia declaró exequible las acepciones «limitaciones severas y profundas» contenidas en el artículo 1 de la Ley 361 de 1997, por lo que una lectura íntegra de la sentencia permite concluir que la aplicación de medidas especiales para personas con discapacidad en cierto grado de severidad no va en contravía de la Constitución. En tal sentido y contrario a la lectura que le dio el tribunal, según el recurrente, la sentencia de constitucionalidad citada admite la posibilidad de establecer la aplicabilidad de las diferentes disposiciones de la Ley 361 de 1997 de acuerdo con la severidad de limitación de cada persona.

El impugnante alega que el error jurídico del tribunal consiste en que, a pesar de que el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 señala expresamente que la limitación severa es aquella superior al 25% de pérdida de capacidad laboral y que el artículo 1º de la Ley 361 de 1997 establece que dicha ley contempla mecanismos de protección para personas con limitaciones severas o profundas, considera que la interpretación del alcance de dichas disposiciones que hizo el juzgador colegiado le permitió extenderlas a personas a Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 27 quienes la autoridad competente les ha calificado un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 25%.

La impugnante defiende la tesis de que la jurisprudencia de la Corte Constitucional solo ha contemplado la extensión de tales disposiciones para quienes por vía de tutela y sin haberse calificado su porcentaje de pérdida de capacidad se encuentren en situación de debilidad manifiesta. Que tal debilidad manifiesta supondrá la existencia de una circunstancia en la que, de forma evidente, cristalina y sin que se requieran conocimientos médicos, se pueda concluir que una persona sufre una limitación severa, pero, una vez efectuada la calificación por parte de la autoridad competente, la cual tiene los conocimientos científicos necesarios para el efecto, no podrá considerarse entonces que hay una debilidad manifiesta, porque ya el alcance de la limitación fue establecido conforme a los procedimientos legales establecidos para el efecto.

La recurrente concluye que las normas de protección a las personas con limitaciones físicas contenidas en la Ley 361 de 1997 aplican según el grado de severidad de la limitación, esto es, para aquellos grados que la ley califica como limitaciones severas o profundas, como lo hace el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001 con la definición de tales grados de limitación de acuerdo con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral.

Para la recurrente, la Corte Constitucional ha contemplado la posibilidad de extender por vía de tutela la protección de tales normas a personas a quienes no se les haya calificado su pérdida de capacidad Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 28 laboral y el juez de tutela considere que existe una situación de debilidad manifiesta. En este caso, sostiene el impugnante, al reconocerse por parte del tribunal que existe una calificación de pérdida de capacidad laboral del actor inferior a 25%, resulta evidente que no se cumplen los requisitos exigidos por la jurisprudencia citada por el tribunal para que pueda entrar a evaluarse la eventual existencia de una situación de debilidad manifiesta.

En cuanto al alcance que debe darse a las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, concretamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la censura invoca lo que esta Sala precisó en la sentencia CSJ SL de 3 de nov. de 2010, No. 38992, en el sentido que la estabilidad laboral consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 aplica cuando la pérdida de capacidad laboral supere el 25%.

X. CARGO TERCERO La censura acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997; artículos 16(sic) y 17(sic) del Convenio 159 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988 y reglamentado por el artículo 1 del Decreto 2177 de 1989; artículo 7 del Decreto 2463 de 2001; artículos 14, 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; artículos 47, 186, 187, 193, 306 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 38 y siguientes de la Ley 100 de 1993; artículo 28 de la Ley 789 de 2002; artículo Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 29 4 del decreto reglamentario 1373 de 1966; y el Decreto 806 de 1998.

Como errores evidentes, son señalados los siguientes: 1. Dar por probado, sin estarlo, que el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta a la terminación de su contrato de trabajo. 2. Dar por probado, sin estarlo, que el empleador conocía de la existencia de limitaciones físicas del actor. 3. Dar por probado, sin estarlo, que existió un nexo causal entre la limitación física del actor y la terminación de su contrato de trabajo. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que el empleador puede reintegrar al demandante a un cargo de iguales o mejores condiciones del que desempeñaba. 5. No dar por probado, estándolo, que tratándose de un contrato a término indefinido desapareció el objeto y la razón para la cual el actor fue contratado. Pruebas calificadas supuestamente mal apreciadas: 1.

Informe de accidente de trabajo del empleador contratante. (fl. 52) Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 30 2. Volantes de pago de nómina del actor con pago de incapacidades (f.° 86 a 88) 3. Volantes de pago de nómina del actor con pago de salarios de 1 abril de 2008 a la fecha de terminación del contrato de trabajo (f.° 89 a 105). 4. Dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante.

(f.°13 a 15). 5. Comunicación de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar y la Guajira de 20 de septiembre de 2011. (f.° 181 y 182). 6. Demanda (confesión, como pieza procesal) (f.° 2). 7. Contrato de trabajo del actor (f.° 40 a 45). 8. Otro sí de fecha 4 de abril de 2007 (f.° 47). Pruebas calificadas supuestamente no apreciadas: 1.

Contrato de explotación de cantera, suscrito entre RIGEL S.A. y Mariano Enrique Peláez Ballestas, el 26 de agosto de 2008. (f.° 113 a 115). 2. Acta de terminación del contrato de explotación de cantera, suscrito entre RIGEL S.A. y Mariano Enrique Peláez Ballestas, el 10 de septiembre de 2009. (f.° 116). Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 31 Prueba no calificada supuestamente mal apreciada (testimonial): Los testimonios de MARTÍNEZ RAMÍREZ (f.° 241 a 242), FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (f.° 242 a 244). 1.

Frente a los primeros tres errores denunciados, la censura manifiesta lo siguiente: a) El argumento central de la sentencia en relación con la existencia de un supuesto estado de debilidad manifiesta hace referencia a que, según el tribunal, el pago de incapacidades por el período comprendido entre el 16 de enero al 15 de marzo de 2008 conlleva la declaración de un estado de debilidad manifiesta en los siguientes términos: «lo cual quiere decir que la demandada sí conocía el estado de debilidad manifiesta que tenía el actor, poco tiempo después de su accidente de trabajo».

La censura critica lo dicho por el tribunal sobre que el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta, por la ausencia de cualquier tipo de explicación o referencia acerca de cómo él llega a dicha conclusión o en qué pruebas se apoya para hacerlo. Dice el recurrente que, si el tribunal hubiese apreciado la totalidad de las pruebas obrantes en el expediente, lo que no hizo, habría observado que la finalización del vínculo laboral del demandante no fue por motivos de su estado de salud, pues estima evidente que transcurrieron más de 22 Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 32 meses entre la ocurrencia del accidente del actor y la finalización de su contrato de trabajo, y sin que se observaran incapacidades médicas entre abril de 2008 y la terminación del contrato de trabajo del actor en agosto de 2009.

La censura ataca la consideración del tribunal consistente en que, a pesar de estar calificada la existencia de una pérdida de capacidad laboral inferior al 25%, existe una situación de supuesta debilidad manifiesta sufrida por el actor a la terminación del contrato de trabajo que la pasiva debía conocer con fundamento en dos pruebas: el reporte de la empresa del accidente de trabajo y unos pagos por concepto de incapacidad efectuados por la pasiva al trabajador entre los meses de febrero y marzo de 2008.

Para la recurrente, el contenido de los documentos citados por el tribunal de ninguna manera permite concluir la existencia de una situación que manifiestamente permitiera determinar que el demandante sufre una limitación de carácter permanente. Refiere que el reporte de accidente de trabajo narra las condiciones de su ocurrencia el 29 de octubre de 2007 (casi dos años antes de la terminación del contrato de trabajo).

Señala que, en dicho documento, de manera alguna se observa que exista constancia sobre secuelas, consecuencias o alcance de las lesiones derivadas del accidente y, en tal sentido, es evidente que, de dicho documento, no puede desprenderse la prueba de una situación de debilidad manifiesta como la que refiere el tribunal en su sentencia. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 33 Alega que, entre los meses de febrero y marzo de 2008, se observan unos pagos de la pasiva por concepto de auxilio de incapacidad en favor del actor, sin que de dicho pago pueda desprenderse o concluirse que dichas incapacidades pagadas supongan algún tipo de limitación física de orden severo para el actor.

Sostiene que, por el contrario, a partir de abril de 2008 y hasta agosto de 2009, en los comprobantes de pago de nómina, no se observa la causación de auxilios de incapacidad en favor del actor, lo que debió llevar al tribunal a una conclusión diametralmente contraria a la que llegó y es la de que el demandante no sufrió ningún tipo de incapacidad durante al menos año y medio antes de la terminación del contrato, lo que evidentemente rompe cualquier tipo de nexo causal entre la terminación del contrato de trabajo y las incapacidades médicas reconocidas al actor en el año 2008, pero que el tribunal tuvo como sustento para su decisión. En consecuencia, a la recurrente le resulta claro que el contenido material de estas pruebas documentales en manera alguna refleja los hechos y situaciones que el tribunal les imprimió, pues la simple lectura de estos, en su criterio, permite concluir que ellos no reflejan la existencia de una limitación severa y permanente de sus condiciones físicas y que hubiese algún eventual nexo entre ellas y la terminación del contrato.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 34 b) Frente a las razones objetivas que conllevaron a la pasiva a dar por terminado el vínculo laboral del demandante, la impugnante le reprocha al tribunal que, si se hubiera percatado de que el actor prestaba sus servicios en la cantera del señor Peláez Ballestas, ubicada en la finca Luz Clara, donde se encontraba el área del contrato de concesión Minera No. GDF-131 del cual era titular RIGEL S.A., habría arriba a una conclusión diferente.

Para la censura, una simple lectura del alcance del contrato de trabajo por el juzgador le habría permitido a este concluir que el objeto mismo de la vinculación del actor era, de acuerdo con la cláusula primera (f.° 40)), «prestar sus servicios de AYUDANTE DE CANTERA en la Cantera del copey» y que el motivo de contratación del actor, de acuerdo con el encabezado del contrato, era «Incremento de la Producción».

La censura dice que, en la propia demanda, f.°2, se confesó el alcance y objeto de la contratación del actor; es así como, en el hecho 2 de la demanda, se manifiesta: «Mi poderdante desempeñaba el cargo de ayudante de cantera, en las instalaciones de la mina de la empresa, ubicadas en la finca Santa Helena vía al reposo jurisdicción del Municipio del Copey».

Por lo anterior, la recurrente considera evidente el error en el que incurrió el tribunal, pues estas pruebas señalan que la finalización del vínculo laboral no fue por causa de alguna limitación o de su estado de salud. Estima que no cabe duda de que, si el empleador hubiese finalizado el Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 35 vínculo laboral por causa de alguna limitación o estado de salud del trabajador, no habría esperado más de 22 meses desde la fecha en que el trabajador sufrió el accidente de trabajo.

Argumenta que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 es claro en establecer que la indemnización allí contemplada opera únicamente cuando el trabajador es despedido o su contrato terminado por razón de su limitación. Que, en este caso, no existe prueba alguna que acredite que la finalización del vínculo laboral fue por causa de su salud o limitaciones, sin que las afirmaciones a que se refiere el tribunal, para efectos de considerar que el fin del contrato de trabajo obedeció a su estado de salud, puedan ser consideradas como un soporte probatorio suficiente, máxime cuando existía prueba documental que acreditaba la finalización del contrato de concesión minero.

La censura afirma que, por el contrario, obra a f.° 116 del expediente el acta de terminación de contrato de explotación de cantera en el que consta que, por problemas técnicos, no es posible continuar con las labores de explotación de la cantera el Copey y se da por terminado, con fecha de septiembre de 2009 (diez días después de finalizar el contrato de trabajo del actor), el contrato de explotación de la cantera donde el actor fue contratado para la prestación de sus servicios, siendo evidente el nexo causal entre la terminación del contrato del actor y la finalización de la explotación de la cantera donde él trabajó y no, con unas incapacidades reconocidas año y medio antes.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 36 La censura manifiesta que los errores 1°, 2° y 3° llevaron al tribunal a considerar, sin sustento fáctico alguno, que el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta a la terminación de su contrato de trabajo y que la pasiva había terminado el contrato de trabajo como consecuencia de dicha situación. Todo esto llevó a que se aplicara el contenido del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 sin el cumplimiento de los requisitos establecidos por la norma para el efecto, pues no existía una situación de debilidad manifiesta del actor, ni una calificación de sus limitaciones como de carácter severo (este hecho sí reconocido por el tribunal), y, a pesar de la existencia de una evidente desaparición de las razones que dieron lugar a la contratación del actor.

Lo que supone, a su vez, un evidente desconocimiento del alcance del artículo 47 del C.S.T. que establece que el contrato a término indefinido subsiste mientras existan las causas y razones que le dieron origen. Desaparecidas esas causas, para la recurrente, era lógico que el contrato finalizara. Que estos errores llevaron, a su vez, al tribunal a ordenar un reintegro improcedente del actor y a imponer unas condenas económicas a las que no había lugar.

Para el apoderado de la empresa recurrente, una adecuada apreciación de las pruebas por parte del tribunal lo habría llevado a concluir que el actor no sufre una limitación física que pueda ser considerada como severa o profunda al ser inferior al 25% y que no existe ninguna relación de causalidad entre la terminación del contrato del actor y su proceso de calificación de pérdida de capacidad Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 37 laboral (procedimiento del que la pasiva ni siquiera fue notificada, tal y como lo certificó la Junta Regional de Calificación de Invalidez).

Es un requisito indispensable para la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que el contrato de trabajo finalice por razón de la limitación del trabajador. 2. Frente a los errores 4 y 5 denunciados, la censura estima lo siguiente: Se remite a las referencias atrás realizadas sobre el contenido del contrato de trabajo, la demanda, el contrato de explotación de cantera y su terminación, y sostiene que es evidente, de la simple lectura de tales documentos, que el demandante fue contratado para un aumento de producción en una cantera en el municipio del Copey, que esa cantera era explotada dentro del marco de un contrato de explotación suscrito por mi representada con el dueño de la cantera, y que dicho contrato de explotación finalizó el 10 de septiembre de 2009, ante la existencia de problemas técnicos que impedían continuar con la explotación contratada.

Agrega que, en ese orden de ideas, es evidente que, bajo los parámetros del artículo 47 del CST, el objeto o la razón para la suscripción del contrato de trabajo a término fijo del actor desapareció y, en las voces de dicha norma, el contrato debe desaparecer por carencia actual de objeto, haciendo materialmente imposible el reintegro ordenado.

Que, de no haber existido tales errores, el tribunal habría concluido que el actuar de la demandada fue diligente y que no tenía por Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 38 qué conocer el dictamen de pérdida de capacidad laboral emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cesar y que las razones objetivas de la terminación del contrato de trabajo obedecen a la finalización del contrato de concesión minera.

Que, al no haber terminado el contrato de trabajo del demandante por causa de una limitación o estado de salud, no se presentan los requisitos exigidos por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 para que opere la indemnización de 180 días a favor del trabajador y, mucho menos, el reintegro ordenado, por lo que, en tales condiciones, resulta clara la aplicación indebida de tales disposiciones. 3.

Por último, la recurrente ataca el sustento de la sentencia en pruebas no calificadas. Dice que, para esto, basta con una simple lectura a los testimonios de los señores Martínez Ramírez (F. 241 a 242), Fernández Gutiérrez (f.° 242 a 244). Refiere que el señor Martínez precisó expresamente que la razón del despido del demandante fue el cierre de la cantera donde trabajaba el actor, lo que permite concluir que no hay un nexo causal entre la terminación del trabajo y la salud del actor.

Que, así mismo, el testigo precisó que no conocía de problemas de salud del actor a la terminación del contrato. Sostiene que, en todo caso, el hecho de que el demandante asistiera mensualmente a Barranquilla a su ARP, de ninguna manera, denota una situación de limitación Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 39 en su salud, máxime, cuando el testigo precisó que, de esas visitas, no se generaban incapacidades.

También alega que el señor Fernández declaró en ese mismo sentido, que él desconocía la existencia de problemas de salud del actor a la terminación de su contrato y que recalcó que el contrato de trabajo terminó al finalizar la actividad en la cantera, lo que rompe el nexo causal. XI. RÉPLICA La parte opositora considera que los cargos segundo y tercero no están llamado a prosperar, puesto que el juez colegiado le dio el sentido que era a las normas acusadas, de acuerdo con el precedente de la Corte Constitucional, del cual se desprende que la protección de la estabilidad reforzada se aplica para los casos de debilidad manifiesta así la pérdida de capacidad laboral sea dictaminada inferior al 25%.

Además, que los yerros fácticos indicados por la censura no cumplen con la técnica, pues no argumentó suficientemente en qué consistieron estos, que lo dicho en la demostración más parece un alegato de instancia. XII. CONSIDERACIONES La réplica no tiene razón cuando manifiesta que el cargo 3º presentado por la vía indirecta no satisface la técnica, por no haber sustentado debidamente los yerros fácticos.

Por el contrario, la Sala encuentra que la censura sí formuló señalamientos claros y específicos a la valoración de ciertas Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 40 pruebas calificadas de carácter documental que le permiten a la Sala adentrarse en su estudio, lo que realizará luego de resolver los ataques presentados por la vía directa. 1.

De la acusación por interpretación errónea de las normas incluidas en la proposición jurídica del segundo cargo. 1.1. Le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem se equivocó al reconocer la protección de la estabilidad laboral reforzada regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, aplicando como criterio para identificar al beneficiario de esta acción afirmativa el de estar en «condición de debilidad manifiesta por la grave afectación de salud», en vez de tomar el grado de pérdida de capacidad laboral, como lo defiende la recurrente con sustento en el artículo 1° de la misma Ley 361 y los artículos 16(sic) y 17(sic) del C159 de la OIT.

Este problema será resuelto bajo el supuesto fáctico no controvertido de que el contrato de trabajo finalizó el 31 de agosto de 2009. Para resolver el precitado dilema, la Sala considera pertinente responder dos interrogantes: a quién va dirigida la protección a la estabilidad laboral reforzada prevista en el citado art. 26 y cuál es la justificación de la protección a la estabilidad laboral contenida en dicho precepto.

La respuesta a estos interrogantes llevará a la Sala a concluir que el ad quem erró en la interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 41 a) Quiénes son los sujetos de protección de la estabilidad laboral regulada en el art. 26 de la Ley 361 de 1997: Para absolver esta pregunta, la Sala se remite a lo que ya tiene definido de forma pacífica sobre el punto, no sin antes traer el artículo 261 de la Ley 361 de 1997, a saber:

ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha [discapacidad] sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona [en situación de discapacidad] podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo2 No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su [discapacidad], sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren3. 1 Este artículo fue modificado por el artículo 137 del D. 19 de 2012, mediante el cual se le agregó este inciso: “Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior, no se requerirá de autorización por parte del Ministerio del Trabajo cuando el trabajador limitado incurra en alguna de las causales establecidas en la ley como justas causas para dar por terminado el contrato.

Siempre se garantizará el derecho al debido proceso”. Inexequible, sentencia CC C744-2012. 2 Aparte subrayado declarado exequible en sentencia C-531 de 2000. 3Este inciso fue declarado exequible en la sentencia C-531 de 2000, “…bajo el supuesto de que en los términos de esta providencia y debido a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como de especial protección constitucional en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts.47 y 54), carece de todo efecto jurídico el despido o la terminación del contrato de una persona por razón de su limitación sin que exista autorización previa de la oficina de Trabajo que constate la configuración de la existencia de una justa causa para el despido o terminación del respectivo contrato”.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 42 La hermenéutica del precitado precepto para identificar a los sujetos destinatarios de la protección la viene haciendo la Sala dentro del campo que abarca la finalidad del legislador con la expedición de la Ley 361 de 1997, la que se refleja en el mismo título de la ley: «Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones» y a los principios que orientan dicha regulación contenidos en los artículos 1 al 5 que a su vez remiten a normas internacionales de derechos humanos. La Sala tiene explicado pacíficamente que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protege a las personas «en condición de discapacidad», es decir que «solo aplica a quienes tengan una [discapacidad] física, psíquica o sensorial en los términos previstos en dicha normativa», pero no, respecto de cualquier limitación o discapacidad, sino ante aquella que se considera relevante por reducir sustancialmente las posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en este, siguiendo el contenido del art. 1 del C159 de la OIT (ver sentencia CSJ SL17945-2017).

Por esta razón, en un principio, el ordenamiento jurídico optó por fijar los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5 reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001 vigente para la época del despido del actor), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la Las palabras entre corchetes del artículo corresponden al cambio realizado en cumplimiento a la exequibilidad condicionada declarada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-458-15 de 22 de julio de 2015.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 43 acción afirmativa en cuestión, a quienes clasifiquen en dichos niveles. Aquí, la Sala aclara que prefiere usar el término discapacidad relevante para identificar al sujeto de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y no, el de invalidez que traen el C159 y las R. 99 y 168 de la OIT, para diferenciarlo del sujeto beneficiario de la pensión de invalidez que regula la normatividad de la seguridad social de origen interno. Al respecto, es pertinente reiterar lo que dijo esta Sala en la sentencia CSJ SL 17945-2017, donde destacó lo señalado en la sentencia CSJ SL, 39207, 28 de ago. 2012, reiterada en las decisiones SL14134-2015, SL10538-2016 y CSJ SL5163-2017, en la que fijó el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al precisar: […] esta Sala reitera su posición contenida en la sentencia 32532 de 2008, consistente en que no cualquier discapacidad está cobijada por el manto de la estabilidad reforzada previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; dicha acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sea excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, las discapacidades leves que podría padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de discriminación. Por esta razón, considera la Sala que el legislador fijó los niveles de limitación moderada, severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del D. 2463 de 2001), a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de justificar la acción afirmativa en cuestión, en principio, a quienes clasifiquen en dichos niveles; de no haberse fijado, por el legislador, este tope inicial, se llegaría al extremo de reconocer la estabilidad reforzada de manera general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, sin la autorización del ministerio del ramo respectivo.

De esta manera, desaparecería la facultad del Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 44 empleador de dar por terminado el contrato de trabajo unilateralmente, lo que no es el objetivo de la norma en comento. Resaltado del texto. Lo anterior implica que la protección de la estabilidad en el trabajo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 está dirigida a la persona que tiene condiciones de salud reducidas para prestar el servicio personalmente, es decir, a aquella que tiene una discapacidad relevante y puede prestar el servicio en condiciones distintas del resto de la sociedad.

Dicho de otro modo, el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y que tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. Según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. b) Justificación de la medida de estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997.  Finalidades: La garantía a la estabilidad laboral contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, tiene el propósito de brindar protección contra la discriminación en el trabajo (entendida esta como lo prevé el C111 de la OIT y los artículos 7 al 14 de la R169 que es complementaria o reglamentaria Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 45 del C159).

Con este propósito, la estabilidad laboral reforzada sirve de medio idóneo y necesario para la materialización de la readaptación profesional y en el empleo de las personas con una discapacidad relevante en el trabajo, cuyo fundamento específico internacional, para el mundo del trabajo, se encuentra en el C159 y las recomendaciones 99 y 168 de la OIT.

Tales fines son promovidos por los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos de orden universal y americano vinculantes para Colombia con la ratificación (en virtud de lo previsto en los artículos 53, 93 y demás preceptos de la Constitución que sustentan el concepto de bloque de constitucionalidad), y pregonan y garantizan la inclusión social de las personas en condiciones de «discapacidad» o «invalidez», términos empleados por esos instrumentos internacionales.

Por no discriminación en el trabajo de las personas en estado de discapacidad relevante se ha de entender que ellos deben disfrutar de igualdad de trato y oportunidades en cuanto al acceso, la conservación y la promoción en un empleo que, siempre que sea posible, corresponda a su elección y a sus aptitudes individuales. Así se refiere también la R. 168 de la OIT que regula específicamente el tema de la igualdad de las personas con discapacidad en el campo del trabajo.  Proporcionalidad de la protección a la estabilidad laboral reforzada: Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 46 Para garantizar la igualdad de oportunidades, el Estado puede adoptar «acciones afirmativas».

Como se dice en la doctrina, no basta con dar igualdad de trato en la ley, cuando en la realidad no existen iguales oportunidades para cierto grupo de la población que se encuentra en condición de desventaja. Las acciones afirmativas son medidas especiales (implican un trato diferente) que se adoptan con el fin de que el grupo debidamente reconocido en situación de desventaja alcance la igualdad.

Además, estas deben ser idóneas, necesarias y proporcionadas para lograr su fin, por cuanto, generalmente, impactan otros derechos fundamentales, ya sea del mismo grupo a proteger o de otros grupos poblacionales. Es fundamental que los sujetos que tienen derecho a disfrutar de las acciones afirmativas estén debidamente determinados, con el fin de garantizar que sus destinatarios sean quienes realmente se beneficien y así evitar que la acción afirmativa tenga un resultado adverso y se vuelva una fuente de discriminación o de vulneración de otros derechos fundamentales como los de libertad.

Como acción afirmativa para lograr la igualdad material de oportunidades en la obtención y conservación del empleo de las personas en condiciones de discapacidad relevante, el legislador ha adoptado la protección a la estabilidad laboral prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. A su vez, se recalca por la Sala, es una medida específica, y es idónea y necesaria para garantizar la adaptación y readaptación Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 47 laboral, pues con ella se impide la posibilidad de que la sola condición de discapacidad del trabajador motive su despido o terminación del contrato y se le niegue al trabajador la oportunidad de adaptación o readaptación en el empleo u ocupación. En la R 99 de la OIT, se define «adaptación y readaptación profesionales», como aquella parte del proceso continuo y coordinado, de adaptación y readaptación, que comprende el suministro de medios (especialmente orientación profesional, formación profesional y colocación selectiva) para que las personas en estado de discapacidad relevante, o invalidez en los términos del art. 1 del C159, puedan obtener y conservar un empleo adecuado.

La readaptación profesional comprende el permitir que la persona con discapacidad relevante obtenga y conserve un empleo adecuado, progrese en el mismo, y se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad, como lo dice el mismo art.1 del precitado C159, concordante con los artículos 1 y 2 de la R. 168 de la OIT.

En ese orden el art. 7 del C159 prevé: Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo; siempre que sea posible y adecuado, se utilizarán los servicios existentes para los trabajadores en general, con las adaptaciones necesarias.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 48 De acuerdo con lo anterior, la estabilidad laboral reforzada es una acción afirmativa que tiene como fin garantizar la igualdad de oportunidades de los trabajadores en estado de discapacidad relevante en la consecución, conservación y ascenso en el empleo, y, para ello, sirve de medio para la adaptación y readaptación profesional.

Tal acción afirmativa cumple los criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad cuando se aplica frente a los trabajadores que, por su condición de discapacidad, pueden encontrar barreras para acceder, permanecer o ascender en el empleo y tales barreras pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables. c) El tribunal se equivocó en la interpretación del art. 26 de la Ley 361 de 1997: Conforme a lo anterior, no le asiste razón al tribunal en cuanto sostiene que es suficiente la sola presencia de una debilidad manifiesta por motivos de salud, para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Con la interpretación del juez colegiado se rompe la justificación de tal medida excepcional, pues, con la ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la acción afirmativa de la estabilidad laboral reforzada se afecta la proporcionalidad de la medida, con la vulneración de otros derechos fundamentales como el de libertad.

En la sentencia CSJ SL 12998-2017, se recalcó en qué consiste la protección a la estabilidad y cuál es su Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 49 justificación, para que no se desdibuje el propósito de la norma en comento al ser aplicada. El fin de la estabilidad laboral reforzada es asegurar la no discriminación en el empleo de quien puede prestar el servicio a pesar de su condición de discapacidad relevante y garantizar la adaptación y readaptación laboral de la persona.

No se puede desviar su uso a fines distintos a los previstos en ella, como sucede cuando, a través de una interpretación sin rigor jurídico, se generaliza el campo de aplicación de la regla de estabilidad laboral reforzada como medio para satisfacer necesidades de protección propias de la seguridad social, cuya garantía ha de hacerse a través de otros mecanismos que sí sean idóneos, necesarios y proporcionados para ese fin, y que desarrollen los principios de la seguridad social como son la universalidad, la eficiencia, la progresividad, la solidaridad y sostenibilidad financiera, entre otros.

Así se pronunció: […] no se puede perder de vista que la protección contenida en el inciso 1º del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 consiste en que ninguna persona con discapacidad severa o profunda puede ser despedida o su contrato terminado por esta razón, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo a desempeñar.

En otras palabras, la legislación que protege la estabilidad de los trabajadores en condiciones de discapacidad relevante no consagra derechos absolutos o a perpetuidad a favor de este sector de la población, los cuales puedan ser oponibles en toda circunstancia a los intereses generales del Estado y de la sociedad, o a los legítimos derechos de otros, entre ellos los del empleador.

Así lo sostuvo la propia Corte Constitucional en la sentencia C-531 de 2000 al estudiar este punto. Esto significa que no le corresponde al empleador asumir la responsabilidad de tener contratado a este trabajador indefinidamente, a pesar de que sea imposible el cumplimiento de la obligación esencial a cargo del trabajador, como es la prestación personal del servicio, Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 50 porque la discapacidad resultare incompatible e insuperable en el cargo desempeñado o cualquier otro que haya dentro de la empresa.

Es decir, la responsabilidad del empleador de garantizar la estabilidad laboral en estos casos va hasta cuando la discapacidad laboral le permita al trabajador prestar el servicio en los puestos de trabajo que existan dentro de la empresa. Por tal razón, del mismo texto del artículo 26 en comento, en concordancia con la sentencia C-531 de 2000 de la Corte Constitucional, se colige que, si se presenta la situación de que la discapacidad haga imposible la prestación del servicio por parte del trabajador, el retiro del trabajador por este motivo no se puede considerar discriminatorio.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia de exequibilidad condicionada atrás referida: “En cuanto al primer contenido normativo acusado por los actores, expuesto en el inciso 1o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que señala que ninguna persona limitada puede ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, para la Corte es claro que en lugar de contradecir el ordenamiento superior, lo desarrolla.

Lo anterior, pues se evidencia como una protección del trabajador que sufre de una disminución física, sensorial o síquica, en cuanto impide que ésta se configure per se en causal de despido o de terminación del contrato de trabajo, pues la misma sólo podrá alcanzar dicho efecto, en virtud de “la ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada” (C.S.T., art. 62, literal a-13), y según el nivel y grado de la disminución física que presente el trabajador”.

Destacó esta Corporación. Conforme a lo anterior, la sustentación del cargo resulta parcialmente fundada en cuanto a que el tribunal no podía pasar por alto una calificación del porcentaje de pérdida de capacidad laboral emitida por una junta de calificación de invalidez so pretexto de la sola presencia de una debilidad manifiesta por motivos de salud, pero tal prosperidad no es suficiente para casar la sentencia, en razón a que la Sala no acoge el argumento adicional de la censura consistente en Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 51 que, al reconocerse por parte del tribunal que existe una calificación de pérdida de capacidad laboral del actor inferior al 25%, las disposiciones relacionadas en la proposición jurídica, concretamente el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, deben interpretarse conforme a lo que esta Sala precisó en la sentencia CSJ SL de 3 de nov. de 2010, No. 38992, en el sentido de que la estabilidad laboral consagrada en este artículo 26 aplica cuando la discapacidad supera el 25%.

A continuación, se exponen las razones para no acoger los argumentos de la censura frente a este aspecto. 1.2. La Sala acabó de hacer claridad sobre que el criterio que identifica la población destinataria de la estabilidad laboral reforzada es la condición de discapacidad relevante (entendida esta como la pérdida sustancial de la capacidad laboral, ya sea física o mental) y no, la expresión general y abstracta de condición de debilidad manifiesta por afecciones de salud.

Y, según el art. 5 de la Ley 361 de 1997, reglamentado por el artículo 7 del D. 2463 de 2001, vigente para la época del despido del actor (se itera), esa discapacidad relevante se considera a partir del 15% de la pérdida de la capacidad laboral. Ahora corresponde decir que la sentencia CSJ SL de 3 de nov. de 2010, No. 38992, que invoca la recurrente para sustentar que la estabilidad laboral reforzada cobija a partir del 25% de pérdida de capacidad laboral, no es la que sirve de precedente para definir el problema planteado por la censura de cara a la objetivación del grado de discapacidad a partir del cual se reconoce la protección a la estabilidad del Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 52 artículo 26 de la Ley 361 de 1997, comoquiera que hay otras que actualmente orientan las decisiones en este punto y precisan que la discapacidad que produce esos efectos es la que comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral.

Esta corporación, en la sentencia CSJ SL de 15 de jul. de 2008, No.32532, consideró que claramente la Ley 361 de 1997 se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5. De manera que quienes, para efectos de esta ley, no tienen la condición de personas con limitación porque su grado de discapacidad no es suficiente, esto es, para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en la pluricitada ley 361.

Es decir que, desde entonces, acogiendo los artículos 1 y el 5 mencionados, la Sala definió que la protección a la estabilidad laboral inicia desde la discapacidad moderada y no, de la severa, como lo defiende el recurrente con base únicamente en el artículo 1, por cuanto el artículo 5 prevé expresamente que el carné donde se especificará el grado de limitación, entre moderada, severa o profunda, servirá para identificarse como titular de los derechos establecidos en la esa ley, entre ellos el de la estabilidad laboral.

El anterior precedente fue reiterado en la sentencia CSJ SL de 25 de marzo de 2009, No. 35606, donde se reafirmó cuáles eran los parámetros para delimitar objetivamente los grados de discapacidad moderada, severa y profunda: Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 53 Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.

Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Posteriormente, en la sentencia CSJ SL de 28 de ago. de 2012, No. 39207, en sede de instancia, también se reiteraron los citados parámetros de objetivación de los grados de discapacidad y se hizo la siguiente aclaración sobre la supuesta contradicción de las precitadas sentencias con la sentencia la CSJ de 3 de nov. 2010.

No.38993 que invoca la censura, así: Ahora bien, en la sentencia 38993 del 3 de noviembre de 2010, esta Sala le dio la razón al tribunal en haber negado la protección prevista en el artículo 26 en comento, no solo porque el actor tenía una discapacidad dentro del rango de moderada (21.55%), sino también porque “…la desvinculación del actor no se produjo por razón de la pérdida de su capacidad laboral, sino en virtud de haberse prolongado la incapacidad por más de 180 días sin que hubiera sido posible su recuperación, causal que se encuentra prevista como justa causa de terminación del contrato de trabajo, en el numeral 15 del aparte a) del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965”.

Si bien en las consideraciones se anotó “…en efecto, ya esta Corporación ha fijado su criterio en torno al tema relacionado con la aplicación de la Ley 361 de 1997, en el sentido que ella está diseñada para garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones ‘severas y profundas’, pues así lo establece el artículo 1º, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, en cuanto son las personas consideradas discapacitadas, esto es, aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 54 a la limitación moderada, pues la sola circunstancia de que el trabajador sufra alguna enfermedad que lo haya incapacitado temporalmente para laborar, no lo hace merecedor a esa especial garantía de estabilidad reforzada”, el ánimo de la Sala no fue el de apartarse del precedente 32532 de 2008 precitado, pues, justamente, a renglón seguido, se aludió a él, para reforzar su decisión, sin hacer salvedad alguna, así: “Precisamente, la Corte en Sentencia del 15 de julio de 2008, radicación 32532, reiterada en las del 25 de marzo de 2009, rad. 35606, 16 y 24 de marzo de 2010, radicaciones 36115 y 37235, entre otras, al fijar el alcance del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, expresó (…)”.

En todo caso, para despejar cualquier duda que pudiera suscitar la precitada sentencia No. 38993, en cuanto al nivel de limitación requerido para el goce de la protección en cuestión, sirve traer a colación la decisión donde esta Sala, más recientemente, no solo ratificó que la protección a la estabilidad no opera frente a cualquier tipo de afectación de la salud o de discapacidad, sino que precisó que tal protección comienza a partir de la discapacidad en el grado de moderada, condición que, para la fecha de los hechos de ese caso al igual que los del presente, es objetivada por el D. 2463 de 20014 en el 15%.

Se está haciendo referencia a la sentencia CSL SL635 - 2020, a saber: Además de lo anterior, no sobra recordar que la prohibición contenida en la norma en comento que era la vigente para cuando se propuso la desvinculación del actor de su empleo, no opera frente a cualquier tipo de afectación de la salud o de discapacidad, pues conforme al artículo 1º de la Ley 361 de 1997, dicho estatuto normativo se dirige a la protección de aquellas personas en situación de discapacidad severa y profunda, de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de 4 Este decreto fue derogado por el art. 61, Decreto Nacional 1352 de 2013, a excepción de los incisos 1° y 2° de su artículo 5° e inciso 2° y parágrafos 2° y 4° de su artículo 6°, situación que es irrelevante en el sublite dado que la terminación del contrato se produjo el 31 de agosto de 2009 y la discapacidad del actor del 24.89% se estructuró el 29 de octubre de 2007.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 55 limitados por su grado de discapacidad, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo. Ahora, debe recordarse que conforme a lo dicho en la sentencia CSJ SL5181-2019, la protección que brinda la citada ley, se refiere a «todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral».

Conforme a todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que el criterio objetivo para delimitar el grado de discapacidad y considerar que hay una pérdida sustancial de la capacidad laboral, esto es, desde la moderada en adelante, y así identificar a los sujetos beneficiarios de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el presente caso, es el contenido en el artículo 7 del D. 2461 de 2001 (vigente para el momento de los hechos) que reglamentó el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, el cual reconoce que las protecciones contenidas en esa ley cobija a la discapacidad en los grados moderada, severa y profunda.

Dicho esto, se reitera que la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 se reconoce a los trabajadores con pérdida de capacidad laboral a partir del 15%. En consecuencia, si la pérdida de capacidad del trabajador fue dictaminada en el 24.89%, con fecha de estructuración 29 de octubre de 2007, el recurrente es merecedor de la protección a la estabilidad reforzada si también se da el supuesto de que el empleador conocía su condición especial en el momento de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 31 de agosto de 2009.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 56 Por tanto, no acierta la censura en el reparo de que el actor no era beneficiario de tal acción afirmativa reconocida por el juez colegiado, con el argumento de que su discapacidad no era superior al 25%. 2. De los yerros fácticos que supuestamente el ad quem cometió. La censura le atribuye al juez colegiado que se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que el actor se encontraba en una situación de debilidad manifiesta a la terminación del contrato de trabajo y que el empleador era sabedor de esa situación. El examen de la valoración probatoria de las pruebas calificadas siguiendo las acusaciones de la censura conduce a que estos yerros fácticos se tengan por infundados. 2.1 Como resultado del estudio de los cargos formulados por la vía jurídica, quedó definido por la Sala que los destinatarios de la medida de protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 son los trabajadores con discapacidad laboral a partir del 15% y que no se aplica la condición general y abstracta de debilidad manifiesta por salud establecida por el ad quem para identificar a los beneficiarios de esta acción afirmativa.

Además que, en el presente caso, el yerro jurídico en que incurrió el tribunal no tiene consecuencias en sede de casación, por cuanto, por otra parte, es un hecho no discutido que al actor le fue dictaminada una pérdida de Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 57 capacidad laboral del 24.89% de origen profesional con fecha de estructuración el 29 de octubre de 2007, lo que le da vocación de ser de sujeto activo de la protección a la estabilidad laboral reforzada, dependiendo de si el empleador era conocedor del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en el que se encontraba el trabajador.

Por tal razón, en primer lugar, le corresponde a la Sala examinar si el ad quem se equivocó, teniendo en cuenta el argumento de la pasiva consistente en que fue mal apreciada la comunicación de la Junta Regional de Calificación del Invalidez del Cesar y Guajira de 20 de septiembre de 2011, fs.°181 y 182 que indica que la pasiva no tenía por qué conocer el dictamen de pérdida de capacidad laboral del actor.

Respecto de esa comunicación de fs.° 181 y 182, el tribunal manifestó que ciertamente ese documento advierte que a la demandada no le fue notificado el dictamen de pérdida de capacidad laboral, por no ser una de las partes interesadas, apreciación que justamente corresponde al contenido de dicha comunicación. Por lo que no hubo yerro en la valoración de esta prueba.

En la sustentación de los yerros fácticos, la censura omite que el ad quem no aceptó el argumento de que a la empresa no le fue notificado el dictamen de pérdida de capacidad laboral, porque tuvo en cuenta que a fs.°12 a 14 estaba la prueba de que el actor fue remitido, antes de la terminación del contrato, a la Junta Regional de Calificación Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 58 de Invalidez del Cesar por parte de la ARP Colpatria, entidad donde el empleador tenía afiliado al demandante.

Dentro de las pruebas denunciadas como mal apreciadas, el recurrente no hizo alusión a ese documento de fs.°12 a 14, por lo que las inferencias derivadas de ese instrumento no son revisables por la Sala y se mantienen incólumes. El juez de la alzada analizó lo que mostraba el mencionado documento de fs.°12 a 14 en conjunto con el art. 23 del D. 2463 de 2001, del cual interpretó que solo se puede solicitar el trámite de pérdida de capacidad laboral ante la respectiva junta cuando se haya adelantado el tratamiento de rehabilitación integral o se compruebe la imposibilidad para su realización, y que, en el caso de que la junta encuentre incompleto el proceso de tratamiento y rehabilitación se abstendrá de calificar.

Consideraciones de orden jurídico no revisables en un cargo presentado por la vía indirecta. Con base en lo anterior, aunado a que el actor estaba debidamente calificado por la JRCI y a las obligaciones del empleador frente a la protección de los riesgos laborales del trabajador, el tribunal consideró evidente que el empleador demandado conocía el estado de salud del trabajador antes de la fecha del despido, al menos, por otras dos razones: el reporte del accidente de trabajo y el pago de las incapacidades.

Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 59 En otras palabras, el hecho de que el trámite de la calificación haya iniciado antes de la terminación del contrato de trabajo, le indicó al tribunal que el empleador tenía conocimiento, desde antes de la finalización del vínculo, de que el trabajador estaba pasando por un proceso de calificación, pues aquel tiene obligaciones de protección y cuidado para con el trabajador frente a los riesgos laborales que implican su seguimiento a los acontecimientos que ocurren en este trámite.

Además, consideró que esta deducción es evidente por dos razones más: el reporte de accidente y el pago de las incapacidades médicas. De tal manera que la deducción del tribunal de que el empleador era conocedor de que el trabajador estaba en un proceso de pérdida de capacidad laboral desde antes de la terminación del contrato fue por un indicio.

No fue derivada de una prueba calificada, sino del análisis racional y lógico de las premisas fácticas que el juzgador extrajo tanto del reporte de accidente de trabajo que la empresa hizo, del pago efectuado por el empleador al trabajador de las incapacidades médicas y de la remisión a calificación de la pérdida de capacidad laboral del trabajador a la JRCI por la ARP que le arrojo el indicio.

El indicio no es prueba calificada en casación. La censura objeta la valoración del reporte de accidente de trabajo, f.°52, diciendo que el reporte de accidente narra las condiciones de ocurrencia del siniestro el 29 de octubre de 2007, esto es casi dos años antes de la terminación del vínculo. Alega que dicho documento no tiene constancia de Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 60 secuelas, consecuencias o alcance de las lesiones derivadas del accidente, por tal motivo, no sirve de prueba de una situación de debilidad manifiesta como lo dijo el ad quem.

Frente a esto, la Sala considera que la recurrente se desvía de las consideraciones del juez de la alzada frente a dicho documento, pues, de acuerdo con lo atrás visto, este no dijo que tal reporte fuera prueba de secuelas o lesiones derivadas del accidente. El reporte le sirvió al juzgador para probar que la empresa enjuiciada tuvo conocimiento del accidente de trabajo sufrido por el actor el 29 de octubre de 2007 y construir el indicio antes mencionado.

Sobre el reparo que hace la censura de cara a la valoración de los volantes de nómina del trabajador, con pago y sin pago de incapacidades, fs.°86 a 105, consistente en que solo se probaron pagos de incapacidades hasta marzo de 2008, y que no hubo pagos por este concepto desde abril de 2008 hasta agosto de 2009, igualmente, tal acusación se desvía de las consideraciones del tribunal sobre tales pruebas.

Para el ad quem, la prueba del pago de las incapacidades que hizo el empleador a consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el trabajador el 29 de octubre de 2007, con base en el artículo 23 del D.2463 de 2001 (norma que regula que, después de cierto número de días en incapacidad y previo concepto de rehabilitación, se remitirá el caso para calificación), simplemente le dio más elementos de juicio para colegir el indicio de que el empleador conocía Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 61 que el trabajador estaba en un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, luego de haber sufrido el accidente de trabajo que ella misma reportó. 2.2 Ahora bien, las disconformidades que plantea el recurrente como yerros fácticos conducentes a controvertir que la pasiva tenía conocimiento de la condición especial del trabajador al momento de la terminación del contrato de trabajo, a más de que resultaron infundadas, reflejan que lo que en el fondo está defendiendo el apoderado de la pasiva es que, para hacerse merecedor de la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es menester la prueba de que la pérdida de capacidad laboral estaba dictaminada y notificada al empleador al momento de la terminación del contrato.

Postura que no concuerda con la jurisprudencia de esta Corporación que deja sin piso los yerros fácticos denunciados. Sin perder de vista que la acusación que aquí se estudia fue formulada por la vía indirecta, para dar más claridad al análisis de los yerros probatorios aquí efectuado, la Sala considera conveniente reiterar lo que tiene asentado sobre que la calificación de la discapacidad igual o superior al 15% y el conocimiento de esta por el empleador no necesariamente debe darse a la terminación del contrato, así como la libertad en la prueba de estos aspectos y en su apreciación conforme a la sana crítica.

Cumple con este propósito, la trascripción de los siguientes apartes de la sentencia CSJ SL 5181 de 2019: Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 62 Así las cosas, desde el punto de vista jurídico, no se equivocó el Tribunal, cuando en un primer momento adujo, que la estabilidad laboral reforzada aplica a las personas calificadas con una pérdida de capacidad laboral equivalente al 15%, esto es, cuando el grado de discapacidad es moderado, ni mucho menos, en un segundo instante, al indicar, que para la materialización de esa protección especial, no se requiere de una prueba solemne y concomitante a la terminación del vínculo laboral, ya que por el carácter finalista de la norma, lo importante es conocer la situación de enfermedad del trabajador, para asumir con cuidado la potestad de prescindir de sus servicios, bien sea logrando su calificación o esperando el resultado de aquella.

Y tiene toda la razón el sentenciador, pues como lo expuso en sus argumentos, hacer depender la protección reforzada de un dictamen o la expedición de un carné en el que conste formalmente el grado de discapacidad ante la notoriedad de la enfermedad o limitación física, psíquica o sensorial, en el preciso instante en que se quiere finalizar el contrato de trabajo, es imponer obstáculos a los objetivos de la norma, que se repiten, son la integración en los diferentes campos de la vida social, entre ellos, el laboral, y hacer con ello nugatoria la protección, ante la realidad.

Esa interpretación que clama porque el empleador, ante el conocimiento evidente de las dificultades en materia de salud del trabajador, antes de tomar la decisión de culminar con el vínculo, cuando no hay una razón justificada para ello, se apoye en las herramientas del sistema de seguridad social integral, para clarificar el tema de la discapacidad que su trabajador sufre, está acorde con los objetivos de la Ley 361 de 1997, que propende por una actuación armónica entre entes públicos y privados, a efectos de que las personas en situación de discapacidad puedan hacer efectivos sus derechos, tal como lo dispone el artículo 4º, al indicar que es obligación del Estado garantizar «…la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la habilitación y la rehabilitación adecuadas, la educación apropiada, la orientación, la integración laboral, la garantía de los derechos fundamentales económicos, culturales y sociales.» Tal exigencia tiene sentido como forma de apaciguar las cargas que asume el trabajador, que además de lidiar con un estado de salud menguado o que le impide un apropiado desenvolvimiento social en comparación con quien se encuentra en óptimas condiciones físicas y psicológicas, tendría que estar presto a Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 63 disponer de tiempo y recursos, para lograr que en el menor tiempo posible, se le califique por los organismos especializados en determinar el grado de pérdida de capacidad laboral, antes de que pueda ocurrir cualquier incidencia en el empleo; es decir, que además de soportar las dificultades que acarrea una discapacidad evidente, tendría que llevar a cuestas los trámites administrativos para poner en aviso oficial, tanto al empleador como a los organismos del sistema de seguridad social, y demás autoridades públicas, y así beneficiarse de la protección laboral reforzada y demás políticas de integración social, económica, cultural, educativa y de recreación, que dispuso la norma, lo cual no se ajusta a la intención del legislador.

Recuérdese, que el tema del carné de afiliación en el que debe aparecer el grado de discapacidad es sólo un instrumento más para facilitar la aplicación de las medidas de protección, que incluso es una obligación que deben cumplir las EPS, para lo cual, son ellas quienes solicitan la información necesaria, a efectos de identificar a las personas en dichos grados, y cuando no sea posible ante su poca notoriedad, se deben valer, ahí sí, del diagnóstico médico especializado, pero sin imponer esa carga al afiliado (art. 5).

Otra de las razones que también tuvo la Sala para acoger esta postura fue la de que el exigir lo contrario podría generar efectos no deseados, pues […] solo le bastaría al empleador con informarse de determinada discapacidad de su trabajador, y a sabiendas del tiempo que puede tardar una calificación, se anticipa con la decisión de terminar de inmediato el contrato, reconociendo la respectiva indemnización, con lo cual estaría esquivando la restricción legal, haciendo inoperante la protección reforzada, y de paso, con esa interpretación, se estaría poniendo a trabajador y a empleador en una carrera sobre la actuación más rápida para beneficiarse o desconocer en cada caso, la acción afirmativa, algo que resultaría reprochable.

CSJ SL 5181 de 2019 Igualmente, en la sentencia a la que se ha venido haciendo referencia, la Sala también advirtió expresamente que lo anterior no significa que la protección especial sea Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 64 para el trabajador con cualquier afectación al estado de salud, sino que […] la acción afirmativa se justifica y es proporcional en aquellos casos donde la gravedad de la discapacidad necesita protección especial, para efectos de que los trabajadores afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo, pues, históricamente, son las discapacidades significativas las que se convierten en objeto de discriminación, y por ello, el legislador consideró que, a partir de la moderada se justifica la restricción, la cual se puede acreditar con los diversos medios de prueba posibles.

CSJ SL 5181 de 2019. Por tanto, la conclusión del tribunal de que el empleador tenía conocimiento de que el trabajador estaba surtiendo un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral al momento de la terminación del contrato de trabajo del actor se mantienen incólumes. Ese proceso terminó con la calificación de pérdida de capacidad laboral de 24.89% con fecha de estructuración 29 de octubre de 2007, esto es, en vigencia del contrato de trabajo, por lo que el trabajador gozaba de la protección al momento del despido. 2.3.

La censura también le critica al ad quem el no haber tenido en cuenta que las pruebas daban evidencia de las razones objetivas que llevaron a la empresa a dar por terminado el vínculo laboral. Sostiene que esto lo llevó a cometer el desatino de dar por demostrado, sin estarlo, el nexo causal entre la limitación física del actor y la terminación de su contrato de trabajo.

Para configurar este yerro, la censura acusa la no apreciación del contrato de explotación de cantera suscrito Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 65 entre la pasiva y el Sr. Peláez Ballestas el 26 de agosto de 2008, fs.° 113 a 115, así como la del acta de terminación del citado contrato de explotación de la mina celebrada el 10 de septiembre de 2009, f.° 116.

Aunado a la mala apreciación del contrato de trabajo que acredita que el actor fue contratado como ayudante de cantera en la cantera de Copey para el incremento de la producción y a la confesión contenida en la demanda que también prueba estos hechos. Sobre la modalidad del contrato, según su duración, este aspecto fue resuelto desde la primera instancia, donde no fue objeto de controversia que el actor inicialmente estuvo vinculado a término fijo inferior a un año y que su último contrato fue por duración indefinida.

Por esta razón, se concluye que el juez de segundo grado no incurrió en yerro alguno en la apreciación del contrato de trabajo del accionante, f.° 40 a 45. Por otra parte, ciertamente en el primer contrato de trabajo del demandante fue a término fijo inferior a un año y en él se especificó que el motivo de la contratación fue el aumento de producción. Sin embargo, este motivo se torna irrelevante, pues no fue tema de debate el hecho de que las partes acordaron modificar el vínculo a una relación de duración indefinida, f.°47.

Es de recordar, como quedó atrás registrado, que el tribunal estableció que, al no encontrar prueba de que el empleador haya tramitado el permiso requerido por el artículo 26 de la Ley 361 de1997, presumió que existe un Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 66 nexo causal entre la condición especial del trabajador y el despido. El apoderado de la recurrente no controvierte la premisa de que la pasiva no tramitó el permiso administrativo previo al despido extrañado por el juez colegiado, por el contrario, lo admite.

Por otra parte, el yerro fáctico sobre la falta de apreciación de la razón objetiva de terminación del contrato de trabajo no está edificado en la ocurrencia de una justa causa de despido, por lo que no tiene posibilidad alguna de desvirtuar la premisa fáctica del ad quem de que el contrato de trabajo terminó sin justa causa. En ese orden, el yerro fáctico relacionado con la falta de apreciación de la causa objetiva de terminación del contrato de trabajo es inconducente para derribar la conclusión sobre el nexo causal entre el estado de discapacidad en el 24.89% del trabajador y la terminación sin justa causa del contrato.

Para que no existiera esta presunción, se requería que el empleador hubiese obtenido la autorización previa para despedir del Ministerio de Trabajo, supuesto que el apoderado de la parte recurrente admite sin discusión que no se cumplió. Adicionalmente, para verificar que el motivo alegado por la empresa para terminar el contrato de trabajo del actor fue la finalización de la explotación de la cantera donde él trabajó, hecho que supuestamente no vio el juez de la alzada, es indispensable examinar la carta de despido, pero esta Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 67 prueba no fue señalada por la censura en su acusación. Así, tal prueba no puede ser vista por la Sala.

No está demás, recordar que esta Corte tiene asentada la presunción de despido discriminatorio del trabajador en estado de discapacidad en el 15% en adelante, cuando ocurre sin justa causa, a menos que se tenga la autorización del Ministerio de Trabajo, así se esté frente a un cargo formulado por la vía indirecta, dado que los yerros fácticos denunciados desconocen tal premisa jurídica: La Sala ha explicado, que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, protege a las personas en condición de discapacidad, para que no puedan ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización del Ministerio de la Protección Social.

En otros términos, que el empleador puede acudir al despido unilateral y sin justa causa, como mecanismo de libertad contractual y empresarial en el manejo de su negocio, pero en tratándose de trabajadores en situación de discapacidad, debe contar con la autorización de la autoridad del trabajo, de lo contrario, su decisión se torna ineficaz, precisando, que esa revisión por un tercero en su calidad de autoridad administrativa, se circunscribe a aquellos eventos en que el desarrollo de las actividades sea incompatible e insuperable con el cargo desempeñado o con otro existente en la empresa, pues lo que se busca con esta protección, no es que dichos trabajadores tengan un derecho a perpetuidad a permanecer en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro; pero si la terminación del vínculo es por cuenta de una justa causa, y por tanto, ella se acredita, queda enervada la presunción discriminatoria contenida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque se soporta en una razón objetiva.

(CSJ SL2548-2019, CSJ SL260– 2019 y CSJ SL1360-2018). Sentencia CSJ SL 5181-2019. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 68 En conclusión, la censura no logra derribar los hechos que le sirven de sustento al nexo causal entre la condición de discapacidad del actor al momento del despido y la terminación sin justa causa del contrato. 2.4. Por último, tampoco acierta la censura al achacarle al ad quem que no tuvo en cuenta las pruebas relacionadas con el contrato de concesión de explotación de cantera suscrito entre la pasiva y el Sr. Peláez Ballestas el 26 de agosto de 2008, fs.° 113 a 115, el acta de terminación del citado contrato de explotación de la mina celebrada el 10 de septiembre de 2009, f.° 116, el contrato de trabajo y la demanda, cuando ordenó el reintegro, dando por hecho probado, sin estarlo, que el empleador puede cumplir con el reintegro del trabajador.

En la demostración de tales yerros, la censura omite lo dicho por el juez colegiado en la adición de la sentencia frente a la excepción denominada imposibilidad física y material del reintegro. Allí, el tribunal hizo claridad de que el reintegro no fue dispuesto exclusivamente al cargo que desempeñaba en la cantera el Copey, sino que el reintegro se ordenó a un cargo de igual o superior categoría. Por esta razón, el ad quem consideró que, con la orden de reintegro, no fue impartida una orden imposible de cumplir, pues la pasiva bien puede ubicar laboralmente al actor en un empleo que comporte el ejercicio de funciones para lo cual esté capacitado.

Que, de no ser así, la protección especial conferida por el juzgador resultaría inane cuando la actividad personal que desempeñaba el trabajador ya no existe. Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 69 Tal razonamiento implica que el juez de la alzada no dejó de examinar las pruebas indicadas, sino que decidió que su contenido no influía en la decisión de ordenar el reintegro.

Lo que deja sin sustento la acusación. Por otra parte, es de anotar que la supresión de un puesto de trabajo no hace imposible llevar a cargo la orden de reintegro. 2.5. Por último, no es viable hacer un análisis de la prueba testimonial ni del dictamen de pérdida de capacidad laboral, por cuanto, como lo ha sostenido la Corte, dicho medio de convicción no es prueba hábil en la casación del trabajo, con mayor razón si no se demostró un error de hecho respecto de la prueba calificada.

Por todo lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que los yerros fácticos que la censura le endilgó a la decisión de segunda instancia son infundados. No prosperan los cargos, por tanto, no se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dado que parcialmente fue fundado. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 70 sentencia dictada por la Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 28 de junio de 2013, y complementada por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Valledupar el 20 de marzo de 2014, en el proceso que instauró JULIO CÉSAR GONZÁLEZ CHIQUILLO contra SOCIEDAD RIGEL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Ausencia justificada GERARDO BOTERO ZULUAGA Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 71 SALVO VOTO SCLTJPT-05 V.01 Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 24 DE AGOSTO DE 2020 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 22 DE JULIO DE 2020.

SECRETARIA____________________________________ ____ ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Julio César González Chiquillo Demandado: Sociedad Rigel S.A. Radicación: 67130 Magistrado ponente: Omar Angel Mejía Amador Con el acostumbrado respeto a mis colegas, como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia del Tribunal, me permito aclarar un aspecto que de no hacerlo podría pasar desapercibido.

Nótese que en este asunto los hechos en controversia ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, de modo que no era dable analizarlos conforme a los conceptos o entendimientos que se derivan de dicha normativa. En mi criterio, bastaba con estudiar la existencia o no de una discapacidad que brindara los beneficios establecidos en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a partir del criterio construido por la jurisprudencia de la Corporación sobre los grados y porcentajes previstos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Radicación n.° 67130 2 En los anteriores términos sustento la aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Julio César González Chiquillo Demandado: Sociedad Rigel S.A. Radicación: 67130 Magistrado Ponente: Omar Ángel Mejía Amador Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem dado que el accionante sí era merecedor de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 -con fundamento en el modelo médico rehabilitador- como quiera obtuvo una PCL del 24.89%, estructurada el 29 de octubre de 2007 y, por tanto, al 31 de agosto de 2009 -fecha de terminación del contrato de trabajo-, bajo lo dispuesto en la normativa para entonces vigente (Decreto 2463 de 2001), era un trabajador en estado de discapacidad.

No obstante, considero oportuno y relevante aclarar mi voto bajo las consideraciones que explico a continuación. En el presente asunto, el accionante solicitó la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las partes del 7 de noviembre de 2006 al 31 de agosto de 2009, fecha en la que fue despedido sin justa causa y sin autorización del Ministerio de Trabajo.

En consecuencia, pidió que se ordene a la demandada restablecer el vínculo laboral, y pagar la indemnización de 180 días de salario en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los salarios y Radicación n.° 67130 2 prestaciones sociales causadas desde el finiquito laboral, hasta cuando se produzca su reinstalación. Como se sabe, el Tribunal revocó el fallo absolutorio de primer grado y condenó a la convocada reintegrar al actor a un puesto igual o de mejores condiciones al momento del despido, con el pago de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema integral de seguridad social desde el 1.º de septiembre de 2009 hasta que se haga efectiva su reinstalación, más el pago de los 180 días de salario por la suma de $2.981.399, al considerar que el demandante debe gozar de la protección especial de la Ley 361 de 1997, porque: i) padecía de una limitación física calificada por autoridad competente; ii) su pérdida de capacidad laboral fue estructurada antes de la terminación del contrato de trabajo; iii) no existió ni se probó justa causa de despido, y iv) no hubo autorización previa del Ministerio de Trabajo.

Por tal razón, a través de la vía directa e indirecta, la accionada recurrente acusó al juez de segunda instancia de interpretar erróneamente y aplicar indebidamente, respetivamente, los artículos 1.º, 5.º y 26 de la Ley 361 de 1997, 16 y 17 del Convenio 159 de la OIT, aprobado por la Ley 82 de 1988 y reglamentado por el Decreto 2177 de 1989 y el 7.º del Decreto 2463 de 2001, en la medida que, a su juicio, la estabilidad laboral únicamente aplica cuando la pérdida de capacidad laboral supera el 25%.

Ahora, en la sentencia de cuya motivación discrepo, la mayoría de la Sala concluye que la protección de la estabilidad laboral de la Ley 361 de 1997 está destinada a aquellos con «discapacidad relevante», esto es, a partir del 15% Radicación n.° 67130 3 según el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 -vigente al momento del despido-; luego, el Tribunal interpretó erróneamente la referida disposición al extender la protección a la sola presencia de un estado de debilidad manifiesta.

Sin embargo, determinó que ello no era suficiente para casar la sentencia, como quiera que el demandante contaba con un 24.89% de pérdida de capacidad laboral, es decir, estaba inmerso dentro del nivel moderado razón por la cual era procedente la protección solicitada, aunado a que, por la vía fáctica, concluyó que el empleador sí conocía de la ocurrencia del accidente de trabajo y del proceso de calificación antes de la terminación del contrato de trabajo.

En la motivación, entre otros argumentos, el fallo señala que «el precepto en cuestión busca proteger a las personas que, por la condición de discapacidad relevante, pueden encontrar para acceder, permanecer o ascender en el empleo, y que las mismas pueden ser superadas por el empleador haciendo ajustes razonables». Afirmación de la que precisamente difiero, en tanto considero que la decisión fusiona indistintamente los conceptos del modelo médico rehabilitador y del modelo social -último que encaja dentro de mi postura actual-, y que contienen enormes diferencias como más adelante explicaré. Igualmente, alude a la terminología «discapacidad relevante», cuando, en tratándose del modelo médico rehabilitador, la Sala ha hecho referencia es a una «discapacidad en grado significativo», para especificar que solo procede la protección pregonada a partir de la limitación Radicación n.° 67130 4 moderada, severa y profunda, en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

Aunado, la providencia mide la discapacidad con fundamento en los convenios 111, 159 de la OIT y las recomendaciones 99, 168 y 169 y desecha la Convención de Personas con Discapacidad, que surge preponderante para entender dicho concepto, como paso a justificarlo: Desde hace más de una década esta Sala venía defendiendo la idea de que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 operaba a favor de las personas en situación de discapacidad, léase a aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.

Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».

Radicación n.° 67130 5 A diferencia de su predecesor, el modelo social alega que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.

Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.

Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para rehabilitar a las personas, también para remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la Radicación n.° 67130 6 deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad comprende las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras sociales que impiden su participación en las actividades sociales.

En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.

Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos.

Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia 1 Morris, J. (1991). Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability. The Women's Press. Radicación n.° 67130 7 a partir del 10 de junio de 20112, adoptó una definición sustentada en el modelo social.

En este instrumento, la discapacidad es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 67130 8 barreras que obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3. Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas.

Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social.

En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas. Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.

Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Radicación n.° 67130 9 Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1.° de la Convención da a entender que dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su Radicación n.° 67130 10 participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4.

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2.°, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el contenido en el artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013. 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a trave ́s de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.

Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Radicación n.° 67130 11 Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que para esa época, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico- científico, medido en términos de porcentajes.

No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Constitución Política5; por tanto, en mi sentir, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 de 2013.

En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su actualidad y vigencia en los sistemas globales de 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaracio ́n Internacional de Derechos Humanos y la Declaracio ́n de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicacio ́n por igual a las personas con discapacidad, la Convencio ́n de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos espec íficamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Radicación n.° 67130 12 protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional.

Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.

Transición teórica que se itera se plasmó en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales. De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi sentir, los trabajadores con discapacidad laboral son aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás. Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor social (barreras sociales discapacitantes).

De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.

Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. Radicación n.° 67130 13 Discapacidad, en consonancia con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser a mediano o largo plazo, premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.

Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a corto plazo, dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de Radicación n.° 67130 14 que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.

Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para laborar, mientras Radicación n.° 67130 15 que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en desarrollo de otras actividades esa deficiencia sea irrelevante.

También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial resguardo8.

Nótese que si se juzgara la primera situación bajo el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal ya que al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.

Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».

OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.

En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad».

Radicación n.° 67130 16 laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral. A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica.

Nótese que, si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, el citado por definición no tendría una discapacidad. Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado.

En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez. El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores contextuales. Es una noción que incluye deficiencias en las funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas Radicación n.° 67130 17 nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.

A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.

Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus sub-sitemas, según corresponda.

La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la contingencia. La invalidez se determina con base en el manual único de calificación de invalidez por las instituciones descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.

Radicación n.° 67130 18 En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10.

Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener una incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad. De hecho, muchos trabajadores con discapacidad son plenamente capaces de laborar y, por tanto, no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral específica.

Pese a todo lo anterior, en el sub examine operaba la protección frente al despido discriminatorio consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 conforme al modelo médico rehabilitador, pues ello ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, y el demandante se encontraba en situación de 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.

En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;

SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Radicación n.° 67130 19 discapacidad moderada en los términos y porcentajes definidos en el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001 (CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, SL 25 mar. 2009, rad. 35606, CSJ SL10538-2016, CSJ SL5163-2017, CSJ SL11411-2017).

En este caso, obra a folios 108 a 112 del expediente, dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de César, con el que se acredita que Julio César González Chiquillo tiene una PCL del 24.89%, estructurada el 29 de octubre de 2007. Luego, al 31 de agosto de 2009, fecha de terminación del contrato de trabajo, el demandante era un trabajador con discapacidad.

Vale insistir que desde el punto de vista de lo que se entiende por discapacidad, no es dable juzgarlo a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia11. De allí que para efectos de establecer si el promotor del litigio posee una discapacidad, era válido que la Corte acudiera al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra. 11 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013.

Radicación n.° 67130 20 SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 67130 JULIO CÉSAR GOZÁLEZ CHIQUILLO contra SOCIEDAD RIGEL SA (recurrente) Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de no casar la sentencia proferida el 28 de junio de 2013 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, por cuanto considero que en este asunto sí se acreditaron los dislates endilgados a la decisión del Tribunal en el último cargo, como consecuencia de los errores de hecho manifiestos en los que incurrió, que resultaban suficientes para casar la sentencia impugnada, y en su reemplazo, confirmar la emitida en primera instancia. Lo anterior, por cuanto considero que tanto en la segunda instancia como en el recurso extraordinario, equivocadamente se dio por acreditado que el empleador conocía la existencia de limitaciones o la discapacidad relevante del actor, así como el Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 2 nexo causal entre ésta y la terminación del contrato, y no menos importante resulta que, se desatendió el análisis de las razones por las que se dio por terminado el contrato de trabajo, que si bien no son justas, si constituirían como causa objetiva de terminación, que desvirtuaría el referido nexo causal.

Tal como se advirtió en la providencia de la que me aparto, la jurisprudencia de la Sala ha trazado una clara y reiterada línea en torno a los supuestos en los que opera la ineficacia del despido para la protección a la estabilidad laboral reforzada prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, para el caso, la acreditación de una limitación moderada, severa o profunda, conocida por el empleador para el momento en el que se da por terminado el contrato de trabajo, y en tal evento, si se invoca una causa o razón objetiva de terminación, no es necesario acudir al inspector de trabajo, sin embargo, el empleador tiene el deber de acreditar la causa aducida, de lo contrario, el despido se torna en ineficaz, por cuanto se presume discriminatorio.

En este asunto, considero que fue equivocada la valoración de las pruebas que llevaron al Tribunal a concluir que el empleador conocía que «el trabajador estaba en un proceso de pérdida de capacidad laboral» desde antes de la terminación del contrato de trabajo, puesto que el conocimiento de ese estado no podía desprenderse del reporte de accidente de trabajo ni de los pagos de incapacidades médicas, menos aún de la remisión para calificación de pérdida de capacidad laboral del trabajador, y por el contrario, encuentro que el juzgador no apoyó su Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 3 conclusión en prueba alguna que permita efectivamente establecer, o al menos deducir con probabilidad de acierto, que el dictamen de pérdida de capacidad laboral del demandante fue notificado al empleador, o que por cualquier medio, éste tenía conocimiento del mismo, y en eso, en mi sentir, radica el error en la valoración de las pruebas, que llevó al Tribunal a conclusiones fácticas que se alejan de lo que aquellas realmente revelan.

En este punto, necesario resulta advertir que en mi criterio, si se torna en indispensable la acreditación del conocimiento que tenía el empleador del estado de limitación o discapacidad relevante que tenía el trabajador en el momento de la terminación del vínculo laboral, pues de lo contrario, no podría en forma alguna establecerse que el despido o terminación del contrato fue por razón de la limitación, que es lo que prohíbe el legislador, es decir, lo que se sanciona es el criterio discriminatorio que precede la decisión de dar por terminado el contrato, que se presume cuando no se acredita causa objetiva distinta, empero, no podría establecerse como razón de la decisión en ausencia de conocimiento de ese hecho.

En síntesis, la demandada adujo no haber sido notificada del dictamen emitido por la junta regional, por ningún otro medio se acreditó que tenía conocimiento de la pérdida de capacidad laboral del actor, la última incapacidad que le fue pagada conforme al material probatorio acusado, data de mas de año antes del despido, y continuó trabajando en la mina pese a la limitación moderada padecida, razones Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 4 por las que considero que no podía presumirse que el empleador tenía conocimiento de esa limitación. Además, tal conocimiento no era posible derivarlo del hecho de que el trabajador asistía a citas médicas cada mes en la ARL, pues se ajustan estas a la realidad, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, y naturalmente tendientes al seguimiento de su estado de salud y su recuperación total, que no implican per se limitación alguna, pues se itera, estaba desempeñando sus labores en aparente normalidad, sin incapacidades por un prolongado periodo de tiempo, lo que en sana lógica no permitía siquiera suponer la existencia de un estado de debilidad manifiesta, menos aún dificultad de integración social y/o laboral, en consecuencia, si la limitación no era conocida por el empleador, no puede establecerse el nexo causal entre el despido y tal limitación. Finalmente, pese a que lo anterior resulta suficiente para apartarme de la decisión, debo añadir en cuanto a las razones aducidas para la terminación del vínculo laboral del demandante, que considero que debió analizarse su efectiva acreditación, pues pese a no ser justa causa, si podía resultar objetiva y dar al traste también con el nexo causal, y no tenía que aducirse en el momento de la terminación, porque no se pretende hacer valer como causa justa sino como causa objetiva.

Así, si el actor fue contratado como ayudante de cantera, para el incremento de la producción en la «Cantera Radicación n.° 67130 SCLAJPT-10 V.00 5 Copey», si como lo aduce la censura, el contrato de explotación terminó, en la época en que fue despedido, y de ello dan cuenta los medios de prueba cuya falta de apreciación acusó, y si permiten concluir razonablemente que la causa de terminación del vínculo laboral fue la cesación definitiva de las actividades para las que fue contratado, por la finalización de la concesión minera para cuya explotación se le vinculó, se rompería el nexo causal ante la existencia de una causa distinta, sin embargo, este ataque no fue objeto de análisis en la forma en la que fue planteado, pues se descartó por no edificarse en una justa causa ni haberse tramitado el permiso previo al despido, lo que en mi percepción no se acompasa con lo que ha precisado de manera reiterada esta Sala de Casación. En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto.

Fecha ut supra Magistrado República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Labora! OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 67130 REFERENCIA: JULIO CÉSAR GONZÁLEZ CHIQUILLO vs. SOCIEDAD RIGEL S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito salvar el voto, como a continuación expongo.

El propósito de la disposición que contiene el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, fue el de impedir que los trabajadores, en condición de discapacidad, fueran despedidos sin autorización administrativa, previa comprobación de que dicho estado es incompatible e insuperable con el cargo, sin perjuicio, claro está, de la posibilidad adicional de la reubicación en el sitio de trabajo; ante la existencia de otro tipo de causas, elmas no que empleador no pudiera desvincularlos.

Por esta razón, si el trabajador desafía judicialmente la decisión del empleador, en torno a que se declare que la SCLAJPT-IO V.00 Radicación n.° 67130 terminación del vínculo laboral fue ineficaz debe, sin hesitación ninguna: i) demostrar que fue despedido, y ii) que se encontraba en situación de discapacidad; una vez honrado ello, emerge a su favor la protección legal que revierte la carga de la prueba al empleador, a quien corresponderá acreditar que las razones invocadas para prescindir de los servicios del asalariado no fueron las concernientes a su estado de discapacidad y, dada esta circunstancia, se hallaba exonerado de agotar los mecanismos legales protectores de esta población. Lo anotado nos lleva la necesidad de indagar a partir de qué momento surge la protección foral.

En línea con lo que se viene discurriendo, una persona puede estar en una situación de discapacidad; no obstante, la misma no necesaria y rigurosamente debe gozar de la protección laboral de estabilidad reforzada, claro está, bajo el entendido que solo requiere la acción afirmativa la que tiene una connotación relevante y que, según postura reiterada de esta Corporación, es aquella de tipo leve, moderada o severa partiendo del 15%.

Empero, disiento de este límite por cuanto la evolución normativa, ha mostrado que dicho porcentaje no impide que la persona en tal estado quede expuesta a un trato discriminatorio. Lo precedente, toda vez que resulta insoslayable el artículo 2o de la Ley 1145 de 2007, que reza: «Persona con discapacidad: Es aquella que tiene limitaciones o deficiencias en su actividad cotidiana y restricciones en la participación SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 67130 social por causa de una condición de salud, o de barreras físicas, ambientales, culturales, sociales y del entorno cotidiano. Esta definición se actualizará, según las modificaciones que realice la Organización Mundial de la Salud, QMS, dentro de la Clasiñcación Internacional de Funcionalidad, CIF.» y, precisamente, de este último instrumento emerge, de manera cristalina, los parámetros de calificación de discapacidad, así: NO hay problema (ninguno, insignificante) Problema LIGERO (poco, escaso)_______ Problema MODERADO (medio, regular) Problema GRAVE (mucho, extremo) Problema COMPLETO (total) 0-4 % 5-24 % 25-49 % 50-95 % 96-100 % La anterior escala de la CIF, fue acogida íntegramente en la reciente Resolución 113 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual, al referirse a la discapacidad severa, moderada y leve, en el anexo técnico, explicó: Descriptor RangosCalificador 0-4%Ninguna0 5-24%Leve1 25-49%Moderada2 50-95%Severa3 Completa o no lo puede hacer 96-100%4 Como colofón, los cambios normativos evidencian que el límite mínimo de protección de estabilidad laboral reforzada en salud del 15%, debe ser aumentado al 25% o en todo caso, inferior al 50% de la pérdida demas y 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 67130 capacidad laboral, por lo que en nuestro criterio la sentencia debió ser casada.

Conforme a lo anterior, salvo el voto. Fecha ut supra r FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 4