SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2838-2021 Radicación n.° 78279 Acta 023 Bogotá, DC, seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRISTALERÍA PELDAR SA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de mayo de 2017, en el proceso promovido por MIGUEL ANTONIO CASTILLO FARFÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, la cual se vinculó a la recurrente como litisconsorte necesario por pasiva.
I.
ANTECEDENTES Miguel Antonio Castillo Farfán llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que, previa la declaratoria de que sostuvo con Cristalería Peldar SA un contrato de trabajo desde el 12 de junio de 1979 hasta el 18 de julio de 2008, y que le asiste derecho a la pensión especial de vejez por haber Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 2 laborado más de 29 años en actividades de alto riesgo, se le condenara al reconocimiento y pago de la citada prestación, a partir de la última fecha señalada, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación de las sumas objeto de condena.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 30 de agosto de 1953; que laboró al servicio de Cristalería Peldar SA a través de contrato de trabajo a término indefinido, desde el 12 de junio de 1979 hasta el 18 de julio de 2008, fecha en que terminó por mutuo acuerdo; que durante el desarrollo de la labor encomendada estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas por 29 años, 1 mes y 26 días; que en el referido cargo le correspondía cumplir las siguientes funciones: […] Responsable por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza de materiales.
Como su nombre lo indica, ejecuta labores varias que deben realizarse en cualquiera de las dependencias de la planta; es un colaborador y ayudante de otras personas en toda clase de trabajos que le sean asignados. Labor que realizaba sin la exposición al calor […]». Que en cuanto al sitio donde debió cumplir el cargo de labores varias, conforme al documento originario de la empleadora denominado «HISTORIA OCUPACIONAL», lo hacía en diferentes áreas de la planta; que en cumplimiento de su cargo le correspondía empacar envase, coser cajas, barrer con escoba en seco, y asear con aire comprimido, etc.; que se desempeñó como ayudante general de almacén durante 258 meses, 25 días, y como tal cumplió funciones en toda la Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 3 planta, correspondiéndole revisar los pedidos de importación con el ingeniero supervisor que conocía los repuestos, dar el visto bueno, ubicar lo que era para el almacén, y llevar a las secciones en montacarga, así como repartir y ubicarla en los talleres donde correspondía; que en ejecución del referido cargo debía seleccionar el material que era para el almacén (materia prima, anillos de asbesto, maquinaria y repuestos para las mismas), además ejercía otras funciones como las relacionadas con descargue de materias primas, repuestos, etc., igualmente las concernientes al cambio de las mallas de las archas.
Señaló que en el desempeño de las funciones en el último cargo le correspondía hacer la recepción y reposición de los combustibles que utilizaba la empresa para el funcionamiento de la maquinaria, debiendo manipular crudo de castilla, entre otros, el cual es de benceno, catalogado como sustancia comprobadamente cancerígena, como lo establece el estudio Guillermo Fergusson, y los de 1988, 1992, 1994, 1996 y 2012, entre otros, elaborados por Peldar SA, el ISS y la ARP Suratep; que el horario de trabajo que debía cumplir como recepcionista de combustible en ejercicio del cargo, como ayudante general de almacén, fue de 7:30 a. m. a 5 p. m., no obstante, laboró horas extras hasta las 11:00 p. m.; que de acuerdo con la actividad económica de Cristalería Peldar SA, los estudios técnicos realizados, la clasificación de la ARP Suratep y el concepto emitido por Protección de Riesgos Laborales Seccional Cundinamarca y el Distrito Capital del Seguro Social, desarrolla una actividad Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 4 de alto riesgo, clasificada como tal en los Decretos 758 de 1990 y 1281 de 1994, modificado por el 2090 de 2003.
Agregó que por haber realizado los aportes al Sistema General de Pensiones por más de 15 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta que el número de semanas de cotización en pensiones suma más de 1250 semanas; que también la utilización del asbesto se pudo comprobar por intermedio de correspondencia y/o comunicación interna en Cristalería Peldar SA, distinguida con el n.° 25-DRI-0108 del 23 de septiembre de 1987, en la que se advierte sobre los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con tumor maligno en los pulmones; que otro estudio sobre contaminación por asbesto realizado por la ARP Suratep en el año 2005, mostró que se superaban los valores límites permisibles en la empresa donde trabajó; que los extrabajadores de aquella, José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno Santana, fallecieron como consecuencia del mismo tipo de cáncer ocupacional.
Resaltó que el referido cáncer, conocido como «mesotelioma pulmonar» o «mesotelioma pleural maligno», no es común en la población en general, el cual solo se produce por la exposición a los distintos materiales observados en el estudio Guillermo Fergusson, adicionalmente, se trata de los dos primeros casos reconocidos como de origen profesional en Colombia, tanto por la Junta Regional de Calificación de Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 5 Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, como por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y la ARP Suratep, hoy Sura SA; que la Agencia Internacional para Investigación del Cáncer (IARC), de la OIT, determina los valores permisibles para la exposición a estos factores de riesgo con un máximo de 8 horas de trabajo al día, y 48 a la semana, sin embargo, aquellas no fueron tenidas en cuenta por la empresa respecto a su labor, ya que por ser continua, superaba los límites permisibles, presentándose mucho trabajo sin descanso y tiempo extra.
Manifestó que se le calificó el origen de la enfermedad por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, mediante dictamen n.° 11333998 del 28 de abril de 2011, en el cual se estableció como diagnóstico «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», como de origen profesional, en el cual igualmente se consignó «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo»; que posteriormente la ARP a la que estuvo afiliado, con fundamento en lo previsto en el art. 142 del Decreto 019 de 2012, calificó en primera oportunidad su pérdida de capacidad laboral, a través de dictamen n.° 210550 del 14 de septiembre de 2012, con un porcentaje del 56.5%; que como consecuencia de ello se le reconoció una pensión de invalidez de origen profesional, con fecha de estructuración del 27 de diciembre de 2011, lo cual impugnó, por ello la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca a través de dictamen n.° 52090 del 21 de enero de 2013, confirmó su pérdida de capacidad laboral en el citado porcentaje, y lo revocó en cuanto a la Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 6 fecha de estructuración, quedando el 15 de enero de 2007, decisión que una vez recurrida, fue confirmada; que de acuerdo con el Decreto 1295 de 1994 la empresa está clasificada en riesgo IV para la parte administrativa, y V para la productiva; que el 8 de julio de 2012 elevó solicitud de pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá a través de auto del 3 de marzo de 2015, tuvo por no contestada la demanda por parte de Colpensiones. Así mismo, por medio de auto del 7 de mayo de 2015, ordenó vincular a Cristalería Peldar SA, como litisconsorte necesario por pasiva, quien al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del demandante, su vinculación laboral, el extremo temporal inicial, y las funciones que le correspondían en el referido cargo. Expresó que el extremo final del vínculo laboral fue el 13 de julio de 2008; que se suscribió acta de conciliación por medio de la cual se dio por terminado el contrato por mutuo acuerdo; que aquel desempeñó el cargo de labores varias desde el 12 de junio de 1979 hasta el 7 de octubre de 1985, y el de ayudante general de almacén, desde el 8 de octubre de 1985 hasta el 13 de julio de 2008; que nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de las labores propias de tales cargos, además, ninguna de las utilizadas en el proceso productivo de la Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 7 empresa estaban clasificadas como nocivas para seres humanos, según la Agencia Internacional de Investigación sobre el Cáncer; que de acuerdo con la historia ocupacional del actor, la labor de limpieza y aseo que ejecutó durante el lapso que desempeñó el cargo, las realizó con las manos, escobas, traperos, papel, pues la utilización de aire comprimido para esas tareas, estaba prohibida por la empresa; que el último cargo lo desempeñó en el almacén general; que aquel no tuvo contacto directo con combustibles; y que los trabajadores tienen un régimen de trabajo - descanso que permite la recuperación del organismo.
En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, condenó a Colpensiones a reconocer y pagarle al demandante la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, de conformidad con lo previsto en el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, a partir del mes de agosto de 2008, la cual será liquidada en sentencia complementaria, atendiendo a lo dispuesto en los arts. 21 de la Ley 100 de 1993 y 20 del citado acuerdo del ISS; y los intereses moratorios, a partir del 7 de Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 8 noviembre de 2013, y hasta que se pague efectivamente la obligación. Así mismo, condenó a Cristalería Peldar SA, a pagarle las cotizaciones adicionales entre agosto de 1994 y julio de 2008, conforme a lo dispuesto en los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin que sea de su cargo el pago de intereses moratorios sobre las mismas.
En providencia complementaria del 24 de enero de 2017, determinó el valor inicial de la pensión en la suma de $2.706.112,64, a partir del 1º de agosto de 2008. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 2 de mayo de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las demandadas, y del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, modificó la providencia de primer grado, en el sentido de precisar que la fecha de disfrute de la pensión especial por alto riesgo, es a partir del 1º de septiembre de 2013, con una mesada inicial de $2.336.095,62, por la cual se generó un retroactivo de $120.143.449,73, calculado de la referida fecha hasta el 30 de abril de 2017, sin perjuicio de las mesadas futuras; la revocó en cuanto a los intereses moratorios frente al retroactivo pensional, y en su lugar ordenó su indexación al momento del pago; la modificó en el sentido precisar que Cristalería Peldar SA deberá pagar las Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 9 cotizaciones adicionales, junto con los intereses moratorios de éstas; y, la confirmó en lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, indicó que se aprecia del contrato celebrado entre Miguel Antonio Castillo Farfán y Cristalería Peldar SA, que el vínculo laboral inició el 12 de junio de 1979, y que el primero prestó su servicio en el municipio de Cogua (Cundinamarca), desempeñándose inicialmente en labores varias que ejecutó hasta el 7 de octubre de 1985.
De la historia ocupacional del demandante, aportada por Cristalería Peldar SA (f.° 471 y ss.), dedujo que dicho cargo era responsable de la ejecución de trabajos sencillos, como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza, movimiento de materiales, y como su nombre lo indica, ejecutaba labores varias que debían realizarse en cualquiera de las dependencias de planta; igualmente extrajo de la misma, que aquel también fungió como ayudante general de almacén, desde el 8 de octubre de 1985 a la fecha de su retiro, en cuyo cargo era responsable por el suministro de materiales o repuestos a las diferentes secciones de la planta, recibiendo y clasificando dichos artículos, entre otros.
Afirmó que de lo anterior se concluye que, en los cargos ejercidos, el actor tenía que movilizarse por distintas áreas de esa planta, así fue ratificado por el testigo Héctor Alfonso Osorio Angarita. Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 10 Señaló que el demandante presentó como prueba, una serie de estudios realizados por diversas entidades en los que se lee que los empleados de la sociedad estaban expuestos a una serie de elementos nocivos para la salud.
Del estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson realizado en septiembre de 1991 - abril de 1992, dijo, que se concluyó que en la empresa «Sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias en los diferentes momentos de su procesamiento», entre ellos resaltó el polvo de sílice, asbesto, níquel y cromo, sustancias que señaló, producen cáncer pulmonar (f.° 128 y ss.).
Respecto del estudio ambiental de polvo realizado por el ISS del año 1988, para la empresa Cristalería Peldar SA, coligió, que en las áreas estudiadas se superaron los límites permisibles de partículas de polvo (f.° 117 y ss.); y del estudio elaborado por esa misma institución en 1991 (f.° 155 y ss.), dijo, que en él se determinó que la exposición a la sílice genera la enfermedad de silicosis, que se caracteriza por manifestaciones radiológicas pulmonares de aparición tardía, entre 15 y 20 años, advirtiendo que existe también la silicosis por fibrosis por polvos mixtos por inhalación de otros polvos.
En cuanto al estudio del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud realizado por el ingeniero Raúl Osorio en septiembre Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1992, sobre polvo, ruido y temperaturas en el ambiente empresarial (f.° 183 y ss.), expresó, que muestra que todo el personal que laboraba en la planta técnica, molinos, materias primas y planta de arena, estaba expuesto a concentraciones de polvos sílice, en proporción al tiempo de exposición real, por lo que recomendó entre otras medidas, revisar y corregir los mencionados escapes de polvo para disminuir el riesgo en los trabajadores que llegaran a contraer una silicosis de tipo profesional.
Tratándose del estudio del ISS de 1994 (f.° 201 y ss.), manifestó que se encontraron superados los límites de sílice; del realizado por Suratep en diciembre de 1996, en el que rindió un informe de evaluaciones ambientales (f.° 226 y ss.), aseveró, que concluyó que la empresa en el área de materias primas, durante el funcionamiento normal de diferentes secciones, se superaron los límites permisibles recomendados en el país, lo que representaba un riesgo aparente para los trabajadores, resaltando que es en la planta de arena donde se presentaba mayor riesgo para la salud del personal expuesto, identificando como principales causas de concentración, la falta de mantenimiento y de control en alguna parte específica de la sección, y que se advierte la proliferación de material peligroso en las diversas áreas de trabajo de la empresa.
Sostuvo que, de los citados estudios arrimados por el actor, se desprende que desarrolló actividades de alto riesgo para la salud, pues estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas, y aunque aquellos no se hicieron Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 12 particularmente para su puesto de trabajo, lo cierto es que en los dos cargos desempeñados tuvo contacto con las diferentes áreas de la empresa, donde acorde con ellos, estaba en conexión con aquellas, las cuales eran altamente cancerígenas.
Advirtió que no puede desconocer el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 28 de abril de 2011, en el que se le calificó con ocasión de un «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», determinándose como de origen profesional, en el que se encuentra entre sus conclusiones, que «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo», sustancia que es altamente cancerígena, y que así ha sido calificada incluso por la OIT en la Convención 162 de 1986, ratificada por Colombia a través de la Ley 436 de 1998.
Por ende, consideró que la exposición genera un riesgo para el trabajador, por lo que dicho dictamen resulta relevante, pues no puede decirse que ante la falta de calificación de la dependencia de salud ocupacional del ISS de la actividad del actor, deba desconocerse el mismo. Y que aunque de las pruebas aportadas por Cristalería Peldar SA se quiera desvirtuar que aquel no estuvo expuesto a esas sustancias, lo cierto es que su enfermedad se determinó como de origen profesional, por exposición a las mismas, lo cual no puede desconocerse.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 13 Precisó que además resulta relevante, que la jurisprudencia ha determinado que, para demostrarse la exposición a factores de riesgos en el trabajo, existe libertad probatoria; para el efecto relacionó la sentencia CSJ SL, rad. 31745 de 2007, reiterada en la CSJ SL, rad. 47244 de 2016 (sin indicar en ambas, el mes y año).
Concluyó que en el tiempo en el que el demandante laboró para Cristalería Peldar SA, del 12 de junio de 1979 a julio de 2008, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, y como consecuencia desarrolló actividades de alto riesgo para su salud, por lo que en efecto le asistía derecho a la pensión especial de vejez. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cristalería Peldar SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque las condenas impuestas por el juez de primer grado, y en su lugar la absuelva de las pretensiones. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, siendo replicados solo por el demandante, pues aunque Colpensiones se pronunció al respecto, lo hizo expresando conformidad con la recurrente.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 13, 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 de 1990; 4, 5, 8 del Decreto 1281 de 1994; 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 2090 de 2003; 7 y 9 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, como violación medio, por aplicación indebida los arts. 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CGP (164 y 167 del CGP). Indica que al respecto el Tribunal incurrió en el error de derecho, de dar por demostrado por conducto de distintos medios de prueba no autorizados para el efecto, que el demandante durante su relación con Cristalería Peldar SA, había estado expuesto a sustancias cancerígenas.
Lo anterior, porque el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en su parágrafo 1º, exige para la demostración de cualquiera de los eventos que configuran actividades de alto riesgo, la calificación por las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones), previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de exposición. Dicha prueba se echa de menos en el expediente, aunque hay otro documento parecido, pero no igual, ni es el mismo, pero el juez colegiado aunque se percató de la inexistencia de aquella, desestimó tal circunstancia, por lo que dio por demostrada su exposición a sustancias Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 15 cancerígenas en forma permanente, habitual o intensa, «por medio probatorio no autorizado por la ley», como reza el art. 87 del CPTSS modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, y en tal actuación radica el pregonado error de derecho.
Afirma que el ad quem para construir sus conclusiones fácticas sobre la exposición del actor a sustancias cancerígenas, se apoyó en el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, amén de otros documentos a los que alude genéricamente; no obstante, ninguno de ellos cumple con la exigencia probatoria destacada, y por ello se configura el error de hecho que se denuncia y cuya existencia debe conducir al quebrantamiento de la decisión cuestionada.
De resultar así, pide que se tenga en cuenta al actuar en instancia, que no hay prueba alguna en la que se diga que en el almacén general, donde fundamentalmente desempeñaba sus funciones el señor Castillo Farfán estando al servicio de Cristalería Peldar SA, había o hay sustancias cancerígenas, como tampoco, de la existencia de esas sustancias nocivas en los sitios por donde eventualmente se desplazaba en forma adicional al lugar en el que específicamente realizó trabajos; menos aún hay prueba del elemento de permanencia en la actividad que supuestamente generó su contacto con sustancias nocivas, tal como lo exigen los arts. 2 y 3 del Decreto 2090 de 2003.
La realidad es que en el fallo impugnado se sostiene sin prueba alguna, que en la planta de Cristalería Peldar SA Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 16 «pululaban» las sustancias cancerígenas, como si flotaran en el aire por doquier en todas las dependencias de la empresa, que, por lo menos abarcan varios kilómetros y en gran parte en espacios abiertos.
VII. RÉPLICA Plantea que en el sub lite no se logró demostrar por la censora, por ninguno de los medios probatorios, la presunta violación de la ley sustancial por la vía indirecta en que incurrió el fallador de segundo grado, y por el contrario, la enunciación de los mismos ha quedado sin soporte que permita inferir su clara demostración, a efectos de romper la decisión recurrida; tanto en la primera como en la segunda instancia, la sentencia se edificó sobre un verdadero y contundente estudio y análisis del material probatorio regular y oportunamente evacuado en el proceso.
VIII. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, entre otros, pues en su sentir, el Tribunal dio por demostrado, con otros medios de prueba no autorizados para el efecto, que Miguel Antonio Castillo Farfán, durante su relación laboral con Cristalería Peldar SA había estado expuesto a sustancias cancerígenas, ya que el parágrafo 1º exige la calificación por parte de las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad desarrollada por aquel, Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 17 de la habitualidad en la exposición a las sustancias supuestamente nocivas, de los equipos utilizados y de la intensidad de la exposición. De entrada advierte la Sala, que el ad quem no incurrió en el mencionado yerro, ya que conforme lo explicado por esta corporación en las sentencias CSJ SL3869-2017;
CSJ SL4616-2016 y CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745 (esta última relacionada por el Tribunal), la referida disposición no estableció una tarifa legal de prueba para el juez laboral en el tema que se examina, toda vez que el estándar probatorio impuesto está consagrado en los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en perspectiva de los cuales no se creó excepción alguna para demostrar las actividades de alto riesgo.
En efecto, en la primera sentencia, la Corte razonó: [ ] se equivocó el Juez al exigir que para efectos de demostrar la exposición a altas temperaturas era necesario aportar un medio de prueba calificado, lo cual no se estima compatible con un esquema en el que impera la libertad del Juez en la valoración de las pruebas. En la segunda, apuntó: En el sub lite aparece que obra calificación de las dependencias de Salud Ocupacional del Instituto sobre el desempeño del actor en actividades de alto riesgo, pero debe aclararse que, para probar la exposición a factores de riesgo en el trabajo, la jurisprudencia ha admitido que existe libertad probatoria (CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 31745).
De otro lado, en la última, al examinar un cuestionamiento por error de derecho, derivado de la Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 18 pretermisión del Tribunal de exigir una «solemnidad ad substantiam actus que es el informe de salud ocupacional», expresó: El parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, es del siguiente tenor: [ ] “PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. [ ] Estima la Sala que dicha disposición como tampoco el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 corregido por el artículo 1° del Decreto 745 de 1995 que regularon el tema posteriormente, establecieron una tarifa especial de prueba para el Juez laboral, quien conforme lo dispone el artículo 61 del C. P. del T., por regla general “[…] no estará sujeto a la tarifa legal de pruebas y por lo tanto formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.”.
Como se desprende del texto legal trascrito y de las disposiciones citadas que lo reemplazaron posteriormente, la exigencia está encaminada a que la demostración de la exposición a los factores de riesgo se hiciera ante las dependencias de salud ocupacional del ISS o la Dirección Técnica de Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respectivamente, lo que no impide que el tema se debata ante la jurisdicción del trabajo, en procura del reconocimiento de una pensión especial derivada de la exposición a tales factores, por tratarse de un asunto evidentemente sometido a su competencia, conforme al artículo 2° del C. P. del T..
Entonces, no aparece demostrado que el Tribunal hubiera incurrido en el error de derecho que le increpa la censura. Dicha regla ha sido aplicada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL16898-2014, CSJ SL17123-2014, CSJ Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 19 SL11576-2015 y CSJ SL3476-2016, a las que se remite la corporación, en apoyo de la presente decisión. De lo expuesto se concluye que el fallador de segundo grado no aplicó en forma indebida el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; por el contrario, le hizo producir efectos al artículo 61 del CPTSS, al estarse a la regla probatoria consagrada en él. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2090 de 2003, y 7 y 9 de la Ley 797 de 2003.
Así mismo, como violación medio, por aplicación indebida, los artículos 60, 61, 145 del CPTSS, 174, 177 y 269 del CPC (164 y 167 del CGP). Indica que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en toda la planta de Cristalería Peldar S.A. pululan sustancias cancerígenas. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que en las funciones de labores varias y de ayudante de almacén, el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas. 3. No recabar, pese a ser evidente, en que el expediente no obra la calificación proveniente de las dependencias de salud Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 20 ocupacional del ISS (hoy Colpensiones) exigida por el parágrafo 1º del artículo 15 del acuerdo (sic) 049 de 1990 (art. 1º decreto (sic) 758 de 1990) para proceder a la aplicación de tal artículo. 4.
Concluir, sin la prueba para ello, que todos los trabajadores de la empresa demandada han estado expuestos a sustancias cancerígenas dado que se desempeñan en todas las áreas de la planta que requieren de sus servicios. 5. Dar por demostrado, en forma opuesta a la realidad, que durante todo el tiempo en que prestó sus servicios a Cristalería Peldar S.A., el demandante estuvo permanentemente expuesto a sustancias cancerígenas.
La censura atribuye los anteriores yerros a la errónea valoración de los siguientes medios de convicción: 1. Informe Guillermo Fergusson (fs. 128 y s.s.). 2. Historia ocupacional del demandante (fs. 471 y s.s.). 3. Estudios del ISS (fs. 117 y s.s.; 155 y s.s.; 201 y s.s.). 4. Informes de SURATEP (fs. 226 a 232). 5. Estudio del Instituto de Higiene y Salud (fs. 183 y s.s). 6.
Dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Así como a la no apreciación de las siguientes pruebas: 1. Informes de Espirometrías y de Evaluaciones ambientales 2001 a 2011. 2. Manual de Agentes Cancerígenos (páginas 25 a 85). 3. Constancia emanada de la Universidad Nacional de Colombia del 14 de mayo de 2012. 4. Informes de evaluaciones de humo de soldadura.
Aduce que resulta inconcebible que el ad quem le hubiera dado valor probatorio al denominado informe Fergusson, cuando se trata de un documento apócrifo, sin Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 21 responsable visible, que no fue ratificado en el curso del proceso, y fue emitido supuestamente por una organización desconocida por la Universidad Nacional, a la cual dice pertenecer, como se deriva de la constancia de la institución educativa emitida el 14 de mayo de 2012, en la cual su vicerrector, certificó que ese grupo no existe en el ámbito de la institución educativa, ni se encuentra registrado en Colciencias.
Por lo que técnicamente no es ninguna prueba. En cambio, no le otorga credibilidad a los demás documentos en los cuales constan las medidas de protección implementadas por la empleadora, y de los que en forma clara se deriva que no existe el elemento de permanencia que exige la ley para que una potencial causa de riesgo, permita la configuración del derecho a la pensión en las condiciones especiales y anticipadas bajo las cuales la pretende el demandante.
Pero si fuera necesario algo más, no se encuentra en el expediente una sola prueba de la presencia de sustancias cancerígenas en el lugar de trabajo concreto en el cual se desempeñó aquel; el juez colegiado se limitó a afirmar que el trabajador se movilizaba por distintas áreas de la planta, en cuyo ambiente «pululaban» las sustancias cancerígenas, información vaga y extremadamente genérica, que no permite concluir que en su caso se conjugaran las condiciones de causación de la pensión especial de vejez, en los términos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 22 Manifiesta que el sentenciador de segundo grado aparentemente miró la historia ocupacional del actor, por el recuento que hace de sus funciones, sin caer en cuenta que en ella se relacionan las labores desempeñadas por él, los lugares en que lo hizo, su jornada de trabajo y su nivel de temperatura, sin que exista una sola alusión a la posibilidad de presencia de sustancias cancerígenas.
Expone que tomando en consideración los documentos de Suratep y del ISS, a los cuales aludió el ad quem, la realidad es que no hay una sola alusión a que en el lugar de trabajo del demandante hubiera sustancias cancerígenas; inclusive aquel aceptó que los estudios realizados no se hicieron particularmente respecto de aquel. Con lo que, dice, se desconoce que el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, exige una prueba concreta para demostrar las circunstancias que pueden generar el derecho a la pensión de vejez en condiciones especiales; por lo que no podía prescindir de tal elemento demostrativo para construir su conclusión fáctica.
Agrega que, en ninguno de los elementos probatorios arrimados al proceso, hay una sola huella que asocie al señor Castillo Farfán con la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que el Tribunal encontró probadas; sus conclusiones resultan inverosímiles, pues pensar que en toda la empresa hay sustancias cancerígenas, y que todos sus trabajadores se encuentran expuestos a ellas, resulta ser una generalización irresponsable, pero Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 23 sobre todo, carente de fundamento probatorio.
Los estudios de Suratep tampoco avalan la conclusión del fallador, pues en ellos no se alude específicamente al cargo ocupado por el demandante, y mucho menos, a sus funciones ni a los lugares en los que pudo desarrollarlas cuando no estaba en el almacén, por lo que tampoco este elemento puede desvirtuar lo que se ha sostenido con anterioridad, y que conduce a concluir que aquel no estuvo expuesto mientras trabajó para la empresa, a ningún riesgo laboral de los que generan el derecho a la pensión especial de vejez, y concretamente, no estuvo en contacto con sustancias cancerígenas.
Sostiene que es cierto que el juez colegiado se apoyó en un dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez, pero esta no es la prueba idónea para el efecto, porque la ley ordena que la exposición a riesgos altos se determine por las dependencias de salud ocupacional del ISS o de Colpensiones, y aquella no existe en el expediente; además, tal dictamen se refiere a una situación diferente a la que ahora se debate, aunque con algún nivel de conexidad.
Por último considera, que lo expuesto demuestra los dislates denunciados que, sin duda, tienen la condición de mayúsculos, dadas las diferencias entre lo afirmado por el juez de segundo grado y lo registrado en las pruebas documentales, lo que debe conducir a la prosperidad de la acusación. Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 24 X. RÉPLICA Asegura que el cargo no está llamado a prosperar y debe rechazarse de plano, por cuanto las normas que alega la recurrente como violadas de manera indirecta, no lo son, además de que se advierten errores desde el punto de vista técnico, pues se plantea mediante alegaciones de orden fáctico jurídicas, que lo llevaron a sostener la apreciación indebida por parte del Tribunal, lo que se encuentra en contravía de la misma norma invocada, como quiera que este no se equivocó al observar el arsenal probatorio que sirvió de sustento a las pretensiones, habida consideración de que el mismo se desarrolló sobre la base probatoria contundente ajustada al querer del legislador.
Añade que lo que quedó acreditado es que siempre laboró en actividades de alto riesgo por contaminantes comprobadamente cancerígenos, concretamente por la exposición permanente y continua durante más de 29 años, a material particulado, tal como sílice, asbesto y carbón, ora del benceno y el plomo propio del crudo de castilla que manipulaba en el almacén, los cuales se traducen en elementos de alto contenido perjudicial para su salud, en la forma como quedó plenamente demostrado, además de que se le reconoció una enfermedad profesional, justamente derivada del sitio donde le correspondió laborar en una empresa clasificada como de alto riesgo, y durante todo el período de trabajo; circunstancia acreditada con la calificación proferida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, constitutiva de plena prueba, la cual le fue Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 25 reconocida como una enfermedad profesional.
XI. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.
Por ello se ha dicho que en él se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede exponerse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.
El juez plural concluyó que en el tiempo en el que el señor Castrillo Farfán laboró para Cristalería Peldar SA, del 12 de junio de 1979 a julio de 2008, estuvo expuesto a Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 26 sustancias cancerígenas, y como consecuencia desarrolló actividades de alto riesgo para su salud. Arribó a tal deducción, de los estudios arrimados al proceso, de los cuales coligió que el trabajador desarrolló actividades de alto riesgo para la salud, pues estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas, y aunque aquellos no se hicieron particularmente para su puesto de trabajo, lo cierto es que en los dos cargos desempeñados tuvo contacto con las diferentes áreas de la empresa, donde acorde con ellos, estaba en conexión con las mismas, las cuales eran altamente cancerígenas.
Además, porque el diagnóstico objeto de evaluación por parte de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 28 de abril de 2011, de «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», fue calificado como de origen profesional, plasmándose entre sus conclusiones, que «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo».
La Sala recuerda una vez más, que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.
Empero, en el presente evento, el cargo adolece de Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 27 algunos desatinos que comprometen su éxito, como pasa a explicarse: Constituye criterio inveterado de la Sala que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando el embate está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo impugnado, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada consigue si deja de acusar algunas que constituyen el bastón de la decisión. En el presente caso, el Tribunal fundamentó su sentencia, esencialmente, en el análisis de los siguientes documentos: la historia ocupacional del demandante, aportada por Cristalería Peldar SA (f.° 471 y ss.); el estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson realizado en septiembre de 1991 - abril de 1992 (f.° 128 y ss.); el estudio ambiental de polvo realizado por el ISS del año 1988, para la empresa Cristalería Peldar SA (f.° 117 y ss.), así como el elaborado por esa misma institución en 1991 (f.° 155 y ss.); el estudio del Instituto de Higiene, Ambiente y Salud realizado por el ingeniero Raúl Osorio en septiembre de 1992, sobre polvo, ruido y temperaturas en el ambiente empresarial (f.° 183 y ss.); el estudio del ISS de 1994 (f.° 201 y ss.); el estudio realizado por Suratep en diciembre de 1996, en el que rindió un informe de evaluaciones ambientales (f.° 226 y ss.); y, el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez del 28 de abril de 2011.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 28 No obstante, revisado el embate, se colige que solo se atacó la historia ocupacional del actor aportada por Cristalería Peldar SA, el estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson realizado en septiembre de 1991 - abril de 1992, y el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por lo que, los que no lo fueron, continúan soportando la decisión. Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL 14 jun. 2011, rad. 31605: Nada gana el recurrente en casación con hacer acusaciones exiguas o parciales.
Su combate a la sentencia cuestionada ha de ser total y completo; que ningún argumento del Tribunal (o del juez, en el caso de la casación por salto) deje de ser rebatido; que todas las pruebas que soportaron la sentencia sean atacadas; y que la apreciación probatoria del juzgador merezca reparos en su integridad. Ello, porque si bien se relacionaron todas las pruebas documentales como indebidamente apreciadas, solo se expusieron razonamientos respecto de las tres antes relacionadas; incumpliendo la censora con los deberes que le competen al plantear los cuestionamientos por la senda de los hechos, pues no le bastaba con referir las mismas, sino que debía señalar en qué consistió su errónea estimación, explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad, y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Pues para que el error de hecho se configure, es necesario que se demuestre el equivocado razonamiento apreciativo de los aspectos fácticos que dan por establecido Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 29 un hecho que no sucedió, o por el contrario, dar por no demostrado un supuesto probado plenamente; además, es requisito indispensable para la estimación del cargo, establecer mediante un proceso de razonamiento, la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, al no existir soporte que sustente la acusación, es inútil su estudio.
Es decir, debe quedar claro qué es lo que la prueba demuestra, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado; aspectos que no tuvieron en cuenta los censores, y que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148). Estos defectos resultan no sólo de la circunstancia de que así lo consagran los artículos 87 y 90 del CPTSS, sino porque lógicamente no habría forma de confrontar la conclusión que sobre los aspectos fácticos del proceso se formó el juzgador de segundo grado, y de los cuales discrepa la recurrente.
Se observa por ejemplo, que los estudios de Suratep y del ISS se acusan como indebidamente apreciados, bajo el argumento genérico de que en ninguno de ellos se alude específicamente al cargo ocupado por el actor, y mucho menos, a sus funciones ni a los lugares en los que pudo desarrollarlas cuando no estaba en el almacén; empero, no se especifica qué es lo que cada uno demuestra, y cómo su valoración incide en la decisión. Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 30 Igualmente acusa la censora como no apreciados los informes de espirometrías y de evaluaciones ambientales 2001 a 2011, el manual de agentes cancerígenos, y los informes de evaluaciones de humo de soldadura, frente a los cuales afirma, de manera general, que «no se le otorga credibilidad a los demás documentos en los cuales constan las medidas de protección implementadas por la empleadora y de los cuales claramente se deriva que no existe el elemento de permanencia que la ley exige para que una potencial causa de riesgo alto, permita la configuración del derecho a la pensión en las condiciones especiales y anticipadas bajo las cuales la pretende el demandante».
Dicha falencia por sí sola es suficiente para que la sentencia recurrida quede en pie, dada su presunción de acierto y legalidad. Si en gracia de discusión se dejará ello a un lado, y se adentrara la Sala en el análisis de la precaria prueba respecto de la cual en efecto se cumplió por la censora con el ejercicio dialéctico que impone el recurso extraordinario, tampoco podría concluirse la existencia de los errores de hecho planteados, por lo que pasa a exponerse: La inconformidad de la censura relacionada con que el estudio realizado por el Grupo Guillermo Fergusson, no puede ser tenido en cuenta porque carece de firma y las personas que supuestamente los elaboraron no comparecieron a ratificar su contenido, y además, porque la Universidad Nacional de Colombia certificó que el referido Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 31 grupo no existe en el ámbito del ente universitario ni está inscrito a Colciencias, en la forma como se plantea, corresponde más a un tema jurídico y no fáctico, puesto que la cuestión a definir es si son válidos esos estudios por no estar suscritos; por tanto, este puntual aspecto debió encauzarse por la senda adecuada, esto es, la directa.
Por su parte, de la historia ocupacional del actor aportada por Cristalería Peldar SA lo que dedujo el juez colegiado, es que el demandante en los cargos desempeñados tenía que movilizarse por distintas áreas de esa planta, mas no, como lo expuso la recurrente, que allí se hiciera alusión a la posibilidad de presencia de sustancias cancerígenas.
Respecto del dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que calificó su enfermedad como un «TUMOR MALIGNO DE LA NASOFARINGE - PARTE NO ESPECIFICADA», como de origen profesional, y en el que concluyó que «Existe clara evidencia que el trabajador se encontraba expuesto a asbesto en su sitio de trabajo», insiste la recurrente en que no es la prueba idónea para el efecto, sino que lo es, la de las dependencias de salud ocupacional del ISS (hoy Colpensiones); asunto que ya fue depurado al resolver el primer cargo, además, no se controvirtió la conclusión que extrajo el ad quem de la misma, según la cual, la referida patología se determinó como de origen profesional, por exposición a dicha sustancia, la cual es comprobadamente cancerígena.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 32 Lo que realmente emerge del desarrollo del ataque, es la inconformidad de la recurrente concerniente a que el actor no acreditó la exposición a sustancias cancerígenas para hacerse acreedor a la pensión especial de vejez; sin derruir en forma concreta, la valoración probatoria que llevó al sentenciador de segundo grado, a dar por establecidos los supuestos para el reconocimiento de la prestación. En este aspecto es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 33 control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. En consecuencia, al no acreditarse por la recurrente los errores de hecho endilgados a la decisión impugnada, menos puede predicarse la aplicación indebida de las normas acusadas.
Igualmente resulta pertinente precisar que en la sentencia CSJ SL596-2020, proferida por esta Sala, al resolver una controversia en la que se concedió el reconocimiento de una pensión similar a la acá deprecada, se casó la sentencia fustigada, y en sede de instancia se revocó la de primer grado, y en su lugar se absolvió a Colpensiones y a Cristalería Peldar SA, ello fue bajo circunstancias totalmente distintas, pues en el este evento el recurso extraordinario adolece de reparos técnicos que allí no se presentaron.
Por las razones expuestas el cargo no prospera. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 19, 78 y 145 del Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 34 CPTSS y 303 del CGP, como violación medio que condujo a la aplicación indebida de los arts. 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año, 4, 5 y 8 del Decreto 1281 de 1994, 20, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 2 y 5 del Decreto 2090 de 2003, y 7 y 9 de la Ley 797 de 2003.
Como error de hecho, le endilga al Tribunal, el de «No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante y la demandada conciliaron cualquier expectativa del actor derivada de “pensiones comunes y especiales”». Al respecto acusa como prueba mal apreciada el Acta n.° 191 de la Inspección de Trabajo de Zipaquirá del 18 de julio de 2008.
Sostiene que propuso entre otras excepciones de fondo, las de conciliación y cosa juzgada, la última derivada de la primera. Por su parte, el ad quem incluyó alusiones a la referida acta, con el fin de afirmar que Cristalería Peldar SA luego de la terminación del contrato por mutuo consentimiento con el actor, había continuado cotizando al sistema de pensiones.
Sin embargo, se limitó a la lectura de lo anterior, y no tuvo en cuenta, pese a que se propuso como excepción, que las partes celebraron la citada conciliación con el fin de dirimir cualquier controversia sobre muchos aspectos derivados de la relación laboral que los unió, entre los cuales Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 35 expresamente involucraron lo relativo a «pensiones comunes y especiales», lo que significa que la pensión reclamada en el presente proceso, fue conciliada con la correspondiente aprobación del inspector del trabajo, quien puntualmente expresó que con ella «no se viola disposición alguna, ni se vulneran derechos ciertos e indiscutibles del extrabajador, la Inspección, imparte su APROBACIÓN a la misma, advirtiéndole a las partes que ésta acta de conciliación hace TRÁNSITO A COSA JUZGADA».
Señala que el anterior pronunciamiento se encuentra en firme, no fue recurrido por la vía gubernativa ni atacado en sede administrativa, negaciones genéricas que no se encuentran desvirtuadas en el proceso, por lo que debió ser tenida en cuenta por el sentenciador de segundo grado, y necesariamente declararse probada la cosa juzgada. No hay el más mínimo vestigio de la presencia de algún vicio del consentimiento, y no puede hablarse de un derecho cierto a la pensión, cuando es precisamente tal discusión, la que se está ventilando en este proceso.
XIII. RÉPLICA Manifiesta que lo que se persigue es el pago de una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, respecto de la cual la empleadora, conforme lo establece el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el Decreto 2090 de 2003, no es la llamada legítimamente a responder, por lo que de manera Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 36 alguna puede prosperar la pretendida excepción, ni mucho menos cercenársele su derecho irrenunciable a la misma.
XIV. CONSIDERACIONES Acusa la recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 19 del CPTSS, como violación medio que condujo a la aplicación indebida del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año, entre otros. Infracción que funda en el error de hecho, de «No dar por demostrado, siendo evidente, que el demandante y la demandada conciliaron cualquier expectativa del actor derivada de “pensiones comunes y especiales”», y que pretende deducir de la indebida apreciación del Acta n.° 191 de la Inspección de Trabajo de Zipaquirá del 18 de julio de 2008 (f.° 463 a 470).
Frente al tema debe decirse que el Tribunal no avocó el estudio de dicho tópico, en razón de no haber sido objeto de apelación, por ello al respecto no puede hacerse pronunciamiento alguno en sede de casación. De esta suerte, la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no puede resolver sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.
Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 37 En la sentencia CSJ SL5107-2020 esta corporación expresó: En la misma dirección, repárese en que el Tribunal carecía de competencia para examinar materias que no le fueron propuestas y, por rebote o repercusión, la Corte Suprema de Justicia. Dicho en breve: no es dable imputarle al sentenciador la comisión de unos desaguisados en torno a unos aspectos sobre los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron objeto de apelación. Llegados a este punto del sendero se impone memorar los principios que de antaño ha explicado esta Corporación según los cuales: (i) quien no protesta una decisión, pudiéndolo hacer, se entiende que la consintió, luego mal puede proclamarse agraviado por aquella otra que no hizo cosa distinta que confirmarla; y (ii) uno particular para la casación, consistente en que, siendo recurso extraordinario, su procedencia exige, por lo regular, que se hayan agotado los medios ordinarios por los que se hubiera podido obtener la enmienda de la providencia, sin olvidar, claro está, el grado jurisdiccional de consulta.
Así las cosas, no es posible para esta Sala abordar un aspecto frente al cual el actor se allanó a la conclusión del juez de primer grado, ya que esto implicaría el desconocimiento del derecho de defensa y contradicción. En consecuencia, bajo las anteriores consideraciones, no le es posible a la Sala realizar pronunciamiento sobre el referido asunto, por carencia material de objeto sobre el cual debe recaer el mismo, pues de hacerlo se vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de la contraparte; además, sería endilgarle un error al juzgador de segunda instancia en relación con un supuesto de hecho no controvertido (sentencia CSJ SL646-2013, reiterada en la CSJ SL4283-2018).
En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 38 Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente, y a favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de ocho millones ochocientos mil pesos ($8.800.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MIGUEL ANTONIO CASTILLO FARFÁN en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, al cual se vinculó a CRISTALERÍA PELDAR SA como litisconsorte necesario por pasiva.
Costas en el recurso, conforme se expuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto Radicación n.° 78279 SCLAJPT-10 V.00 39 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SALVAMENTO DE VOTO SL2838-2021 Radicación n.º 78279 Acta n.º 23 Demandante: Miguel Antonio Castillo Farfán. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y vinculada como litisconsorte necesario a Cristalería Peldar S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.
Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones: A mi juicio, el Tribunal no logró establecer con claridad que en los puestos de trabajo particulares que desempeñó el señor Castillo Farfán hubiera estado expuesto al desarrollo de actividades de alto riesgo. De hecho, en la decisión de la que me aparto se señala que el demandante «[…] desarrolló actividades de alto riesgo para la salud, pues estuvo expuesto a sustancias o partículas cancerígenas, y aunque aquellos no se hicieron particularmente para su puesto de trabajo, lo cierto 2 es que en los dos cargos desempeñados tuvo contacto con las diferentes áreas de la empresa, las cuales eran altamente cancerígenas».
Es decir, que a partir del grado de toxicidad de la empresa en general y del hecho de que trabajador se moviera por todas sus instalaciones, el Tribunal concluyó su exposición a las sustancias peligrosas. Más allá de las consideraciones que pudiera tenerse frente a este tipo de trabajos y la exposición a sustancias de las que se conocen los efectos en la salud de los trabajadores, esta Sala ha sido recurrente en el sentido de afirmar que para acceder a las pensiones particulares de vejez, debe acreditarse necesariamente la relación directa del tiempo de servicios en las actividades potencialmente peligrosas.
Por ejemplo, así fue señalado por esta Corporación, donde en sentencia CSJ SL925-2018, afirmó: De la disertación que antecede, resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de que tratan las disposiciones legales antes citadas.
Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como 3 de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas (subrayado fuera de texto).
Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º. […] para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
De manera que aproximaciones generales, estudios de la industria o de la empresa no acreditan automáticamente el tiempo de exposición requerido, pues se reitera, la jurisprudencia de esta Corporación exige una demostración puntual y precisa entre el tiempo de servicios y la actividad de alto riesgo desarrollada por el funcionario en particular, lo cual no ocurrió en el presente caso.
Por otro lado, es necesario anotar que el hecho de acceder a una pensión de invalidez con origen laboral no significa que todo el tiempo trabajado se hubiera hecho expuesto a sustancias peligrosas, pues para la pensión de vejez se requiere la exposición continua y permanente mientras que el resultado del riesgo laboral tiene en cuenta 4 un panorama diferente, en este caso más amplio de la relación entre la enfermedad y el trabajo, que sí podía demostrarse con las pruebas aportadas al proceso.
Es así, como en el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral se señaló que el demandante estuvo padece una enfermedad de origen laboral, pues existe evidencia de su exposición al asbesto, pero sin que se definan períodos o labores específicas, que es precisamente lo que se requiere para acceder a la pensión de vejez solicitada.
Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA