CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60435 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2840-2018 Radicación n.° 60435 Acta 22 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISABEL VÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES ISABEL VÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para solicitar que se declarara la existencia de un contrato realidad, a partir del 7 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003, cuando terminó la relación y, en consecuencia, se reliquidaran las cesantías definitivas, sus intereses, la compensación de vacaciones, las primas de navidad, de servicios legal y extralegal, la de vacaciones, el pago de lo ordenado por concepto de horas dominicales y festivas laboradas a través de la Resolución n.° 530 del 23 de febrero de 2006, sanción moratoria, auxilios de alimentación y oftalmológico (f.° 1 y 2, cuaderno principal).
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculada al ISS, como trabajadora oficial, desde el 7 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003; que el último cargo desempeñado fue el de auxiliar de servicios asistenciales, Grado 14, en la Unidad Hospitalaria de Los Andes; que el 23 de junio de 2006, presentó una reclamación administrativa, para que le fueran reconocidos y pagados los recargos por trabajo en domingos y festivos, factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales; que esa petición fue resuelta mediante Resolución n.° 530 del 23 de febrero de 2006, que ordenó reconocerle y pagarle los recargos correspondientes a los años 2001 y 2002, por valor de $2.961.274; que, no obstante, la demandada no realizó la reliquidación de prestaciones que correspondía, quedando plasmada su mala fe, porque, adicionalmente, el pago de los recargos se efectuó una vez terminada la relación laboral; que estuvo afiliada al sindicato y es beneficiaria de la convención colectiva laboral, pero que no le fue reconocida la anualidad de auxilio de alimentación prevista en su cláusula 56 (f.° 2 a 5, ibídem).
Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la vinculación y el último cargo desempeñado por la accionante, pero precisó, que fue entre el 14 de julio de 1997 y el 25 de junio de 2003; que mediante Resolución n.° 530 de 2006, reconoció el pago de dominicales, festivos y día de la seguridad social a la actora; que mediante Resolución n.° 3192 de 2007, reconoció y pagó los reajustes de cesantías, intereses sobre estas, primas de servicios y de vacaciones, así como la compensación de vacaciones; que el auxilio de alimentación no está contemplado en el acuerdo integral suscrito entre el ISS y sus trabajadores.
En su defensa, propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, buena fe y prescripción (f.° 152 a 156, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: Declarar dentro del proceso ordinario de ISABEL VÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 7 de diciembre de 1994 hasta el 25 de junio de 2003, por lo expresado en la parte motiva del fallo.
SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de cobro de lo no debido y demostrada en forma parcial la excepción de prescripción por concepto de primas legal, extralegal, prima de vacaciones y vacaciones causadas del 23 de junio de 2003 hacia atrás.
TERCERO: Condenar a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL (sic), a cancelar a favor de la demandante ISABEL VÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ, por concepto de prestaciones legales y extralegales inherentes a su contrato de trabajo, los siguientes valores que deben ser debidamente indexados al momento del pago, así: · Primas de servicio legal, vacaciones y primas de vacaciones $1.114.667,53 · Reliquidación de cesantías e intereses a las cesantías $5.366.669,94.
CUARTO: Condenar en costas a la parte demandada […]
QUINTO: Fijar como valor de las agencias en derecho […] (f.° 297 a 302, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por ambas partes, fue resuelto por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que, a través de proveído del 30 de marzo de 2012, revocó los numerales 3º, 4º y 5º de la sentencia apelada y la confirmó en lo demás (f.° 403 a 421, cuaderno principal).
Consideró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, hasta el 25 de junio de 2003, cuando, por escisión de la vicepresidencia de salud de la demandada, se dio paso a la creación de la ESE José Prudencio Padilla, motivo por el cual, la indemnización moratoria no es procedente, pues la vinculación no finalizó el 25 de junio de 2003, sino que la demandante pasó a la ESE como empleada pública, sin solución de continuidad.
En relación con la exigibilidad de derechos laborales de los servidores de la demandada, que pasaron a la nueva empresa social del estado, citó un pronunciamiento del Tribunal del 30 de septiembre de 2011, radicación 39.950-A del que afirmó guardaba analogía con el caso en estudio y del cual infirió, que el ISS tuvo a su cargo los derechos laborales consagrados en la ley y la convención, que eran exigibles a la fecha de sustitución de empleadores, entre los cuales no se cuenta el auxilio de cesantía, sus intereses, las primas de servicio legales o extralegales y la compensación de vacaciones, en la medida que estos solo son exigibles a la terminación del contrato, al igual que la indemnización moratoria (f.° 403 a 420, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, En cuanto por su numeral 2º revocó los numerales 3º, 4º y 5º de la sentencia del Juzgado, declaró probada la excepción de buena fe, para que, en su lugar, en sede de instancia, confirme los numerales citados, revoque la declaratoria de demostración de la excepción de buena fe y condene a la indemnización moratoria (f.° 12, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente por la demandada (f.° 42, ibídem ). VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por violar indirectamente la ley sustantiva, por aplicación indebida, de los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 17 del Decreto 1750 de 2003, 19 y 20 del Decreto 797 de 1949, que reglamentó la Ley 6ª de 1945, en relación con los art. 467 y 476 del CST, quebranto que se produjo a través de los siguientes errores de hecho, que calificó de evidentes: 1º Dio por demostrado, sin estarlo, que por pasar la trabajadora el 26 de junio de 2003 a prestar servicios a la ESE José Prudencio Padilla, no tenía derecho a que se le liquidaran las cesantías, los intereses sobre las cesantías, las primas de servicio y los dominicales y festivos laborados. 2° Dio por demostrado, estándolo, que como por resolución el ISS ordenó el reconocimiento de dominicales y festivos a favor de la actora, presumió que la ESE José Prudencio Padilla los había cancelado. 3º No dio por demostrado, estándolo, que el ISS no obró con buena fe, durante la relación laboral.
Afirma, que el Juez de la alzada incurrió en los anteriores errores fácticos, por la equivocada valoración de las Resoluciones n.° 530 del 23 de febrero de 2006 y 3192 del 28 de junio de 2007; los contratos de prestación de servicios; el contrato de trabajo y la convención colectiva de trabajo incorporada al expediente; que el Tribunal se equivocó porque el ISS, en el Acto Administrativo n.° 530 del 23 de febrero de 2006, le reconoció unos valores por concepto de dominicales y festivos, sin que se pueda presumir que fueron pagados por la ESE José Prudencio Padilla, pues no hay recibo o constancia de pago que así lo acreditara.
Dice, que con la Resolución n.° 3192 del 28 de junio de 2007, con la cual se reliquidaron las cesantías, intereses, primas legal, extralegal y de vacaciones más el respectivo descanso anual remunerado; se reconoció por el ISS que, el 23 de junio de 2003, dejó de prestar servicios y, por tanto, es merecedora de los reajustes que se reclaman en el proceso, documento que fue desconocido por el segundo juzgador; que no obra prueba alguna que demuestre que la entidad demandada hubiera aducido o se excusara por no haberle cancelado estos reajustes al momento en que terminó su contrato de trabajo, motivo por el cual debió el Tribunal condenar al pago de salarios por concepto de dominicales y festivos, cesantía, intereses a la misma, vacaciones e indemnización moratoria por falta de pago.
Concluye que, No existe razón lógica tampoco para que se aduzca, como lo advierte el sentenciador de la segunda instancia, que como la actora pasó de ser trabajadora oficial el 26 de junio de 2003, a empleada pública, no tenía derecho a que se le liquidaran sus prestaciones sociales y se le cancelaran sus salarios, pues debe tenerse en cuenta que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE José Prudencio Padilla son entidades totalmente distintas y por ende, con patrimonio y obligaciones propios e independientes, además de tener nómina de personal distinta.
Por eso, desde ahora se pide a la Honorable Corte que al revisar este asunto verifique que es distinto a otros que han salido frente a la misma entidad demandada, pues en este hay un reconocimiento expreso en las aludidas resoluciones que demuestran la deuda laboral del ISS frente a la actora. Amén que, repito, buena fe no hubo de parte del ISS en que se expusiera las excusas para su comportamiento deficitario prestacional y salarial (f.° 11 a 16, cuaderno de casación).
VII. RÉPLICA Manifiesta, que como la sentencia se cimentó en los documentos acompañados con la demanda y las declaraciones de los terceros, era imperativo para la censura detallar todos los medios que integran el haz probatorio y cotejarlos para establecer la realidad objetiva que fluye de los elementos de juicio, sobre los que versa la demanda y el sentido errado que a ellos les dio el ad quem; que la sentencia se profirió conforme al reiterado sentir de la Sala de Casación Laboral, en cuanto al comportamiento que el D 1750 de 2003 le impuso al ISS, por manera que debe entenderse que la relación laboral de la demandante continuó de manera ininterrumpida, que no hubo terminación del vínculo, de suerte que no habría lugar para el resarcimiento de perjuicios, aún en el caso de que en « sentencia de reposición», la Sala optara por confirmar las condenas despachadas en primera instancia (f.° 36 a 41, ibídem ).
VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite, dentro del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación « per saltum » del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite la Sala a lo anterior, porque la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que conspiran contra su estimación. En efecto, el cargo incurre en la impropiedad de traer al escenario del recurso hechos nuevos, no formulados en la demanda gestora, ni debatidos en las instancias.
Tal es el alegato demostrativo del yerro segundo, consistente en que las resoluciones con las cuales el ISS liquidó las horas extras y reliquidó cesantías e intereses a la accionante, no fueron cumplidas, porque estos créditos no se pagaron cuando dicha situación no fue objeto de debate en las instancias, pues en los hechos 5º a 7º de la demanda, se menciona que en la Resolución n.° 53 del 23 de febrero de 2006, se ordenó reconocer y pagar los recargos por trabajo habitual en domingos y festivos, causados entre los años 2001 y 2003, empleando la información en ella contenida para efectuar el cálculo de lo que consideraba era su salario promedio, y afirmar « quedando así plasmada la mala fe de la demandada al reconocer y pagar a la accionante los recargos por trabajo en domingos y festivos y no hacerlo así en cuanto a la reliquidación […]» (f.° 4, cuaderno principal), y sin hacer mención a la Resolución n.° 3192 de 28 de junio de 2007, la que es introducida al litigio por la demandada al contestar el hecho cuarto, con la afirmación de que correspondía a la reliquidación de cesantías, intereses, prima de servicios, de vacaciones y el respectivo descanso anual remunerado, que había sido pagado (f.° 152, ibídem ).
Respecto de la aducción de hechos nuevos en casación, como defecto de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, la Corte ha adoctrinado lo siguiente, en la sentencia CSJ SL10559-2017, que reiteró la CSJ SL6076-2016: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
Además, al formular el cargo único, la recurrente acusa la sentencia del Juez de la apelación de que, sin razón lógica, hubiera establecido que al 26 de junio de 2003, cuando pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, no tenía derecho a la liquidación definitiva de sus prestaciones y salarios, desconociendo que se trata de entidades totalmente distintas, con patrimonio, obligaciones propias e independientes y nómina de personal distinta; argumento jurídico que se plantea en el primer yerro fáctico y se desarrolla de manera conjunta con la objeción a la valoración de las resoluciones administrativas aportadas al debate, con el que, por lo visto, se incurre en una mixtura de vías de ataque, que repudian las formas mínimas que debe tener el medio de impugnación extraordinario.
En efecto, se pasa por alto la censura, la regla establecida por la jurisprudencia laboral, según la cual quien acude al recurso extraordinario de casación, debe evitar mezclar, en un solo cargo, las sendas de ataque propias de la causal primera, es decir, la directa y la indirecta, en vista de que ambas son autónomas e independientes, dueñas de perfil propio, que reclaman ser aducidas en casación, a través de cargos independientes, puesto que en la primera la trasgresión normativa denunciada se aduce con prescindencia de cualquier debate fáctico y probatorio, mientras que en la segunda la infracción de la ley se acusa como resultado de que el Tribunal, al sentenciar el caso, dejó de apreciar o valoró mal pruebas calificadas, que precipitaron que incurriera en yerros fácticos notorios, o dio por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, que exige para el efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, y también cuando deja de apreciar una prueba de este talante, siendo del caso hacerlo (error de derecho).
Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.
Ahora, si se obviaran las falencias formales atrás evidenciadas, y se asumiera el estudio del cargo, de todas maneras no podría salir airoso, por cuanto, respecto de los contratos de prestación de servicios, del de trabajo y de la convención colectiva, no es predicable que el Tribunal los haya apreciado equivocadamente, como se anuncia a folio 14 del cuaderno de casación, pues lo cierto resulta ser que frente al tema específico no hubo pronunciamiento sobre ellos, razón por la que es predicable que mal pueden haber sido percibidos con error.
Además, omitió la censura alegar sobre la incidencia de esas probanzas en la estructuración de los errores fácticos que le atribuye a la sentencia confutada, y respecto a la forma como condujeron al ad quem a la trasgresión normativa denunciada, no obstante la exigencia que al respecto contienen los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS.
Respecto a ese defecto de la acusación, la Corte, en la sentencia CSJ SL8626-2014 señaló: (…) se precisa que la sola acusación de la valoración errática de unas pruebas, fundamentada en razonamientos jurídicos, no es suficiente ni eficiente para que se amerite el estudio de fondo por la Sala, sino que es necesario desarrollar en la demostración las contradicciones evidentes que el recurrente estima se presentaron entre las inferencias fácticas del ad quem y el contenido probatorio respecto de medios calificados, como lo tiene enseñado la jurisprudencia de vieja data, así: Como lo ha dicho por muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037).
Finalmente, acierta la réplica al sostener que la decisión que se impugna acoge la abundante jurisprudencia de esta Corporación, en la que se ha precisado, que en los casos en que, por razón de la escisión del ISS los servidores públicos pasaron automáticamente a las ESE creadas por el Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad, no hubo una terminación del vínculo laboral, a pesar del cambio de naturaleza de quienes pierden la condición de trabajadores oficiales y adquieren la de empleados públicos, sin que en el presente caso se observe alguna circunstancia especial para acoger la solicitud de la recurrente de inaplicar dicho criterio, circunstancia que también impide abordar el tema de la indemnización moratoria, en la medida que no hay acreencias a su favor, que se le adeuden.
En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL1670-2016, sostuvo la Corporación lo siguiente, en lo atinente a lo expuesto: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.
Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui géneris al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades «sin solución de continuidad» como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, atendiendo que la acusación no salió airosa y hubo réplica, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISABEL VÁSQUEZ DE GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 11