SL2838-2020 — Corte Suprema

SL2838-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 116 de 1976Decreto 2351 de 1965Ley 16 de 1969Ley 50 de 1990Ley 52 de 1975Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - Las sumas recibidas a título de estímulo al ahorro no constituyen salario por cuanto no son una contraprestación directa del servicio del trabajador, a pesar de su entrega periódica, se aplica en razón de la política de compensación salarial que establece Ecopetrol S.A en el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna, montos que son cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador elija, y, bajo esa órbita, en rigor, no pueden considerarse salario Tesis: «Planteado así el asunto, de entrada advierte la Corte, que el tema puesto a consideración en esta oportunidad, ha sido abordado por esta Corporación en múltiples oportunidades, en las cuales ha dejado adoctrinado con suficiente claridad, que a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de “estímulo al ahorro” no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales y en la pensión, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de que su entrega o pago era periódico, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la “competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna”, montos que fueron cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador elija, en este caso Skandia, y bajo esa órbita, no pueden considerarse salario, como bien lo asentó el fallador de segundo grado (sentencias CSJ SL1279-2018 y CSL SL1399-2019). De suerte que, resultaba válido para el empleador excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mediante una cláusula de desalarización pactada con cada trabajador y aceptada expresamente por cada uno de ellos, de lo que dan cuenta, para el caso concreto, las documentales visibles a folios 126 a 133, donde el señor Hernández Fonseca, sin reparo alguno suscribió y “Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta”, máxime que en el proceso, como bien lo evidenció el fallador de segundo grado, no se advierte vicio en el consentimiento por parte del actor al suscribirlos. En efecto, en la última de las sentencias anteriormente citadas, esto es la CSJ SL1399-2019, la Corte puntualizó: "Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que “el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.” Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993. Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes. Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL “basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]”, f.º 7. Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional". (subrayado de la Sala)». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que el estímulo al ahorro no debía ser tomado en cuenta como factor salarial, pues conforme al pacto de exclusión del mismo y las demás pruebas obrantes en el plenario, tal beneficio no fue otorgado para retribuir el servicio de los demandantes sino en desarrollo de la política de compensación prevista por Ecopetrol S. A. para mejorar los ingresos de aquellos en función de su futura situación pensional, de ahí que era válido prescindir de aquel en la liquidación de sus acreencias laborales legales o extralegales Tesis: «En armonía con lo anterior y partiendo de lo definido jurídicamente, sobre la potestad de las partes para restarle el carácter salarial a ciertos beneficios, que desde luego no lo tienen, como lo es el caso del estímulo al ahorro, la Sala observa que las pruebas denunciadas tampoco dan cuenta de que el beneficio denominado estímulo al ahorro correspondiera a una remuneración directa del servicio del actor, como a continuación procede a explicarse: 1. Política de compensación versiones 5 y 6 (f.° 142 a 155 y 156 a 170). Tales documentales, indican que su finalidad u objeto era la de desarrollar la política en materia de compensación fija señalada por la junta directiva de la convocada a juicio, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de cargos, dado que, al haberse identificado varios grupos poblacionales de trabajadores con diversas condiciones laborales y pensionales (cuatro grupos), era necesario evaluarlos para determinar con criterios racionales y equitativos la correspondiente estructura de compensación a implementar. Así, por tratarse de una política de compensación en los ingresos, que perseguía obtener equidad entre los trabajadores, mantener el talento humano y lograr la competitividad de la empresa respecto de otras del mismo sector productivo, era entendible que se realizara de acuerdo a los diversos grupos poblacionales, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta factores, por sí solo, implicara que el beneficio retribuyera directamente el servicio, ya que, en verdad, tenía como finalidad mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional. De ahí que de su valoración no emerge dislate factico alguno y menos tales documentales muestran que el denominado estímulo al ahorro fuera salario. 2. Notas de ofrecimiento y comunicaciones sobre las nuevas políticas de compensación (f.° 126 a 133 y 360 a 361). Estas documentales fechas el 18 de diciembre de 2007, 24 de junio de 2008, 16 de septiembre de ese mismo año y 12 de mayo de 2010, tampoco dan cuenta que el citado estímulo al ahorro fuera salario, y menos que las mismas dieran cuenta de una imposición del empleador para restarle la connotación salarial a tales, pagos. Todo lo contrario, como se dijo anteriormente, dichos medios de convicción dan cuenta de que el trabajador era conocedor y además fue consciente de que el citado estímulo no era salario, tanto así que expresamente: “Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta”, máxime que en el proceso, se repite, no se advierte vicio en el consentimiento por parte del demandante al firmarlos. Dicho de otra manera, revisadas tales documentales no se advierte que Ecopetrol S.A. le esté dando al accionante orden alguna, simplemente se pone a su consideración la cláusula adicional del contrato de trabajo sobre el estímulo al ahorro, en la cual las partes acuerdan que no tenía carácter salarial para ningún efecto, teniendo la opción de aceptar o no, inclinándose por la primera, pues se insiste, las suscribió en señal de aceptación y conformidad. Por tanto, al surtir efectos y ser un pacto válido, no contradice la política de compensación, sin que los demás documentos denunciados logren variar lo ya explicado, en cuanto a que no se trata de una retribución directa del servicio, pues la suma de dinero no era entregada al demandante Hernández Fonseca para remunerarlo, sino que la misma era consignada en un fondo de pensiones al que pertenecía, para mejorar así su ingreso en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional y, por eso mismo, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, tal y como lo entendió el Tribunal. 3. “Programa de Inversión Institucional” y Apertura de cuenta en la AFP Skandia (f. 365 a 367) que la censura denomina “pagos efectuados en Skandia”. Tal documento en momento alguno da cuenta que su apertura y/o afiliación a dicha AFP para consignarle los valores correspondientes al citado beneficio, hubiese obedecido a órdenes o condicionamiento del empleador. Nada de ello muestra tal documental, pues lo único que evidencia el citado medio de convicción, es que fue el propio accionante quien diligenció y suscribió dicho formulario de afiliación apertura de cuenta, por ende brilla por su ausencia la intervención de Ecopetrol en la afiliación a dicho fondo. 4. Pagos del salario y del estímulo al ahorro (f.° 112 a 125). De estos desprendibles de pago, lo único que se advierte es que el estímulo al ahorro le fue cancelado al actor de manera quincenal, cuso valores eran girados a la AFP antes mencionada. Sin embargo, ello, por sí solo, no implica que tal beneficio tuviera el carácter de salario, como lo pretende la recurrente, en la medida en que, para determinar si tiene tal connotación, se requiere, además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, lo que, en este caso, no ocurre, punto sobre el cual esta Corporación también ya se pronunció (sentencia CSJ SL, 27 may. 2007, rad. 32657, reiterada en las decisiones CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019). 5.- Estudio de “Hay Group” (f.° 178 a 189), dicha documental tampoco pone de manifiesto que el Tribunal hubiese cometido dislate fáctico alguno, pues en aparte alguno del citado estudio se dijo que el citado beneficio constituiría salario, pues las conclusiones a las cuales arribó tal análisis, fue que la “COMPENSACIÓN ACTUAL DE ECOPETROL S.A.”, generaba una vulnerabilidad para “retener el talento y acceder a nuevo talento” y además que se evidenciaba “Dificulta reemplazo de jubilables a 31 de julio de 2010”, y fue por ello que hace una propuesta salarial, bajo tres ítems que denomina fija, variable y beneficios. Se insiste, nunca se señala que el beneficio del estímulo al ahorro fuera salario, como lo quiere hacer ver la censura. 6.- Tampoco emerge dislate fáctico alguno del Acta 75 del 5 de octubre de 2007 (f. 171 yss), de los certificados de ingresos y retenciones (f.° 137), del memorando interno de la demandada (f.° 246 a 249), y menos del interrogatorio parte rendido peo el representante de la demandada. Así se afirma, en tanto la primera de las documentales da cuenta de que Ecopetrol “deberá contar con un paquete de beneficios competitivos y por grupos poblacionales, que permita atraer y retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la Empresa como Sociedad de Economía Mixta”, nunca se habla de que tales beneficios, como lo es el estímulo al ahorro fuera salario. Tampoco da cuenta de ello la documental visible a folio 137, que corresponde al certificado de ingresos y retenciones del año 2009. Pues tal medio de convicción, lo que pone al descubierto, entre otros aspectos, es que el accionante en tal anualidad, efectuó aportes voluntarios a la AFP, por la suma de $29.707.000. Esto es, tal documental no indica que tales aportes que en verdad corresponden a las sumas por concepto de estímulo al ahorro, fueran salario. Menos el memorando interno de la demandada fechado el 5 de junio de 2009 (f.° 246 a 249) evidencia dislate fáctico alguno, de una parte porque tal documento en aparte alguno hace alusión al denominado estímulo al ahorro como constitutivo de salario, y de otra porque el mismo refiere es a un posible incumplimiento de un contrato suscrito entre Ecopetrol S.A. y la firma “Unión Temporal SUN GEMENI -GEOLOGIA SISTEMATIZADA”, que en nada tiene que ver con el actor, o por lo menos la cesura no advirtió algún tipo de relación con la citada unión temporal. Lo mismo se afirma de las afirmaciones efectuadas por la representante legal de la demandada (f.° 491), de las cuales no emerge confesión alguna, en los términos del artículo 191 del CPG, pues no se advierten que generen consecuencias adversas al confesante ni favorezca a la contraparte, es más es enfática en precisar que el estímulo la ahorro si bien hacía parte de la compensación que percibía el demandante, no era salario. [...] Así las cosas, para la Sala el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y/o fácticos endilgados por el ataque, pues, en efecto, los valores percibidos por concepto de estímulo al ahorro no tienen la finalidad de remunerar directamente el servicio y, en esa medida, resulta totalmente válido el pacto de desalarización celebrado entre el demandante y Ecopetrol S.A. En consecuencia, por todo lo dicho, los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO - El estímulo de ahorro es constitutivo de salario para los trabajadores de Ecopetrol vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 50 de 1990, más no para aquellos que iniciaron su contrato de trabajo antes de la citada normativa por ser un régimen prestacional diferente, aquella diferencia no genera un trato discriminatorio ni viola el derecho de igualdad Tesis: « [...] no sobra señalar que Ecopetrol S.A. implementó una política de compensación, teniendo en cuenta los distintos grupos de trabajadores que pertenecen a regímenes prestacionales distintos. Para la Sala, el trato diferenciado otorgado por la sociedad a tales grupos, se torna objetivamente justificada en razón de la antigüedad y del régimen de cesantía retroactivo y, por ende, razonable a todas luces, ya que las situaciones que los rigen en ese aspecto no comportan elementos comunes que obliguen a concluir que merecían igual tratamiento. En tales condiciones, no se presenta la discriminación salarial con los compañeros de trabajo que alude la censura, entre ellos el señor Mario Augusto Suárez Rodríguez, lo que justifica la diferencia salarial de que da cuenta la documental de folios 794 a 796. Por ello, lejos de traducirse en una práctica discriminatoria y violatoria de derechos fundamentales, resulta, de cierta manera, una forma de nivelar una disparidad creada por la misma ley, pues de darle connotación salarial al referido estímulo al ahorro para los trabajadores vinculados con antelación a la Ley 50 de 1990, pertenecientes al régimen tradicional de cesantía, cuya liquidación retroactiva implica un mayor beneficio, comparativamente con los trabajadores con liquidación anual de esta prestación, quedarían en desventaja frente a los antiguos. En ese sentido, esta Corporación ya ha sostenido, en varios pronunciamientos, que no configura un trato discriminatorio violatorio del derecho a la igualdad, el hecho de que el estímulo al ahorro sí constituya factor salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales de los empleados de Ecopetrol S.A., que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, a diferencia de los empleados que iniciaron su relación laboral con anterioridad, toda vez que cada grupo de trabajadores pertenece a un régimen prestacional distinto y, por lo mismo, su situación no resulta asimilable. Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL3083-2019, al analizar un caso análogo contra la misma entidad, puntualizó: “A raíz de lo anterior, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizar el principio de igualdad, “entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes”, se dijo que se realizó un ejercicio de identificación “de grupos poblacionales”, en donde se tuvieron en cuenta las situaciones atrás descritas - antigüedad, cesantías y jubilación -, que impactaban “la paga” de cada una de las personas que le prestaban servicios, siendo necesario “agruparlos en forma homogénea” y aplicar la política para permitir un “esquema de compensación equitativo, con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda”, generando, los siguientes grupos: [...] Y, se informó: "Para garantizar lo anterior, se estableció bajo el concepto de “Paga” la estructuración del ingreso monetario, conformado por: salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, estímulo al ahorro. De esta forma, el ingreso monetario reflejaba los pagos que el trabajador efectivamente percibía dentro de la relación laboral, conforme al cual dos personas que desempeñaran el mismo cargo o uno equivalente recibieran el mismo ingreso monetario. Lo hasta aquí visto, no arroja conclusión distinta a la sostenida en la sentencia de segundo grado, pues el trabajador hoy fallecido, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST (f.° 553 a 554 del cuaderno principal), acordó con su empleador, que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por los servicios de los demandantes, situación con la cual, no se encuentra ningún error, cuando el Tribunal echó de menos alguna presión ejercida para suscribir ese documento, pues en últimas, se entiende, lo que concluyó es que de manera libre y voluntaria accedió a suscribir ese otro sí al contrato de trabajo, sin que por ello pueda censurarse su decisión, bajo el argumento de desconocer, que lo pretendido en la demanda era declarar ineficaz esa cláusula adicional, ya que, procedió a determinar si el estimuló al ahorro no retribuía el servicio, discernimiento suficiente para no acceder a lo solicitado en la demanda. Adicionalmente, dicho reconocimiento, según se desprende de los medios de convicción analizados, no fue caprichoso ni arbitrario. Por el contrario, se sustentó, no solo en la intención de realizar un nuevo esquema de compensación, a efectos de retener y atraer talento humano necesario, sino también, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizando el principio de igualdad, entre los distintos grupos de trabajadores que se identificaron; teniendo además, por presente, que debía acatar lo expuesto en la Circular del 17 de febrero de 1999, del Ministerio de Hacienda, según la cual, no podía autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales del personal próximo a jubilarse, siendo el propósito de esa directriz, el evitar un incremento desproporcionado que implicara un desbalanceamiento del cálculo actuarial de la accionada; a lo que se agregó, que por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen exceptuado que regía en su interior, desaparecería el 31 de julio de 2010, de allí, que no fuera viable generar un incremento desmedido en el ingreso base de liquidación, al no encontrar sustento legal ni parafiscal. Así, de manera contundente, no se muestra que el pago que recibió el señor Ruíz Moreno, a título de estímulo al ahorro, tuviera por finalidad el retribuir directamente el servicio, pues fueron las circunstancias particulares, las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral. Y es que no debe pasarse por alto que, en verdad, ese estímulo no se creó con la finalidad de remunerar el servicio prestado por el extrabajador, sino mitigar las condiciones monetarias que se presentaban en la empresa, y otras del mismo sector productivo, así como el de mantener una igualdad retributiva, teniendo por presente, a su vez, que la empresa no podía encomendar tareas que generaran horas extras u otras acciones que implicaran una retribución mayor a la del salario base; circunstancia esta, que para la Sala, denota que efectivamente, el concepto denominado “estímulo al ahorro”, no tenía ninguna relación con la labor encomendada, pues no debe perderse de vista, que el empleador se encuentra facultado para exigirle a sus trabajadores, “el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo”, conforme lo prevé el artículo 23 CST, lo que implica que él es quien determina, si las personas que le prestan servicios, deben ejecutar acciones por fuera de la duración máxima de la jornada de trabajo, eso sí, respetando los lineamientos previstos en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «[...] como no se demuestra yerro fáctico alguno, no hay lugar estudiar los testimonios señalados por la censura, pues estos, no son pruebas aptas para estructurar un yerro en casación; su estudio sólo es posible, si previamente se demuestra error manifiesto con alguna de las pruebas hábiles, lo que no ocurre en este caso. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL4635-2018, ha expuesto: “Frente a la prueba testimonial, se reitera que a la luz de lo estatuido en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son pruebas aptas para estructurar un error de hecho o de derecho en casación. Lo anterior, salvo que se acredite la comisión de uno yerro manifiesto que recaiga sobre una prueba calificada, lo cual no cumplió el ataque”».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2838-2020 Radicación n.° 82069 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDGAR AUGUSTO HERNÁNDEZ FONSECA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Edgar Augusto Hernández Fonseca llamó a juicio Ecopetrol S.A., a fin de que se declare que entre ellos existió un vínculo laboral que finalizó el 25 de julio de 2010, en tanto a partir del 26 del mismo mes y año, le fue reconocida Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 2 por la demandada la pensión de jubilación; además que se declare que son ineficaces las cláusulas incorporadas al contrato de trabajo de fechas 18 de diciembre de 2007, 16 de septiembre de 2008 y 12 de mayo de 2010.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, pretendió que la entidad accionada fuera condenada a la reliquidación y pago, incluyendo como factor salarial el denominado estímulo al ahorro, de las siguientes acreencias: cesantías con retroactividad y por todo el tiempo de servicios, los intereses sobre la cesantía desde el 18 de diciembre de 2007 al 29 de julio de 2010, la prima de servicios legal del primer semestre de 2008 hasta la fecha de su retiro; las vacaciones, a partir del 18 de diciembre de 2007 a la fecha de su retiro, la prima de vacaciones de naturaleza extralegal generada desde el 1º de diciembre de 2007; las primas convencionales causadas a partir de junio de 2008; las mesadas pensionales desde el 26 de junio de 2010, teniendo en cuenta la totalidad del salario percibido; la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST; los intereses moratorios; lo que se probare ultra o extra petita y las costas procesales.

De manera subsidiaria, pidió que se declare que Ecopetrol S.A., no efectuó los aumentos y ajustes al salario básico a que tenía derecho el demandante desde el 18 de diciembre de 2007 hasta el 25 de julio de 2010, en igualdad de condiciones con el personal directivo, técnico y de confianza «NO JUBILABLE» a 31 de julio de 2010. Aumento que, consecuencialmente tiene su incidencia en todos los Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 3 demás conceptos laborales y prestacionales cancelados a la fecha de su retiro; igualmente solicitó el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, sostuvo que laboró para Ecopetrol S.A., hasta el 25 de julio de 2010; que fue beneficiario del régimen exceptuado de pensiones para el personal convencional denominado «PLAN 70»; que la empresa le reconoció pensión de jubilación a partir del 26 julio de 2010, en cuantía inicial de $6.806.434; que el 5 de octubre de 2007, a través de Acta n.° 075, la Junta Directiva aprobó la nueva política de compensación y que, mediante comunicación del 18 de diciembre de esa anualidad, la demandada le indicó que «[…]se le había aprobado un Estímulo al Ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios que realizará la Empresa a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija, por una suma inicial de $1.713.500 pesos».

Aseguró que la demanda le impuso la obligación condicional de suscribir un documento que estipulaba el carácter no salarial de dicho estímulo; asimismo en tal comunicación la demandada le manifestó que en caso de cambiar de régimen de auxilio de cesantía, «su estímulo al ahorro sería de $2.418.000», y que además recibiría la suma de $21.294.814, como bonificación y sin incidencia salarial; e igualmente expuso que abrió una cuenta en la AFP «SKANDIA», donde la demanda efectuó las respectivas consignaciones de manera quincenal.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 4 Indicó que el 24 de junio de 2008 Ecopetrol S.A. le comunicó de nuevo que la empresa le había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de pensiones que eligiera por $2.041.200, que para ello debía suscribir el acuerdo de no incidencia salarial y que la empresa canceló quincenalmente a la AFP Skandia tal valor.

Cuantía que fue reajustada a partir del mes de septiembre de ese mismo año, en la suma de $2.109.500. Relató que el 12 de mayo de 2010, la demandada le volvió a informar que le había aprobado un estímulo al ahorro económico mensual, a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de pensiones que eligiera por valor de $4.663.200, que por tanto debía suscribir el acuerdo de no incidencia salarial y que Ecopetrol S.A., canceló quincenalmente en la citada AFP tal cantidad.

Alegó, que su salario básico a 18 de diciembre de 2007 ascendía a la suma de $4.450.642 y su estímulo al ahorro económico mensual de $1.713.500; para 12 de mayo de 2010, su remuneración básica era de $5.043.681, con un estímulo al ahorro de $4.663.200 y que para el 25 de julio de 2010 devengaba un salario promedio mensual de $8.442.088. Explicó que no renunció a la retroactividad de las cesantías.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó que el 7 de marzo de 2012, presentó la reclamación administrativa, la que fue contestada por la demandada el 27 de marzo de 2012. Del mismo modo, especificó que la empresa efectuó incrementos generales anuales a sus trabajadores conforme al IPC, pero no realizó las acciones salariales establecidas por la junta directiva en Acta n.° 075 de 5 de octubre de 2007, para la política de compensación salarial, documento que por demás, en momento alguno contempló que «para el personal de la empresa que estuviera próximo a pensionarse o personal con alto riesgo de desvinculación, no tuviera derecho a incremento en su compensación fija».

Arguyó que desde diciembre del 2007, fue excluido de los ajustes salariales periódicos, que si los tuvieron los demás empleados que ocupaban inferiores o iguales cargos y desempeñaban funciones similares a las de él, como el señor «MARIO AUGUSTO SUÁREZ RODRÍGUEZ», siendo objeto de segregación, exclusión y discriminación, respecto de los otros trabajadores y directivos jóvenes, que se les dispensó tratamiento desigual en materia salarial a los «no pensionables» (f.° 3 a 104 y 253 a 276).

Ecopetrol S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral que lo unió con Edgar Augusto Hernández Fonseca, el reconocimiento de la pensión de jubilación, la aprobación de la política de compensación a través de Acta n.° 075 de 05 de octubre de 2007, la cuenta del accionante Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 6 en la AFP Skandia, a la cual se realizaron quincenalmente las consignaciones del estímulo al ahorro, las comunicaciones de 2007, 2008 y 2010, referidas a la aprobación por parte del actor del estímulo al ahorro económico mensual, por aportes voluntarios pagos que no constituyen salario, la liquidación de acreencias laborales, sin incluir el mencionado estímulo y el agotamiento de la reclamación administrativa.

En su defensa argumentó que «El estímulo al ahorro dentro del plan de compensación económica no tenía como objeto retribuir el servicio. El propósito fue ser competitivos en el mercado laboral nacional y dar estabilidad económica a los trabajadores de Ecopetrol». Además, manifestó: En el plan de compensación laboral diseñado por Ecopetrol con el fin de ser competitivos en el mercado laboral nacional, se le propuso al demandante como a los funcionarios de Ecopetrol que tenía iguales condiciones laborales, el pago de una suma de dinero sin consideración a la labor cumplida, y por consiguiente sin adquirir ese pago naturaleza salarial.

Para formalizar la aceptación de esta propuesta, el demandante firmó expresamente que lo recibía sin tener como causa, el ser este pago una contraprestación de la labor. Formuló las excepciones de prescripción e inexistencia del derecho alegado (f.° 313 a 323, 441 a 447). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante fallo del 31 de enero de 2017, con el cual absolvió a Ecopetrol S.A. de todas y cada Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 7 una de las pretensiones formuladas en su contra por Edgar Augusto Hernández, a quien le impuso las costas del proceso.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 29 de agosto de 2017, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar, que el problema jurídico a resolver giraba en torno a determinar sí constituye o no factor salarial el denominado «estímulo al ahorro» creado y pagado al demandante por Ecopetrol S.A., y en consecuencia, establecer si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales; igualmente determinar si existía una presunta discriminación de los trabajadores al momento de establecer la cuantía de dicho estímulo.

Al respecto, dijo, que el citado estímulo al ahorro fue ofrecido al demandante por Ecopetrol mediante comunicaciones visibles a folios 126 a 133, en las que la empresa demandada comunica «una nueva política de compensación basada en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero» y además fue sometido a su consideración la cláusula adicional del contrato, la cual señalaba algunos parámetros como el 128 del CST.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 8 En ese orden como las pruebas al proceso dan cuenta de la aceptación del actor de las condiciones y de las políticas del citado estímulo del ahorro, tal como se plasmó en las documentales visibles a folios 126 a 133, y en estas circunstancias le asiste razón al juez de primer grado en cuanto afirmó que el actor aceptó los términos de dicho estímulo, que eran claros en precisar, que tales pagos no constituían salario; además, así lo admitió al suscribir la cláusula adicional al contrato de trabajo.

En seguida el ad quem sostuvo: Ahora bien, en cuanto a la naturaleza de dicha cláusula, se advierte que es válido afirmar que el artículo 43, dispone que en los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezca la legislación de trabajos, los fallos arbitrales, pactos o convenciones; sin embargo y a pesar de que la parte actora sostiene que dicho estímulo tiene incidencia salarial, prestacional y pensional, por lo que no es válido el pacto realizado, es claro para la Sala que según lo dispuesto en los artículos 127 y 128 del CST, tales pactos sí son válidos, toda vez que justamente el legislador buscó a través de la reforma de la Ley 50, permitir que algunos pagos se excluyen de la liquidación, obviamente siempre respetando el criterio de retribución del servicio.

Luego de referirse al contenido de los artículos 127 y 128 del CST, consideró: Además, este estímulo al ahorro a todas luces de naturaleza extralegal, fue pactado como una prestación sin connotación salarial consistente en la entrega de un aporte voluntario a un fondo de pensiones cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial y en esa medida no constituye salario, pues no retribuye directamente el servicio, su naturaleza diferente, no desmejora las condiciones laborales de los trabajadores, pues por el contrario es unas suma destinada al ahorro en favor de trabajadores que genera rentabilidad y que es administrada por un fondo de pensiones.

Conviene también Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 9 resaltar que el demandante los hechos fundamentos sus pretensiones nunca señaló además un vicio en el pacto de dicha cláusula. Así las cosas, concluyó el Tribunal que el denominado estímulo al ahorro no constituye factor salarial, no sólo porque expresamente así lo acordaron las partes, sino porque no retribuye el servicio; o lo que es igual, no se logró demostrar la naturaleza salarial de dicho pago que iba al fondo de pensiones elegido por el propio trabajador.

Finalmente y en lo que tiene que ver con la presunta discriminación de algunos trabajadores, al momento establecer la cuantía del denominado estímulo al ahorro, advirtió el fallador de segundo grado que, no era posible entrar a estudiar tal situación en razón a que la «parte actora no cumplió con la obligación de probar en juicio que la totalidad de los trabajadores pertenecientes a cada grupo, desarrolla las mismas funciones y tenían las mismas condiciones de antigüedad, trabajo, eficacia y eficiencia», a fin de establecer si efectivamente debían tener un trato igual al momento de fijar la cuantía de dicho estímulo.

De conformidad con lo anterior, sin más descernimientos, el Tribunal procedió a confirmar la decisión absolutoria de primera instancia. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Edgar Augusto Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, replicados por Ecopetrol, los cuales se estudiarán de manera conjunta, pues a pesar de estar dirigidos por diferente vía, acusan similar normatividad, tiene argumentación que se complementa y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia impugnada es violatoria por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida de: […] los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 1, 13, 27, 43, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002), 132, 149, 249, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; en relación con los artículos 9, 14, 15, 16, 18, 23, 55, 253 (modificado por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 177 del Código Procesal Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y 29, 53 de la Carta Política.

Violación que se dio a causa de haber incurrido en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por cierto, estándolo, que el 'estímulo al ahorro', cubierto por ECOPETROL S.A. se dio luego de haberse cumplido Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 11 el acto de adhesión impuesto por el empleador al trabajador, donde condicionaba y exigía la suscripción del mismo al empleado. 2.

No haber dado por cierto, estándolo, que según los textos de las políticas de compensación, el INGRESO MONETARIO como retribución de los servidores, correspondía al TODO de lo percibido, con ocasión del servicio prestado. 3. No dar por cierto, estándolo, que el denominado 'estímulo al ahorro' se pagó de manera constante mensualmente, con periodicidad, y que ingresó como emolumento salarial al trabajador por su servicio prestado. 4.

No haber dado por cierto, estándolo, que Ecopetrol atribuyó naturaleza no salarial al 'estímulo al ahorro', porque buscaba enmascarar el carácter salarial de ese rubro, del personal próximo a jubilarse, para que no terminara impactando financieramente a la empresa. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para todos los trabajadores con base en unas 'acciones salariales: que la misma demandada dentro de esa 'política de compensación' definió como "modificación de las condiciones salariales del trabajador". 6.

No haber dado por cierto, estándolo, que el incentivo al ahorro tuvo como finalidad "evitar con ello la salida de servidores entrenados y con experiencia hacía otras empresas del sector petrolero "; pero que, precisamente esas calidades de experiencia y entrenamiento de la demandante en el sector petrolero, constituyeron la causa, del 'estímulo al ahorro', emolumento que en realidad era constitutivo de salario, porque se le pago para retenerlo y mejorar su ingreso. 7.

No haber dado por cierto, que el tratamiento diferencial entre personal próximo a pensionarse y con régimen retroactivo de cesantías, frente al personal que no lo era, constituía la causa para no efectuar aumentos salariales generalizados y así propiciar el trato desigual. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la propia demandada al interior de sus actividades, tenía el criterio de que los beneficios continuos con ocasión del trabajo, si constituían salario, según lo expuesto en memorando interno. 9.

No haber dado por cierto, estándolo probado, que existió trato discriminatorio (en salario básico, prescripción y vacaciones) entre el demandante y a vía de ejemplo el trabajador MARIO A. SUÁREZ RODRÍGUEZ, quien no recibió estímulo al ahorro. (Las negrillas son del texto) Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 12 Yerros que, según su decir, se cometieron por haber apreciado erróneamente las «Notas de ofrecimiento y comunicación sobre las nuevas políticas de compensación» (f.° 126 a 133 y 360 a 361).

Y por no haber valorado las «Políticas de compensación» en sus versiones 5 y 6 (f.° 142 a 155 y 156 a 170); documentos relacionados con pagos efectuados en Skandia (f.° 365 a 367); interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (C.D. audiencia del 28 de mayo de 2014); versiones de los testigos Victoria Patricia Villamarín R y Cesar Rolando Romero (CD. audiencia del 28 de agosto de 2014); pagos sucesivos al demandante tanto del básico como del «estímulo al ahorro» (f.° 112 a 125); documento contentivo de certificado expedido por la demandada al demandante, relacionado con el cargo y retribución (f.° 350, 355 y 796 vto); certificados expedidos por la demandada, con destinos a la DIAN donde constan los pagos al actor (f.° 137); texto del estudio y conclusiones de «HAY GROUP» (f.° 178 a 189); memorando interno de la demandada, fechado junio 5 de 2008 para Departamento de Aseguramiento de Tecnología y Gestión, sobre su concepto de qué esos beneficios si son salario (f.° 246 a 249); comunicación de la empleadora sobre ascenso y su manejo (f.° 129 a 130); texto acta n.° 75 de octubre 5 de 2007 (f.° 171ss); documentos relacionados con pagos de salarios al trabajador Mario Suárez Rodríguez (f.° 788 a 796); y la demanda inicial (f.° 3 a 104; 253 a 323; 401 a 410) y su Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 13 contestación (f.° 415, 416, 313 a 323).

En la demostración del cargo, luego de referirse a las consideraciones del Tribunal, manifiesta que si bien aludió al documento contentivo del acta n.° 75, por medio de la cual se aprobó la «Nueva Política de Compensación» omitió hacer un estudio objetivo de la misma, pues esta indicaba la conciencia de mejorar los ingresos del sector trabajador, para lo cual se concretó qué conceptos comprendía el ingreso monetario del empleado dentro de los cuales expresamente está incluido el estímulo al ahorro, pero el ad quem no quiso ver esta realidad y, por ello, al haber llegado a una convicción de valoración fraccionada, incurrió en error al restarle carácter de salario al concepto del estímulo al ahorro, connotación salarial que en momento alguno le había quitado la propia empresa.

Menciona, que en la sentencia impugnada hay referencia a la causa de la política de compensación como «LA FALTA DE COMPETITIVIDAD», lo cual corresponde a la razón o motivo para eliminar la desventaja remunerativa de los servidores de Ecopetrol S.A., frente a la industria privada, pero el error del Tribunal aparece al no haber visto en su totalidad lo que en realidad enseña tales documentales visibles.

Más adelante, luego de transcribir unos apartes de la «Política de Compensación versión 6, febrero de 2009», dice que el incremento del ingreso monetario de los trabajadores lo realizó, mediante acciones salariales que la misma política Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 14 definió como «modificación de las condiciones salariales del trabajador»; que las anteriores conclusiones se encuentran corroboradas con la aceptación de la demandada al contestar el libelo inicial, la subsanación y sus respuestas, que estos elementos de juicio acreditan fehacientemente, que en verdad era un pago salarial por retribución de los servicios prestados, por lo cual erró ostensiblemente el fallador de alzada en su valoración, por no ver lo que en realidad enseñan dichos documentos.

Asegura, que en la política de compensación, el estímulo al ahorro hace parte de la estructura salarial, pero el sentenciador de segunda instancia de manera ligera y errada valoró equivocadamente el contenido de la versión 5 y 6, omitiendo sopesar tales versiones, pues dicho pago se «creo precisamente para nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que implicaban una modificación de las condiciones salariales de los trabajadores, pero que en la vida laboral se presentaron bajo el disfraz de un Estímulo al Ahorro, lo que realmente era un salario del personal próximo a jubilarse».

Dice además que, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la promoción y sus efectos económicos en su ingreso obedecieron a su esfuerzo y no a una dadiva, razón por la cual mejoría su retribución, por tanto, no hay duda de que es salario, no siendo de recibo la denominación caprichosa atribuida e impuesta por la empleadora. Que, en suma, la política de compensación lo que buscó fue desaparecer un desequilibrio salarial de Ecopetrol S.A. frente al sector Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 15 petrolero y que las medidas allí adoptadas fueron de naturaleza netamente salarial.

Asevera que el estudio «HAY GROUP», en aparte alguno propuso disminuir el salario de los trabajadores jubilables; por el contrario, se establecieron porcentajes de ascenso económico en lo que se denominó «Mediana Mercado Petroler», y alertó sobre la dificultad que generaría la experiencia y remplazo del personal pensionable. Que su razón de ser y conclusiones no fueron recomendar a Ecopetrol la discriminación salarial, máxime que esas políticas remunerativas y esa retribución quincenal, contrario a lo sostenido por el ad quem, sí retribuía el servicio con otra denominación. Expone que no podía concluirse, por el simple hecho de haberse consignado dicho estímulo al ahorro bajo la denominación de aportes voluntarios en la Administradora de Fondos de Pensiones Skandia, que no tenía carácter salarial, pues ello obedeció a órdenes impartidas por el empleador en documentos de folios 126 a 133, nunca a una decisión voluntaria de ahorrar; que la causa de los dineros depositados fue el vínculo laboral, la prestación del servicio y además fue habitual como lo evidencia la apertura de cuenta y los sucesivos pagos; que en los certificados con destino a la DIAN, para acreditar ingresos y retenciones para las declaraciones de renta, de los años 2010, 2009, 2008 y 2007 figuran tales pagos, que por estas circunstancias no queda duda que se trataba de un pago salarial.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 16 Precisa que «se ve una desigualdad» entre lo percibido salarialmente por el demandante y ser pensionable, en comparación con otros trabajadores, tal es el caso del señor MARIO AUGUSTO SUÁREZ RODRÍGUEZ, lo cual por demás es corroborado por el propio representante legal de la demandada al rendir el interrogatorio de parte.

Finalmente, sostiene que al aflorar con la prueba calificada, los evidentes errores de hecho señalados en el cargo, es posible abordar la prueba testimonial, concretamente las declaraciones rendidas por Victoria Patricia Villamarín y Cesar Rolando Romero Ruiz, quienes son claros en precisar que la causa de la política de compensación fue evitar pérdida de talento humano, para lo cual se crearon políticas salariales con diferenciación en la concepción de salario «entre los antiguos, los no pensionables y según les rigiese o no la Ley 50 de 1990 en el tema de cesantías».

Todo ello lo lleva a pedir que el cargo debe prosperar. VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que la sentencia recurrida es violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 132, 43, 27, 13, 10 del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; lo que llevó a la infracción directa de los artículos 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002); 149, 186, 189 (modificado por el art. 14 del Decreto 2351 de 1965, articulo 20 Ley 1429/2010), 192 (modificado por el art. 8º D. 617/54), 249, 253 (modificado Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 17 por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965), 260, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 1° y 4° del Decreto 116 de 1976; en relación con los artículos 29, 53 de la Carta Política.

En la demostración del cargo, en síntesis, alude que la sentencia impugnada le restó toda connotación salarial al estímulo al ahorro consecutivo y permanente, que con ocasión del servicio y finalidad retributiva le consignaba la demanda como aportes voluntarios en la AFP Skandia, además le otorgó pleno valor a la imposición de las órdenes de Ecopetrol en las comunicaciones de 18 de diciembre de 2007, 24 de septiembre de 2008 y 12 de mayo de 2010, por lo cual concluyó que tales sumas no deberían tomarse en cuenta, en la liquidación de prestaciones sociales.

Asegura, que el entendimiento que el ad quem les dio a las disposiciones que le sirvieron de apoyo, a todas luces fue equivocado, pues se apartó de la verdadera hermenéutica de los preceptos sustantivos que invocó, por las siguientes razones: 1. En su argumentación, el ad quem aceptó los parámetros del artículo 127 del CST, sobre las características de periodicidad, regularidad y finalidad de los reconocimientos económicos, para otorgarles naturaleza salarial, pero al abordar el tema de la controversia, en su entendimiento prevaleció el aspecto formal del pacto de exclusión salarial de las partes y le restó la trascendencia vital de tratarse del pago sucesivo y periódico como retribución del servicio del denominado estímulo al ahorro mensual.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 18 2. El artículo 23 CST, enumera los elementos del contrato de trabajo, siendo uno de ellos el salario; que si el mismo Tribunal aceptó, el pago del incentivo al ahorro de manera sucesiva y continúa, sin lugar a dudas se estaba frente a un real salario, que la empleadora le cambio de nombre y para legitimar esa acción y blindarse de futuros reclamos acudió a obtener la aceptación del demandante, lo cual a todas luces no fue correcto y el legislador proscribe tales prácticas, de acuerdo con el artículo 1°, 9° y 13 del CST, tutela jurídica la violentó el ad quem en su sentencia, al darle un entendimiento equivocado al concepto de salario (artículo 127 del CST- subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), porque frente a la múltiple protección brindada a este concepto, el juzgador en su criterio optó por darle prevalencia a las políticas de compensación salarial creadas por la empleadora y dispensarle entendimiento equivocado a la presunción de la relación laboral en lo relacionado con su elemento esencial la remuneración. 3.- Asimismo, la sentencia impugnada consideró en uno de sus argumentos que el «incentivo al ahorro mensual», no tenía carácter salarial porque «sólo aduce (sic) de naturaleza extralegal fue pactado como una prestación sin connotación salarial»; es decir, abordó el tema de la autonomía de la voluntad, principio que en materia laboral, sabido es que los contratantes no se encuentran en una igualdad real, razón por la cual las expresiones de voluntad del trabajador se miran, de acuerdo a las circunstancias, por lo que se presenta es una situación de adhesión o aceptación Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 19 de cláusulas y escritos provenientes del empleador que surgen en esas circunstancias de poderío, como en el caso objeto de estudio, donde fue el empleador quien elaboró dichas notas y exigió a la empleadora su aceptación como parte del contrato de trabajo, como condición para realizar el pago en el fondo de pensiones y por ello su validez queda menguada.

Además, que el ahorro no nació a iniciativa de Hernández Fonseca, como expresión libre de su voluntad, ese querer acumular un capital en cada quincena en AFP- Skandia, sino que obedeció a una imposición de Ecopetrol como política financiera y de costos, puesta de presente en el estudio “HAY GROUP”, para evitar su incidencia en la liquidación de prestaciones sociales. 4.

Que para restarle el carácter salarial que tenía el estímulo al ahorro, de acuerdo con el artículo 127 del CST, se utilizó un disfraz de una finalidad empresarial loable, menguando la retribución y sus efectos de un grupo de trabajadores catalogados como pensionables, que el hecho de pensionarse como obligación a cargo de la demandada no constituye legalmente una justificación para crear una discriminación en la retribución como consecuencia de restarle naturaleza salarial a este concepto, que igual raciocinio puede predicarse al considerar como justificativo de la diferencia salarial el pertenecer a determinado régimen de cesantías; que dicho actuar constituye un quebranto legal en especial del artículo 143 del CST y el Convenio 111 de la OIT, porque el trato diferencial en salario puede darse, pero Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 20 con base en carácter jurídico legítimo u objetivo, lo que no ocurre en este caso. 5.

Que el artículo 128 del CST regula o más bien permite los «pactos de desalarización o de desregularización salarial», tal facultad no es de manera absoluta, pues no previó que en esos pactos el empleador quedase facultado para quitarle naturaleza salarial a lo que si realmente tiene ese rango; sobre el asunto trae a colación la sentencia CC T1029-2012. 6.

Indica, que el Juez de alzada se reveló contra el criterio jurisprudencial sobre el tema de los pactos de exclusión salarial para lo cual cita las sentencias CSJ SL, 5 oct. 2005, rad.26079, CSJ SL, 25 en. 2011, rad 37037 y CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475. Concluye diciendo que el juez de alzada se equivocó en el entendimiento dado a las normas, porque el legislador lo que hizo fue dar claridad de cómo las partes dentro de su libertad, ya a nivel individual o colectivo, podrían acordar lo que era salario y excluir los reconocimientos que no tenían tal calidad; pero, en su criterio el Tribunal «mal entendió que el legislador autorizaba a las partes de manera absoluta, para que dispusiesen acuerdo en el cual aquello que por esencia es salario, ya no tendría esa naturaleza».

Por ello, no queda duda, que la sentencia atacada incurrió en error jurídico de los preceptos sustantivos que regulan que es salario y que no tiene ese rango. Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. LA RÉPLICA Ecopetrol S. A., comienza por referirse al segundo de los ataques, precisando que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea achacada por la censura, pues el alcance que les dio el fallador de segundo grado a los artículos 127 y 128 del CST, en su orden modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, es el correcto.

Cita en su apoyo múltiples decisiones de la Corte sobre el alcance de tales disposiciones. En relación con el primer cargo, sostiene que el fallador se segundo grado tampoco cometió los dislates facticos enlistados por la censura, pues lo sostenido por la censura son «simples manifestaciones de una posición jurídica que asume, la cesura, en relación con el pago denominado estímulo al ahorro», esto en razón a que desde el punto de vista fáctico y de manera objetiva, no se da por probado que el aludido beneficio, por su naturaleza fuese salario, todo lo contrario, lo que sí permite establecer, es que el proceder de la empresa demandada para concederlo, era justificado y es claro que no tenía connotación salarial.

Por último, hace alusión a varias decisiones de la Corte, donde se ha hecho claridad que dicho pago no es salario, entre ellas la SCS SL, 23 jun. 2006. Rad. 27725 y CSJ SL, 11 abr. 2018. Rad. 55726. Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 22 IX. CONSIDERACIONES Tal como quedó visto al sintetizar la decisión recurrida, el ad quem determinó que, a la luz de lo establecido en los artículos 127 y 128 del CST, en su orden modificados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, era totalmente válido que las partes pactaran que las sumas recibidas por el demandante Hernández Fonseca, por concepto de estímulo al ahorro no constituyeran factor salarial al momento de liquidar las prestaciones sociales legales y extralegales, por no responder a la retribución directa del servicio, pues dicho concepto obedecía a la implementación de una política de competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna para mejorar su ingreso dentro de parámetros de tal equidad, aplicando regímenes diferentes a trabajadores de condiciones diversas y, así mantener la equivalencia económica igualitaria, que en este sentido, para quienes contaban con retroactividad de cesantía y pensión a cargo de la empresa, el estímulo del ahorro fue expresamente excluido como factor salarial, según acuerdo escrito entre las partes, lo cual fue evidenciado, entre otras con las documentales visibles a folios 126 a 133.

A su turno, la censura a través del segundo de los ataques orientado por la senda del puro derecho, cuestiona desde el punto de vista jurídico la interpretación que el ad quem efectuó de los mencionados preceptos legales, pues, en su decir, los mismos no permiten pactar que determinados pagos que por su naturaleza sean salario, dejen de serlo; además, reprocha que el Tribunal no calificara al estímulo al Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 23 ahorro como un pago retributivo directo del servicio y por tanto constitutivo de salario.

Igualmente, en el primero de los cargos dirigido por la vía de los hechos, en esencia se duele, de que una recta valoración probatoria de los medios de convicción señalados como apreciados erróneamente o dejados de estimar, entre ellos los referidos a la política de compensación incluyendo el estudio de la compañía «Hay Group», dan cuenta de que el citado estímulo al ahorro, sí tiene connotación salarial.

Así las cosas, el punto medular que la Sala está llamada a dilucidar, bien desde el punto de vista jurídico (segundo cargo), ora fáctico (primer cargo), está centrado en determinar sí constituye o no factor salarial el denominado «estímulo al ahorro» creado y pagado al demandante por Ecopetrol S. A. y consignado a la AFP Skandia, y si la respuesta es afirmativa, esto es si tal beneficio constituye salario, se deberá establecer si hay lugar a la reliquidación de las prestaciones sociales incluyendo la pensión de jubilación reconocida al señor Hernández Fonseca a partir del 26 de julio de 2010.

Planteado así el asunto, de entrada advierte la Corte, que el tema puesto a consideración en esta oportunidad, ha sido abordado por esta Corporación en múltiples oportunidades, en las cuales ha dejado adoctrinado con suficiente claridad, que a la luz del artículo 128 del CST, las partes sí están autorizadas para acordar que las sumas recibidas a título de «estímulo al ahorro» no tengan incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales legales y extralegales y Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 24 en la pensión, toda vez que su pago no se efectúa como contraprestación directa del servicio, a pesar de que su entrega o pago era periódico, sino que se aplica en razón de la política de compensación salarial que estableció Ecopetrol S.A., basada, entre otros aspectos, en la «competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna», montos que fueron cancelados a través del fondo de pensiones que el trabajador elija, en este caso Skandia, y bajo esa órbita, no pueden considerarse salario, como bien lo asentó el fallador de segundo grado (sentencias CSJ SL1279-2018 y CSL SL1399-2019).

De suerte que, resultaba válido para el empleador excluir dicho rubro de la base para liquidar las prestaciones sociales y la pensión de jubilación, mediante una cláusula de desalarización pactada con cada trabajador y aceptada expresamente por cada uno de ellos, de lo que dan cuenta, para el caso concreto, las documentales visibles a folios 126 a 133, donde el señor Hernández Fonseca, sin reparo alguno suscribió y «Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», máxime que en el proceso, como bien lo evidenció el fallador de segundo grado, no se advierte vicio en el consentimiento por parte del actor al suscribirlos.

En efecto, en la última de las sentencias anteriormente citadas, esto es la CSJ SL1399-2019, la Corte puntualizó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 25 ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

ARTICULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes.

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo. Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.

Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.º 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 26 labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.

Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras - entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado. […] Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna […]», f.º 7.

Así las cosas, al tenor de la normativa aludida, y la orientación de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, el Tribunal incurrió en la errada interpretación de las disposiciones acusadas, por cuanto consideró de manera simplista que por el hecho de percibir una suma de dinero en forma habitual del empleador, era salario y que al parecer-porque no se detuvo en ese análisis fáctico- lo percibían algunos trabajadores como factor salarial, existía discriminación salarial, cuando debió realizar el juicio hermenéutico de estas normas para determinar con absoluta razonabilidad que el estímulo al ahorro acordado por los sujetos contractuales no era entregado por la empleadora a la trabajadora para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(subrayado de la Sala) En armonía con lo anterior y partiendo de lo definido jurídicamente, sobre la potestad de las partes para restarle el carácter salarial a ciertos beneficios, que desde luego no lo tienen, como lo es el caso del estímulo al ahorro, la Sala observa que las pruebas denunciadas tampoco dan cuenta de que el beneficio denominado estímulo al ahorro Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 27 correspondiera a una remuneración directa del servicio del actor, como a continuación procede a explicarse: 1.

Política de compensación versiones 5 y 6 (f.° 142 a 155 y 156 a 170). Tales documentales, indican que su finalidad u objeto era la de desarrollar la política en materia de compensación fija señalada por la junta directiva de la convocada a juicio, estableciendo los conceptos para su administración, con criterios de competitividad y equidad interna, para lo cual era razonable efectuar una valoración de cargos, dado que, al haberse identificado varios grupos poblacionales de trabajadores con diversas condiciones laborales y pensionales (cuatro grupos), era necesario evaluarlos para determinar con criterios racionales y equitativos la correspondiente estructura de compensación a implementar.

Así, por tratarse de una política de compensación en los ingresos, que perseguía obtener equidad entre los trabajadores, mantener el talento humano y lograr la competitividad de la empresa respecto de otras del mismo sector productivo, era entendible que se realizara de acuerdo a los diversos grupos poblacionales, niveles y cargos, sin que el tener en cuenta factores, por sí solo, implicara que el beneficio retribuyera directamente el servicio, ya que, en verdad, tenía como finalidad mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional.

De ahí que de su valoración no emerge dislate factico alguno y menos tales documentales muestran que el denominado estímulo al ahorro fuera salario. Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 28 2. Notas de ofrecimiento y comunicaciones sobre las nuevas políticas de compensación (f.° 126 a 133 y 360 a 361). Estas documentales fechas el 18 de diciembre de 2007, 24 de junio de 2008, 16 de septiembre de ese mismo año y 12 de mayo de 2010, tampoco dan cuenta que el citado estímulo al ahorro fuera salario, y menos que las mismas dieran cuenta de una imposición del empleador para restarle la connotación salarial a tales, pagos.

Todo lo contrario, como se dijo anteriormente, dichos medios de convicción dan cuenta de que el trabajador era conocedor y además fue consciente de que el citado estímulo no era salario, tanto así que expresamente: «Aceptó las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta», máxime que en el proceso, se repite, no se advierte vicio en el consentimiento por parte del demandante al firmarlos.

Dicho de otra manera, revisadas tales documentales no se advierte que Ecopetrol S.A. le esté dando al accionante orden alguna, simplemente se pone a su consideración la cláusula adicional del contrato de trabajo sobre el estímulo al ahorro, en la cual las partes acuerdan que no tenía carácter salarial para ningún efecto, teniendo la opción de aceptar o no, inclinándose por la primera, pues se insiste, las suscribió en señal de aceptación y conformidad.

Por tanto, al surtir efectos y ser un pacto válido, no contradice la política de compensación, sin que los demás documentos denunciados logren variar lo ya explicado, en Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 29 cuanto a que no se trata de una retribución directa del servicio, pues la suma de dinero no era entregada al demandante Hernández Fonseca para remunerarlo, sino que la misma era consignada en un fondo de pensiones al que pertenecía, para mejorar así su ingreso en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional y, por eso mismo, era válido excluir dicha prerrogativa de la base salarial para liquidar las prestaciones sociales, tal y como lo entendió el Tribunal. 3. «Programa de Inversión Institucional» y Apertura de cuenta en la AFP Skandia (f. 365 a 367) que la censura denomina «pagos efectuados en Skandia».

Tal documento en momento alguno da cuenta que su apertura y/o afiliación a dicha AFP para consignarle los valores correspondientes al citado beneficio, hubiese obedecido a órdenes o condicionamiento del empleador. Nada de ello muestra tal documental, pues lo único que evidencia el citado medio de convicción, es que fue el propio accionante quien diligenció y suscribió dicho formulario de afiliación apertura de cuenta, por ende brilla por su ausencia la intervención de Ecopetrol en la afiliación a dicho fondo. 4.

Pagos del salario y del estímulo al ahorro (f.° 112 a 125). De estos desprendibles de pago, lo único que se advierte es que el estímulo al ahorro le fue cancelado al actor de manera quincenal, cuso valores eran girados a la AFP antes mencionada. Sin embargo, ello, por sí solo, no implica que tal beneficio tuviera el carácter de salario, como lo pretende la recurrente, en la medida en que, para determinar si tiene Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 30 tal connotación, se requiere, además de la periodicidad, que su naturaleza sea la de retribuir directamente el servicio, lo que, en este caso, no ocurre, punto sobre el cual esta Corporación también ya se pronunció (sentencia CSJ SL, 27 may. 2007, rad. 32657, reiterada en las decisiones CSJ SL7820-2014 y CSJ SL435-2019). 5.- Estudio de «Hay Group» (f.° 178 a 189), dicha documental tampoco pone de manifiesto que el Tribunal hubiese cometido dislate fáctico alguno, pues en aparte alguno del citado estudio se dijo que el citado beneficio constituiría salario, pues las conclusiones a las cuales arribó tal análisis, fue que la «COMPENSACIÓN ACTUAL DE ECOPETROL S.A.», generaba una vulnerabilidad para «retener el talento y acceder a nuevo talento» y además que se evidenciaba «Dificulta reemplazo de jubilables a 31 de julio de 2010», y fue por ello que hace una propuesta salarial, bajo tres ítems que denomina fija, variable y beneficios.

Se insiste, nunca se señala que el beneficio del estímulo al ahorro fuera salario, como lo quiere hacer ver la censura. 6.- Tampoco emerge dislate fáctico alguno del Acta 75 del 5 de octubre de 2007 (f. 171 yss), de los certificados de ingresos y retenciones (f.° 137), del memorando interno de la demandada (f.° 246 a 249), y menos del interrogatorio parte rendido peo el representante de la demandada.

Así se afirma, en tanto la primera de las documentales da cuenta de que Ecopetrol «deberá contar con un paquete de beneficios competitivos y por grupos poblacionales, que Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 31 permita atraer y retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la Empresa como Sociedad de Economía Mixta», nunca se habla de que tales beneficios, como lo es el estímulo al ahorro fuera salario.

Tampoco da cuenta de ello la documental visible a folio 137, que corresponde al certificado de ingresos y retenciones del año 2009. Pues tal medio de convicción, lo que pone al descubierto, entre otros aspectos, es que el accionante en tal anualidad, efectuó aportes voluntarios a la AFP, por la suma de $29.707.000. Esto es, tal documental no indica que tales aportes que en verdad corresponden a las sumas por concepto de estímulo al ahorro, fueran salario.

Menos el memorando interno de la demandada fechado el 5 de junio de 2009 (f.° 246 a 249) evidencia dislate fáctico alguno, de una parte porque tal documento en aparte alguno hace alusión al denominado estímulo al ahorro como constitutivo de salario, y de otra porque el mismo refiere es a un posible incumplimiento de un contrato suscrito entre Ecopetrol S.A. y la firma «Unión Temporal SUN GEMENI – GEOLOGIA SISTEMATIZADA», que en nada tiene que ver con el actor, o por lo menos la cesura no advirtió algún tipo de relación con la citada unión temporal.

Lo mismo se afirma de las afirmaciones efectuadas por la representante legal de la demandada (f.° 491), de las cuales no emerge confesión alguna, en los términos del artículo 191 del CPG, pues no se advierten que generen consecuencias adversas al confesante ni favorezca a la contraparte, es más Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 32 es enfática en precisar que el estímulo la ahorro si bien hacía parte de la compensación que percibía el demandante, no era salario.

Finalmente, no sobra señalar que Ecopetrol S.A. implementó una política de compensación, teniendo en cuenta los distintos grupos de trabajadores que pertenecen a regímenes prestacionales distintos. Para la Sala, el trato diferenciado otorgado por la sociedad a tales grupos, se torna objetivamente justificada en razón de la antigüedad y del régimen de cesantía retroactivo y, por ende, razonable a todas luces, ya que las situaciones que los rigen en ese aspecto no comportan elementos comunes que obliguen a concluir que merecían igual tratamiento.

En tales condiciones, no se presenta la discriminación salarial con los compañeros de trabajo que alude la censura, entre ellos el señor Mario Augusto Suárez Rodríguez, lo que justifica la diferencia salarial de que da cuenta la documental de folios 794 a 796. Por ello, lejos de traducirse en una práctica discriminatoria y violatoria de derechos fundamentales, resulta, de cierta manera, una forma de nivelar una disparidad creada por la misma ley, pues de darle connotación salarial al referido estímulo al ahorro para los trabajadores vinculados con antelación a la Ley 50 de 1990, pertenecientes al régimen tradicional de cesantía, cuya liquidación retroactiva implica un mayor beneficio, comparativamente con los trabajadores con liquidación anual de esta prestación, quedarían en desventaja frente a Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 33 los antiguos.

En ese sentido, esta Corporación ya ha sostenido, en varios pronunciamientos, que no configura un trato discriminatorio violatorio del derecho a la igualdad, el hecho de que el estímulo al ahorro sí constituya factor salarial para la liquidación de las prestaciones legales y extralegales de los empleados de Ecopetrol S.A., que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, a diferencia de los empleados que iniciaron su relación laboral con anterioridad, toda vez que cada grupo de trabajadores pertenece a un régimen prestacional distinto y, por lo mismo, su situación no resulta asimilable.

Al respecto, la Corte, en sentencia CSJ SL3083-2019, al analizar un caso análogo contra la misma entidad, puntualizó: A raíz de lo anterior, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizar el principio de igualdad, «entre grupos de trabajadores con regímenes prestacionales diferentes», se dijo que se realizó un ejercicio de identificación «de grupos poblacionales», en donde se tuvieron en cuenta las situaciones atrás descritas – antigüedad, cesantías y jubilación -, que impactaban «la paga» de cada una de las personas que le prestaban servicios, siendo necesario «agruparlos en forma homogénea» y aplicar la política para permitir un «esquema de compensación equitativo, con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda», generando, los siguientes grupos: Grupo N.° de trabajadores Antigüedad Promedio GRUPO 1: Trabajadores SIN retroactividad de Cesantías y sin posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol 2.170 (61 %) 8.45 GRUPO 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y 160 (5 %) 19.18 Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 34 CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol.

GRUPO 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de ECOPETROL 281 (8 %) 20.17 GRUPO 4: CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación bajo el régimen exceptuado de Ecopetrol. 924 (26 %) 22.38 Y, se informó: Para garantizar lo anterior, se estableció bajo el concepto de “Paga” la estructuración del ingreso monetario, conformado por: salario básico, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de habitación, bonificación semestral, quinquenio, prima de servicios, cesantía anual, retroactividad de cesantía, subsidio de alimentación, ahorro fondo de empleados Cavipetrol, ahorro cotización salud, estímulo al ahorro.

De esta forma, el ingreso monetario reflejaba los pagos que el trabajador efectivamente percibía dentro de la relación laboral, conforme al cual dos personas que desempeñaran el mismo cargo o uno equivalente recibieran el mismo ingreso monetario. Lo hasta aquí visto, no arroja conclusión distinta a la sostenida en la sentencia de segundo grado, pues el trabajador hoy fallecido, bajo la facultad prevista en el artículo 128 del CST (f.° 553 a 554 del cuaderno principal), acordó con su empleador, que el pago denominado estímulo al ahorro, realizado a través de aportes voluntarios a la sociedad administradora de fondos de pensiones, no constituía salario y, por ende, no se tomaría en cuenta para la liquidación de las acreencias legales o extralegales, manifestación esta que era discrecional, tanto que pudo abstenerse de realizar el acuerdo y no era imprescindible para efectos de la remuneración por los servicios de los demandantes, situación con la cual, no se encuentra ningún error, cuando el Tribunal echó de menos alguna presión ejercida para suscribir ese documento, pues en últimas, se entiende, lo que concluyó es que de manera libre y voluntaria accedió a suscribir ese otro sí al contrato de trabajo, sin que por ello pueda censurarse su decisión, bajo el argumento de desconocer, que lo pretendido en la demanda era declarar ineficaz esa cláusula adicional, ya que, procedió a determinar si el estimuló al ahorro no retribuía el servicio, discernimiento suficiente para no acceder a lo solicitado en la demanda.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 35 Adicionalmente, dicho reconocimiento, según se desprende de los medios de convicción analizados, no fue caprichoso ni arbitrario. Por el contrario, se sustentó, no solo en la intención de realizar un nuevo esquema de compensación, a efectos de retener y atraer talento humano necesario, sino también, con la finalidad de mejorar los ingresos de sus empleados, garantizando el principio de igualdad, entre los distintos grupos de trabajadores que se identificaron; teniendo además, por presente, que debía acatar lo expuesto en la Circular del 17 de febrero de 1999, del Ministerio de Hacienda, según la cual, no podía autorizar horas extras o cualquier otra acción que implicara aumentos salariales del personal próximo a jubilarse, siendo el propósito de esa directriz, el evitar un incremento desproporcionado que implicara un desbalanceamiento del cálculo actuarial de la accionada; a lo que se agregó, que por disposición del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen exceptuado que regía en su interior, desaparecería el 31 de julio de 2010, de allí, que no fuera viable generar un incremento desmedido en el ingreso base de liquidación, al no encontrar sustento legal ni parafiscal.

Así, de manera contundente, no se muestra que el pago que recibió el señor Ruíz Moreno, a título de estímulo al ahorro, tuviera por finalidad el retribuir directamente el servicio, pues fueron las circunstancias particulares, las que llevaron a la compañía a realizar un plan de compensación a efectos de garantizar que sus trabajadores, no solo percibieran la remuneración básica, sino también, ingresos con los que se permitiera mantener, bajo condiciones de igualdad y equivalencia, el ingreso monetario, preponderantemente con fines pensionales posteriores a la terminación del contrato laboral.

Y es que no debe pasarse por alto que, en verdad, ese estímulo no se creó con la finalidad de remunerar el servicio prestado por el extrabajador, sino mitigar las condiciones monetarias que se presentaban en la empresa, y otras del mismo sector productivo, así como el de mantener una igualdad retributiva, teniendo por presente, a su vez, que la empresa no podía encomendar tareas que generaran horas extras u otras acciones que implicaran una retribución mayor a la del salario base; circunstancia esta, que para la Sala, denota que efectivamente, el concepto denominado «estímulo al ahorro», no tenía ninguna relación con la labor encomendada, pues no debe perderse de vista, que el empleador se encuentra facultado para exigirle a sus trabajadores, «el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo», conforme lo prevé el artículo 23 CST, lo que implica que él es quien determina, si las personas que le prestan servicios, deben ejecutar acciones por fuera de la duración máxima de la jornada de trabajo, eso sí, respetando los lineamientos previstos en el artículo 22 de la Ley 50 de 1990.

Así las cosas, como no se demuestra yerro fáctico Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 36 alguno, no hay lugar estudiar los testimonios señalados por la censura, pues estos, no son pruebas aptas para estructurar un yerro en casación; su estudio sólo es posible, si previamente se demuestra error manifiesto con alguna de las pruebas hábiles, lo que no ocurre en este caso.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL4635-2018, ha expuesto: Frente a la prueba testimonial, se reitera que a la luz de lo estatuido en el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son pruebas aptas para estructurar un error de hecho o de derecho en casación. Lo anterior, salvo que se acredite la comisión de uno yerro manifiesto que recaiga sobre una prueba calificada, lo cual no cumplió el ataque.

Así las cosas, para la Sala el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos y/o fácticos endilgados por el ataque, pues, en efecto, los valores percibidos por concepto de estímulo al ahorro no tienen la finalidad de remunerar directamente el servicio y, en esa medida, resulta totalmente válido el pacto de desalarización celebrado entre el demandante y Ecopetrol S.A. En consecuencia, por todo lo dicho, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor de la opositora demandada, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.240.000, que se incluirá en la liquidación que el a quo haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 82069 SCLAJPT-10 V.00 37 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDGAR AUGUSTO HERNÁNDEZ FONSECA contra ECOPETROL S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.