CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2840-2021 Radicación n.º 80449 Acta 023 Bogotá, DC, seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA VILLAMIZAR CARRILLO, contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Luz Marina Villamizar Carrillo llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a pagarle el retroactivo de su pensión de vejez, a partir del 1.º de marzo de 2013 y en adelante, hasta cuando fue incluida en nómina, junto con los intereses moratorios y la indexación de los valores causados. Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que acumuló 1543 semanas cotizadas en toda su vida laboral; nació el 3 de noviembre de 1957; le pidió la pensión de vejez a la demandada el 15 de marzo de 2013 y esta se la concedió mediante la Resolución n.º GNR 262542 del 18 de octubre de 2013, sin ningún retroactivo y sin pagarle mesada alguna, hasta que acreditara su retiro del servicio; posteriormente, expidió la Resolución n.º VPB 68654 del 30 de octubre de 2015, donde se dijo que el empleador cotizó hasta junio de 2013, sin acreditar novedad de retiro, sin embargo, advirtió que se desvinculó del sistema pensional en el mes de marzo de 2013.
Finalmente, informó que Telebucaramanga, su última empleadora, era una entidad privada. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto el número de semanas cotizadas por la actora, la última, correspondiente a junio de 2013; aceptó la fecha de nacimiento y el reconocimiento de la pensión de vejez sin retroactivo, así como el contenido de los actos administrativos reseñados.
Negó la veracidad de la novedad de retiro del sistema en marzo de 2013 y dijo que no le constaba que la última empleadora fuera una empresa particular. En su defensa propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido. Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 4 de mayo de 2017, dispuso:
PRIMERO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la señora LUZ MARINA VILLAMIZAR CARRILLO la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($76.291.262) por concepto de retroactivo pensional causado desde el 1 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, por las razones antes expresadas.
SEGUNDO: Condenar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora LUZ MARINA VILLAMIZAR CARRILLO, los intereses de mora reclamados, desde el 16 de julio de 2013 y hasta el momento en que se cancelen de manera efectiva las mesadas pensionales generadas con ocasión del retroactivo aquí reconocido, teniendo en cuenta la tasa máxima legal vigente que para ese momento se certifique.
TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción.
CUARTO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: consultar la presente sentencia ante la sala laboral del tribunal superior, si no fuere apelada por col pensiones.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada. Fijar agencias en derecho en la suma de $3.800.000, a favor del demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al desatar el grado jurisdiccional de consulta dispuesto en beneficio de Colpensiones, mediante fallo del 26 de octubre de 2017, resolvió: Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia del 4 de mayo de 2017 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, condenando a la entidad demandada, COLPENSIONES, al pago del retroactivo pensional causado entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de diciembre del mismo año, por valor de $10.369.494, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en los restante.
TERCERO: Sin costas en la consulta. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal tuvo por fundamento de su decisión, lo que se transcribe a continuación: Para el caso concreto es menester traer a colación el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 que dispone: «La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma», aclarada esta exigencia por la jurisprudencia nacional en el sentido de diferenciar entre la causación de la pensión de vejez y el disfrute de la misma, siendo la causación, la fecha de cumplimiento de los requisitos pensionales y el disfrute, lo supedita la disposición que se ha mencionado a la desafiliación. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia tiene hoy decantado que la desafiliación no es un requisito formal de una rigurosidad específica, que solamente se requiere que en un momento dado, o se manifieste su intención de no seguir cotizando, porque se ha llegado a la edad pensional, y cumplido el requisito de semanas con el porcentaje máximo posible para adquirir el derecho, sin que pueda subirse o incrementarse ese porcentaje, y con eso es suficiente para que se entienda la desafiliación del sistema; no se puede someter al trabajador afiliado a un requisito que le puede […] diferir su prestación a una fecha posterior en la cual se cumpla un requisito que, en el fondo, ya no tiene razón de ser.
Este despacho judicial […], en los casos radicados en 68001310500320130011201, número interno del Tribunal 849- 2013, para citar solamente uno, en el que se afirmó que «Existen situaciones en las que resulta inane pedir el cumplimiento del requisito de la desafiliación para poder disfrutar del beneficio económico, pues con independencia de la manifestación de retiro que efectúe el trabajador, tras haberse causado el derecho, no le asiste la posibilidad de obtener una mejora en la pensión, bien Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 5 porque con posterioridad a ello nunca realizó aportes, o porque para ese momento ya había alcanzado la tasa máxima de reemplazo prevista en el régimen aplicable».
En este orden de ideas, para esta corporación es claro que a la accionante le asiste el derecho a obtener las mesadas pensionales causadas desde el 1.º de julio de 2013, como lo sostuvo el juez, a pesar de que hubiese podido haber una decisión contraria, pero eso fue lo que determinó, no hubo apelación y aquí se está resolviendo es en consulta, pues a pesar de que la desafiliación de la señora Villamizar Castillo había tenido lugar en marzo, su empleador efectuó un último –como lo consideró el juzgado– una última cotización imputable a junio de ese mismo año. Como la demandada incluyó en nómina […], el juez dijo que debía ser desde el 1.º de julio de 2013, por razón de esa última cotización –que aquí no se va a tocar porque estamos resolviendo consulta en favor de la entidad administradora de pensiones y no de la demandante–, la entidad demandada incluyó en nómina a la pensionada a partir del mes de enero de 2014, Resolución GNR 262542 del 18 de octubre de 2013, y que debía reconocerse el retroactivo pensional desde el 1.º de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre del mismo año, eso es lo que considera esta colegiatura, y no hasta el 30 de septiembre de 2016, como lo dedujo el juzgado, porque resulta que ya se reconoció y se incluyó en nómina a partir de enero de 2014; no puede con posterioridad a esa fecha existir un retroactivo, frente a una pensión que ya fue reconocida y surtió el efecto de la inclusión en nómina.
En ese sentido, el retroactivo pensional causado entre el 1.º de julio de 2013 y el 31 de diciembre del mismo año, le adeuda Colpensiones a la demandante la suma de $10.369.494, cálculo para el que se tomó como base la mesa reconocida por valor de $1.728.249 […]. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Luz Marina Villamizar Carrillo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 6 Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada: […] en lo que respecta al no reconocimiento y condena del retroactivo pensional desde el 1 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, teniendo en cuenta que sólo reconoció el retroactivo desde el 1 de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2013.
Quedando incólumes (sic) la decisión del ad quem, en lo referente a que se dio la desafiliación tacita (sic) al sistema pensional, lo que produjo el derecho al retroactivo pensional desde el 1 de julio de 2013 y el derecho a los intereses moratorios. En sede de instancia, se solicita se CONFIRME la sentencia de primer grado […], en cuanto condeno (sic) a cancelar el retroactivo pensional desde el 1 de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016, junto a los intereses de mora ordenados.
En lo demás que quede en firme lo decidido por el Tribunal. De la misma forma solicito se decida sobre Costas, lo que en derecho corresponda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, respecto del cual la demandada presenta escrito de oposición. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, denuncia la violación de las siguientes normas: Ley 100 de 1993, articulo (sic) 10, 11, 12, 13, 17, 33 y 36 Acuerdo 049 de 1990 del I.S.S., aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 1, 12, 13, 20, 35, 37 y 41.
C. S. T: Artículo 16, 20 y 21, CPL: Articulo (sic) 1, 2, 6, 42, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51, 52, 54, 54ª, 54B, 60, 61, 66ª, 69, 77, 80, 82, 83, 84 y 145. Artículo 41 de la ley 142 de 1994. Artículo 167 del Código General del Proceso. Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 7 Artículo 48, 53 y 128 de la Constitución Política. A título de errores de hecho cometidos por el Tribunal, enumera estos: - No dar por demostrado estándolo, que dentro de la probanza recogida en el expediente se infiere de forma protuberante la prueba suficiente y ostensible de que mi cliente no estaba recibiendo pago de pensión desde el 1 de enero de 2014, debido a la suspensión de la inclusión en nómina. - No dar por demostrado estándolo, que mi cliente fue incluida en nómina realmente, mediante resolución GNR 293829 del 05 de octubre de 2016, acto administrativo de la pasiva en la cual expresamente señala que se ordena la inclusión a nómina de una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 1 de octubre de 2016. - No dar por demostrado estándolo, que con la prueba documental que reposa en el expediente analizada en su conjunto con las demás pruebas, se probó que la resolución número GNR 262542 del 18 de octubre de 2013, en la realidad de los hechos no se incluyó en nómina o cancelo (sic) mesada pensional alguna, precisamente por quedar suspendida, porque se consideraba a la actora como servidora pública, con la obligación de acreditar el retiro del servicio ante su empleador. - No dar por demostrado estándolo, que mi cliente tiene derecho al retroactivo pensional como lo ordenó el juez de origen, porque mi cliente no reclamaba dentro del proceso un doble pago de retroactivo, a raíz de que no venía recibiendo el pago de ninguna prestación. Como pruebas «DEFECTUOSAMENTE O MAL APRECIADAS Y PRUEBAS NO VALORADAS QUE REPOSAN EN EL EXPEDIENTE», enumeró las siguientes, indicando de cada una cuál es su contenido, si el Tribunal la apreció mal o no la valoró y, en algunos casos, si tuvo incidencia en la decisión criticada: La Resolución n.º GNR 262542 del 18 de octubre de 2013, de la que afirma que fue mal apreciada por el Tribunal, en cuanto este dijo que en esa decisión se incluyó en nómina Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 8 a la pensionada a partir de enero de 2014, pero no advirtió que en la parte considerativa de ese acto administrativo se indicaban ciertas condiciones para el pago de la prestación, bajo la idea de que se trataba de una servidora pública.
El error, entonces, consiste en que la lectura de esta resolución le impidió adquirir la certeza de que a la actora no le fue cancelada suma alguna, por estar suspendida su inclusión en nómina. La Resolución n.º GNR 274962 del 2 de agosto de 2014, mal apreciada por el juzgador de segundo grado, deja en claro que el pago de la pensión seguía suspendido, alegando que la beneficiaria era servidora pública, con lo que debía retirarse del servicio para recibir las mesadas, luego, si el ad quem la hubiese analizado correctamente, se habría dado cuenta de dicha suspensión de la inclusión en nómina.
La Resolución n.º VPB 68654 del 30 de octubre de 2015, en cuya parte considerativa, mal apreciada por el juez de segunda instancia, se insiste en no cancelar retroactivo alguno ante la falta de demostración de la fecha de retiro presentada por parte del empleador, luego, se seguía condicionando el pago de la pensión a la terminación del nexo laboral y eso no lo advirtió el sentenciador.
La Resolución n.º GNR 293829 del 5 de octubre de 2016, de la que afirma, en líneas generales, que en su primera hoja (f.º 87), ordena la inclusión en nómina de la pensión, por estar en suspenso hasta entonces, mediante los anteriores proveídos; luego su texto refiere solicitudes Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 9 elevadas por la actora el 8 de julio de 2016, el 19 del mismo mes y el 26 de agosto del mismo año, en las que se imploraba la inclusión en nómina de pensionados, así como la acción de tutela fallada por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, donde se ampara el derecho de petición referido al reclamo expuesto.
De esta, señala: «No se entiende, como el juzgador de segunda instancia, obvia la prueba, existiendo el documento y los demás singularizados, donde se comprueba el viacrucis que tuvo que pasar la actora para poder disfrutar su derecho pensional y estar en definitiva incluida en nómina». Además, ese documento da cuenta de la carta de Telebucaramanga, fechada el 9 de enero de 2014, donde se sostiene que los empleados de esa empresa son particulares y solicita a Colpensiones no condicionar el ingreso efectivo a nómina de las pensiones de ellos.
Este aserto le hubiese dado al juzgador la certeza de que no se había llevado a cabo la efectiva autorización de pago, por el condicionamiento de demostrar el retiro del servicio, cuando la recurrente no era empleada pública y, «por ende, podía recibir salario y pensión». En punto de la Resolución n.º VPB 42999, del 30 de noviembre de 2016, muestra que en esta se resuelve el recurso de reposición formulado contra la n.º GNR 293829, reiterando los considerandos de los anteriores actos de poder gubernativo, en cuanto a la situación de suspensión pensional ya comentada.
Expone que no era lógico que el juzgador concluyera que ya venía recibiendo mesada Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional y a la misma vez, que solicitara el 8 de julio de 2016 la inclusión en nómina. También analiza pruebas que, aunque reconoce que no son calificadas, por serlo las antes reseñadas, con las que deslumbra un error fáctico, las siguientes deben ser tenidas en cuenta para una adecuada resolución de la demanda de casación. En ese sentido, asegura que también desconoció el juez colegiado que Telebucaramanga, el 9 de enero de 2014, en derecho de petición radicado bajo el número 2014- 187246, solicitó que, por ser empresa privada, no se condicionara la inclusión en nómina a sus trabajadores para disfrutar de la pensión de vejez, de manera que la desatención de Tribunal frente a esa solicitud incidió en la comisión de los errores que generaron la manifestación de que el disfrute pensional se había hecho efectivo desde enero de 2014, lo que no era cierto.
Evoca un desprendible de pago emitido por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de la encartada, para el periodo de julio de 2015, donde aparece que la prestación «se encontraba en estado: SUSPENDIDO», que valida el reproche formulado al sentenciador, que no valoró este elemento de prueba. Hace alusión a la solicitud de conciliación extrajudicial de la misma exempleadora en trámite elevado contra Colpensiones, en la que busca que la última no condicione la inclusión en nómina de los trabajadores de Telebucaramanga, por ser del sector privado.
El mecanismo Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 11 de solución de conflictos subsiguiente fue adelantado el 30 de julio de 2015, lo que debiera permitir concluir que, a esa fecha, la recurrente no gozaba de la pensión. En el mismo carácter, refiere otra certificación de la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones que muestra que en diciembre de 2015 la pensión otorgada a ella estaba «SUSPENDIDA», lo que da razón de que para ese momento no se había materializado la inclusión en nómina.
Menciona una ficha técnica para conciliación extrajudicial, elaborada por Colpensiones, en la que se prueba el conflicto entre las personas jurídicas ya mencionadas frente al caso de Luz Marina Villamizar Carrillo, por la inconformidad de la empleadora frente al pago de la pensión a partir de noviembre de 2013, por haberse supeditado su inclusión en nómina pensional al retiro del servicio, con el argumento de que la convocante era empleada pública, situación que tampoco fue considerada por el Tribunal.
En ese mismo orden, da cuenta de la certificación n.º 14982 de la Secretaría Técnica del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de Colpensiones que señala que en el aplicativo de nómina de la entidad se evidenció el ingreso a nómina de la solicitante, pero con el registro de «SUSPENDIDO», hasta que se acreditara el retiro definitivo del servicio.
Bajo idéntico análisis, menciona la carta de respuesta de PQRS con radicación 2016 779-2005, fechada el 8 de julio Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 12 de 2016, donde se evidencia que Colpensiones requiere que se aporte la solicitud escrita en la que se indique documento de retiro definitivo, acto administrativo de pensión, documento de identidad de la afiliada ampliado al 150 %, prueba que no fue tenida en cuenta en la providencia recurrida y que indica que, aún para esa fecha, no se había hecho efectivo el pago de nómina de la prestación de vejez.
Expone que en una certificación emitida por Telebucaramanga, Área Subgerencia Gestión de Nómina, aportada al juzgado el 17 de abril de 2017, entre folios 93 al 95, se acredita la relación laboral especificando que esta terminó el 7 de julio de 2016 y que el aporte a pensiones se suspendió desde junio de 2013 por cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación. En conjunto con las demás pruebas, indica que la valoración de esta incide en determinar que, al menos hasta la fecha de su expedición, no se le estaba pagando la pensión, dada la traba en la que insistía la demandada.
Por último, devela que, en la carta que presentó ante Colpensiones con el número de radicación 2016 7792005, del 7 de julio de 2016, no valorada por el juez de segundo grado, se evidencia que informó que en esa misma fecha finalizó la relación de trabajo con Telebucaramanga, ante los condicionamientos presentados, y que venía realizando peticiones a Colpensiones, con la finalidad de que se resolviera su solicitud de inclusión en nómina.
Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Para la oposición, la cuestión jurídica radica en determinar si el reconocimiento del retroactivo era válido a partir de la inclusión en nómina de enero de 2014, o a partir de la desvinculación, sucedida en el año 2016. Luego, estima que a esa pregunta subyace una cuestión de derecho, que no podía atacarse por la vía indirecta, relativa a diferenciar los fenómenos de causación y disfrute de la mesada, que han sido interpretados y definidos por la jurisprudencia de esta Corte.
Seguidamente indica que Colpensiones actuó correctamente al exigir la «efectiva desvinculación», con la que se definía el lapso del retroactivo pensional tal y como lo dispuso el fallador de la consulta. Agrega que, para los trabajadores particulares, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 se refiere a la desafiliación del régimen, haciendo alusión al retiro definitivo del Sistema General de Pensiones, salvo el evento en el cual, reunidos los requisitos para la pensión, el afiliado decida dejar de cotizar y continuar laborando para el empleador privado, caso en el cual se mantiene su obligación de hacer aportes al sistema general de salud y al de riesgos laborales.
En cambio, para los servidores públicos el retiro del servicio es necesario, cuando vayan a percibir las mesada pensionales, como lo han establecido esta corte y la Constitucional. Para finalizar, indica que, de no tenerse en cuenta la fecha de desvinculación laboral, se incurre en el Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 14 otorgamiento de un beneficio desproporcionado a favor de los laborantes privados, quienes podrían seguir recibiendo una remuneración y las mesadas pensionales, a la par, cuando ello desvirtúa el concepto de la pensión como reemplazo del salario.
VIII. CONSIDERACIONES En punto de los periodos adeudados por Colpensiones, a título de retroactivo pensional, el Tribunal fundamentó su decisión en que la entidad incluyó en nómina de pensionados a la actora «a partir del mes de enero del año 2014, como consta en la Resolución GNR 262542 DEL 18 de octubre de 2013», lo que le bastó para limitar los pagos adeudados al lapso comprendido entre el 1 de julio de 2013 y el 31 de diciembre del mismo año, y no hasta el 30 de septiembre de 2016, siendo este el único aspecto que se pone a consideración de la Corte.
La censura radica su inconformidad en que, al no valorar los elementos probatorios enunciados, o al evaluarlos con error, el ad quem le restringió indebidamente su derecho a percibir todas las mesadas que dejó de disfrutar, dado que después del reconocimiento pensional, sin legal motivo, solo pudo percibir las mesadas pensionales a partir de octubre de 2016.
El problema jurídico que debe resolver la Corte se contrae a determinar si el fallador incurrió en las equivocaciones fácticas que se le endilgan, al considerar que Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 15 la inclusión en nómina se hizo efectiva en enero de 2014 y, por ende, no confirmar que lo adeudado por concepto de retroactivo de la pensión de vejez correspondía a las mesadas causadas desde julio de 2013 hasta septiembre de 2016.
Ahora, frente al argumento de la entidad replicante, que señala que la vía elegida es incorrecta, por tratarse de una controversia de orden jurídico relacionada con la diferencia entre causación y disfrute pensional, es necesario advertir que esa crítica es desacertada, pues la definición de la temporalidad del retroactivo es un aspecto que se determina, en este caso, con la valoración de la prueba, dado que no se debate que el derecho quedó causado desde el 3 de noviembre de 2012, como puede verse en la Resolución n.º GNR 262543 del 18 de octubre de 2013 (f.º 16 vuelto), sino que su disfrute lo supeditó Colpensiones a la supuesta necesidad del retiro del servicio, cuestión que, para efectos del recurso, quedó por fuera del debate, pues es un hecho ya aceptado ante esta sede que la demandante no era servidora pública, por lo que era impertinente aplicar a su caso el requisito de retiro del servicio contemplado en el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, sino que bastaba con la demostración de su desafiliación del sistema (artículo 13 ibidem).
En este punto, cabe recordar que esta corporación enseñó, en la providencia CSJ SL1619-2021: De otro lado, cabe destacar, que en sentido concordante con el articulo 13 del Acuerdo 049 de 1990, el inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la Ley 797 de 2003, declarado exequible mediante la sentencia CC C- 529-2010 invocada por el censor, dispone que la obligación de cotizar al sistema general de pensiones, cesa en el momento en Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 16 que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando este se pensione por invalidez o anticipadamente, pero no dispone ninguna limitante en cuanto al vínculo laboral que exista para ese momento y, tampoco, impide que se reclame el reconocimiento de la pensión de vejez, aunque se mantenga vigente la relación de trabajo, a partir del momento en que cesan los aportes (CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206).
Dicho en otros términos, la aludida norma consagra que una vez el afiliado reúne los requisitos legales de edad y densidad de cotizaciones, puede acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, esto es, solicita su reconocimiento o muestra voluntad ineludible de cesar los aportes o desde la fecha de su retiro o desafiliación del sistema.
Sin embargo, es preciso aclarar, que, si bien el derecho se causa a partir del cumplimiento de los requisitos legales de edad y densidad de cotizaciones, su efectivo disfrute solo se inicia cuando se encuentra retirado del sistema, caso en el que comenzará a percibir la prestación. Como puede verse, la desafiliación del sistema pensional es aplicable a los trabajadores del sector privado y a los independientes y no comporta la cesación del servicio activo.
En cambio, este último, el retiro del servicio, es exigible a los servidores públicos, como se dijo en la providencia CSJ SL2607-2021: Frente a los reproches endilgados por la censura en los cargos, esta Corporación se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no con anterioridad.
Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 17 Definido ese panorama, considera la Sala que la razón está de parte de la recurrente, pues el Tribunal no observó que en la Resolución n.º GNR 293829, expedida por Colpensiones el 5 de octubre de 2016 (f.os 120 a 129), aparece establecido que, con el reconocimiento pensional decidido en el acto administrativo n.º GNR 262542 de 2013, si bien se otorgó la pensión de vejez a la ahora impugnante, «efectiva a partir del 01 de noviembre de 2013», se dejó en suspenso su pago, «por tratarse de un servidor público (sic)», y que solo a raíz de un trámite de tutela incoado por la demandante, la entidad accionada, en aquella resolución de 2016, ordenó el ingreso a nómina de pensionados a partir del mes de octubre del mismo año (f.º 129), por considerar que en la historia laboral aparecían cotizaciones válidas hasta el ciclo de junio de 2013, sin reflejar la novedad de retiro.
Con ello, a pesar de que era claro que la demandante no recibió la pensión sino hasta octubre de 2016, limitó el retroactivo hasta diciembre de 2013, dando por probado, sin estarlo, que para enero de 2014 la accionante ya percibía la prestación. En otras palabras, el ad quem no advirtió que, del contenido de la resolución del 5 de octubre de 2016, lo que se desprende es que hasta ese entonces la accionante aún no disfrutaba del derecho pensional ya reconocido, pero dejado en suspenso en el año 2013, el que ella no pudo percibir, primero, so pretexto de que era servidora pública, y luego, ante la ausencia del requisito de desafiliación del sistema.
Con ello, el juzgador de la consulta pasó por alto, sin razón, que las mesadas pensionales no podía haberlas empezado a disfrutar la actora «a partir del mes de enero del año 2014», Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 18 conforme a la Resolución n.º GNR 262542 del 18 de octubre de 2013 (f.os 14 vuelto a 18), pues aunque en esta última se dijo que se incluiría el derecho pensional en la nómina del primer mes de 2014, la efectividad de la orden se supeditó a que el empleador de la afiliada informara «la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio» (f.º 17), como si se tratase de una servidora pública.
En este acto administrativo se advirtió: Si dicha acreditación no se recibe por Colpensiones en el término señalado, se continuará con el trámite de inclusión en nómina. 4. […], si por el contrario el empleador opta por la continuidad del vínculo laboral deberá indicarlo en comunicación escrita a Colpensiones dentro del término señalado en el literal anterior y se procederá al retiro inmediato de la prestación de la nómina de pensionados.
Ahora, un cabal estudio de la documental adosada al expediente habría llevado al fallador plural a ver que dicha decisión administrativa fue recurrida en reposición, resuelta mediante la Resolución n.º GNR 274962 del 2 de agosto de 2014 (f.os 20 a 22), que confirmó la anterior, en lo que interesa, bajo el argumento de que no bastaba la «desafiliación del sistema general de pensiones», sino que la empresa aportante tenía que presentar una fecha cierta de retiro del servicio, lo que es claro que nunca ocurrió, porque la demandante debió elevar una serie de peticiones posteriores, por ejemplo, la del 7 de julio de 2016, dirigida a Colpensiones (CD, folio 72), en la que anunciaba la renuncia a su cargo en Telebucaramanga y reiteraba la petición de inclusión en nómina.
Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 19 Según lo dicho, fue en el año 2016 que la pensionada pudo obtener el goce de sus mesadas, pese a que su desvinculación del sistema pensional operó en el mes de junio de 2013, como consta en la certificación emitida por la empleadora Telebucaramanga (f.os 93 a 95), que se corrobora con la historia laboral vista a folios 66 a 69, aún cuando una novedad de retiro se radicó en el mes de marzo del mismo año y luego, sin razón aparente, la empresa aportante cotizó el periodo «201306», situación de la que se valió Colpensiones para entender que, luego de ese último ciclo, no existía una formal dejación de la calidad de aportante, certificada en los términos que consideraba válidos para tal efecto.
En ese sentido, se equivocó el Tribunal al no analizar los elementos probatorios indicados, que, en su conjunto, dejan ver que la aparente inclusión en nómina del mes de enero de 2014 nunca se materializó, y que, a pesar de estar causado el derecho, cuando menos desde julio de 2013, solo pudo percibir sus mesadas a partir de octubre de 2016.
Cabe advertir que la excusa enarbolada por la accionada para no pagar la pensión desde julio de 2013, referida a la condición de servidora pública de la demandante, quedó refutada por el derecho de petición del mismo empleador (f.os 42 a 43), radicado en Colpensiones el 10 de enero de 2014, en el que manifiesta, en relación con el caso de Luz Marina Villamizar Carrillo, y con base en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994: Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 20 De conformidad con el marco normativo vigente, nos permitimos solicitar a Colpensiones no condicionar el ingreso efectivo a nómina de las pensiones de vejez de Ninguno de nuestros empleados, por cuanto los empleados de la Compañía son empleados particulares y no empleados públicos […].
Agradecemos se revise esta inconsistencia en el menor tiempo posible […]. Con lo anterior también se tiene un indicio que confirma que la demandada no empezó a pagar la pensión desde enero de 2014, pues para ese entonces la empleadora seguía insistiendo en que no debía reportar la dejación del cargo de Luz Marina Villamizar Carrillo, dado que se trataba de una trabajadora particular, quien no estaba obligada a renunciar para poder gozar de la prestación. A pesar de que el Tribunal no objetó el contenido de esa prueba, su no apreciación refuerza la tesis de que resultó errada la decisión criticada, pues el juez colegiado se limitó a ver que en la Resolución n.º GNR 262542 de 2013, se ordenó la inclusión en nómina de la pensión de Luz Marina Villamizar Carrillo a partir de enero de 2014, sin reparar en toda la prueba documental que demostraba que esa orden administrativa no llegó a cumplirse y que, en efecto, la pensión solo la pudo disfrutar desde el mes de octubre de 2016, conforme a la Resolución n.º GNR 293829, de ese mismo mes y año. Por las razones advertidas, y sin que sea necesario acudir al examen de la restante prueba denunciada, dado que con la mayoría de esos elementos se corrobora la conclusión alcanzada, se quebrará la sentencia del ad quem Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 21 en cuanto al único aspecto que delimitó su estudio en la esfera casacional, esto es, la extensión temporal del retroactivo pensional solicitado por la parte demandante, hoy recurrente.
Sin costas en el recurso extraordinario, dado el éxito del cargo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones expuestas en sede casacional bastan para confirmar lo decidido por el juzgador de primer grado en el punto estudiado, pues con lo razonado en precedencia resulta incuestionable que el retroactivo pensional debe ser pagado por Colpensiones a lo largo de todo el periodo que definió el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de aquel juez, es decir, desde el 1.º de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016.
En cuanto a las demás decisiones del a quo, ha de estarse a lo resuelto por el Tribunal, dado que el alcance de la impugnación extraordinaria delimita la materia de esta decisión al punto ya examinado. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete Radicación n.° 80449 SCLAJPT-10 V.00 22 (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MARINA VILLAMIZAR CARRILLO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto modificó el ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y condenó a la entidad demandada a pagar el retroactivo pensional entre el 1.º de julio de 2013 y el 31 de diciembre del mismo año, en suma igual a $10.369.494.
En lo demás, no se casa. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado, en cuanto dispuso que el retroactivo pensional a favor de la demandante y a cargo de Colpensiones debía pagarse desde el 1.º de julio de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2016 y en la suma allí dispuesta. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ