SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2837-2021 Radicación n.° 76735 Acta 023 Bogotá, DC, seis (6) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANTONIO ABAD ROA BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de junio de 2016, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por FIDUAGRARIA SA, como ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS.

I.

ANTECEDENTES Antonio Abad Roa Bermúdez llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que previa la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo desde el 14 de agosto de Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 2 2006 hasta el 30 de noviembre de 2012, se le condenara a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando, con el pago de los salarios adeudados desde la fecha de su terminación y hasta cuando este se haga efectivo.

Igualmente, que se le condenara al pago de las diferencias salariales entre lo percibido por el personal de planta clasificado como profesional y lo que le pagó; las cesantías e intereses sobre las mismas, las primas de servicios legales y convencionales; las vacaciones; los auxilios de alimentación y de transporte; y las cotizaciones a la seguridad social.

Así como a devolverle el excedente de los aportes a la seguridad social pagados de su peculio, los valores descontados por retención en la fuente, la indemnización moratoria, y la indexación de las sumas objeto de condena. En subsidio pidió que se condenara a la demandada a la indemnización por despido injusto. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó servicios personales al ISS desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2012, como administrador público, en el Departamento Financiero de la Gerencia Seccional Cundinamarca; que, a partir de la última fecha citada, no se le renovó el contrato, siendo desvinculado de manera unilateral; que durante su vinculación suscribió los siguientes contratos: Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 3 CONTRATO No FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACION OBJETO DEL CONTRATO HONORARIO MENSUAL P-046014 14/08/2006 31/12/2006 ADMON.

PUBLICO $ 1,626,008 P-052766 07/02/2007 30/06/2007 ADMON. PUBLICO $ 1,626,008 P-057293 04/07/2007 31/12/2007 ADMON. PUBLICO $ 1,626,008 500000085 01/02/2008 31/05/2008 ADMON. PUBLICO $ 1,626,008 5000004029 03/06/2008 31/07/2008 ADMON. PUBLICO $ 1,626,008 5000004927 06/08/2008 30/09/2008 ADMON. PUBLICO $ 1,626,008 5000006986 20/10/2008 13/01/2009 ADMON.

PUBLICO $ 1,626,008 5000011042 30/01/2009 30/04/2009 ADMON. PUBLICO $ 1,750,723 5000013178 04/05/2009 15/10/2009 ADMON. PUBLICO $ 1,750,723 5000017199 16/10/2009 30/06/2010 ADMON. PUBLICO $ 1,750,723 5000019544 01/07/2010 30/11/2010 ADMON. PUBLICO $ 1,785,737 5000022002 01/12/2010 31/03/2011 ADMON. PUBLICO $ 1,785,737 5000024046 01/04/2011 31/10/2011 ADMON.

PUBLICO $ 1,842,345 5000026906 01/11/2011 30/06/2012 ADMON. PUBLICO $ 1,842,345 5000029682 01/07/2012 30/11/2012 ADMON. PUBLICO $ 1,842,345 Que continuó prestando sus servicios en los días transcurridos entre la renovación de cada contrato; que desempeñó sus labores en el programa de asesoría de cuenta y fiscalización a empleadores; que las actividades que desarrollaba no tenían carácter transitorio; que cumplió sus labores en forma directa y personal dentro de las instalaciones del ISS, estando obligado a acatar las circulares, memorandos y resoluciones de la Presidencia, la Vicepresidencia de Pensiones, las Gerencias Nacionales, la Gerencia de la Seccional Cundinamarca y el Departamento Financiero; que realizó sus labores cumpliendo las órdenes e instrucciones impartidas por la Jefatura del Departamento Financiero de la Seccional Cundinamarca; que la Oficina Nacional de Contratación lo asignó a la oficina del jefe del Departamento Financiero de la Seccional Cundinamarca para que fuera instruido.

Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que fue presionado por la entidad para que firmara la terminación anticipada del contrato n.° 5000029682, lo cual no hizo; que el ISS redactó a su nombre una oferta de servicios que nunca firmó; que cumplió en el ISS la función de fiscalización a empleadores en el pago de aportes a la seguridad social, siendo la Jefatura del Departamento Financiero, quien le asignaba las empresa respecto de las que debía hacerlo, le señalaba el procedimiento a seguir y le daba las instrucciones para ejercerla, así mismo, le fijaba mensualmente los días y horas en los que debía atender a los empleadores en las instalaciones del ISS; que el 18 de febrero de 2011 le solicitó a la Gerencia Seccional Cundinamarca, la reclasificación de su hoja de vida, y posteriormente le pidió ser tenido en cuenta para la vacante de jefe del Departamento Financiero, a lo cual no accedió. Manifestó que los contratos suscritos fueron elaborados por la entidad, los cuales contenían una cláusula que establecía la modalidad de pago mensual por los servicios personales prestados; que el ISS le suministró todos los elementos necesarios para el cumplimiento de las actividades asignadas; que jamás presentó cuentas de cobro para recibir el pago mensual por los servicios personales prestados; que la entidad le cancelaba menos de lo que percibía un profesional universitario de la planta de personal, pese a que desarrollaba las mismas funciones; que no fue afiliado a la seguridad social, por lo que debió hacerlo como trabajador independiente al Sistema General de Seguridad Social en salud y pensión; que la entidad le efectuó mensualmente Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 5 retención en la fuente sobre el valor pagado por sus servicios personales; que desde su vinculación a la entidad cumplió con el horario de trabajo establecido, de lunes a viernes de 8 a. m. a 5 p. m., el cual se le extendía cuando la Jefatura del Departamento Financiero se lo requería, siendo igualmente convocado para actividades fuera de las instalaciones del ISS, y de su jornada de trabajo; que el 16 de noviembre de 2012 le solicitó al liquidador del ISS la aplicación integral de la convención colectiva de trabajo y el reconocimiento del contrato realidad, lo cual se le negó mediante comunicación del día 30 del mismo mes y año; y que el 19 de diciembre de 2012 se hizo parte en el proceso liquidatorio, solicitando el reconocimiento del contrato de trabajo.

Fiduagraria SA como administradora y vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en liquidación - PAR ISS, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos expresó que la prueba documental aportada demuestra que el extinto ISS celebró con el demandante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, de forma libre y espontánea, y bajo la primacía del acuerdo de voluntades, sin que rece en ningún momento la existencia de un vínculo continuo e ininterrumpido, pues según consta en aquellos, se celebraron en períodos y por términos de duración diferentes; y que las actividades desempeñadas por el actor, de conformidad con los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes, debían estar supeditadas a las obligaciones y condiciones contenidas en su clausulado.

Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva; ausencia de nexo causal - inexistencia del contrato de trabajo o prestación de servicios con Fiduagraria SA, y de la obligación; prescripción; cobro de lo no debido; buena fe; y no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 14 de marzo de 2016, declaró la existencia entre el demandante y el ISS liquidado, de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 14 de agosto de 2006 y el 30 de noviembre de 2012, en consecuencia, condenó a la demandada a pagarle al primero, las primas de servicios legales y convencionales de los años 2010 a 2012, las vacaciones con su respectiva indexación, las cesantías de los años 2009 a 2012, y los reintegros por aportes en pensión y en salud debidamente indexados.

Así como a pagarle la indemnización moratoria en la suma diaria de $61.411 a partir del «1º de febrero» de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la entidad. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos causados con anterioridad al 20 de diciembre de 2009, con excepción de las vacaciones, Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 7 respecto de las cuales se declaró la misma, tratándose de las causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2008.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá a través de sentencia del 21 de junio de 2016, al resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, y conocer del grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandada, modificó la providencia de primer grado, en cuanto a declarar que las partes estuvieron unidas por cinco relaciones laborales, así: del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2006, del 7 de febrero al 31 de diciembre de 2007, del 1º de febrero al 30 de septiembre de 2008, del 20 de octubre de 2008 al 13 de enero de 2009, y del 30 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2012.

Así mismo, la revocó en relación con la indemnización moratoria, en su lugar absolvió a la demandada de dicho concepto; y la confirmó en lo demás. Luego de analizar la prueba documental, consistente en los contratos de prestación de servicios celebrados entre Antonio Abad Roa Bermúdez y el ISS, las certificaciones y actas, así como la testimonial allegada, encontró demostrada la prestación personal del servicio por parte del primero a favor del ISS, como contador público, a quien le correspondía entre sus funciones verificar cotizaciones o aportes, adelantar investigaciones de hechos generadores de obligaciones no declaradas, reunir información de Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 8 empleadores morosos, analizar registros de pagos de los mismos, realizar visitas de asesoría de cuenta y fiscalización, efectuar proyectos estadísticos, verificar la afiliación de trabajadores a pensión y salud, entre otras.

De manera que tuvo por demostrada la prestación personal del servicio por parte del actor, por lo que operó la presunción de contrato de trabajo, de conformidad con el art. 20 del Decreto 2127 de 1945, la cual en su sentir, no logró ser desvirtuada por la demandada; por tanto, en los términos del art. 1 de la Ley 6ª de 1945, consideró que la prestación de servicios personales se efectuó a través de un contrato de trabajo, al no demostrarse autonomía ni independencia en el desempeño de las funciones ejecutadas por él. Respecto de los extremos de la relación laboral, sostuvo que las partes estuvieron unidas por cinco relaciones laborales, así: del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2006, del 7 de febrero al 31 de diciembre de 2007, del 1º de febrero al 30 de septiembre de 2008, del 20 de octubre de 2008 al 13 de enero de 2009, y del 30 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2012.

En lo concerniente a la indemnización moratoria, referenció la sentencia CSJ SL, 28 en. 2015, rad. 44651, según la cual, respecto del contenido del art. 1 del Decreto 797 de 1949, estableció que si dentro de los 90 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo, la administración no cancela salarios y prestaciones sociales, o no hubiere efectuado depósito ante autoridad competente, la Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 9 sancionará con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos haberes sociales, teniendo en cuenta lo que aquella aduzca que la ha llevado a la mora, con el fin de exonerarla cuando se trate de motivos razonables, y demuestre buena fe en su actuar.

Luego expresó: Al respecto se observa que se logró acreditar la realidad de situaciones inherentes a una relación laboral, por tanto no es de recibo el actuar de la entidad accionada, en la medida que utilizó la modalidad de contrato de prestación de servicios como fachada para disfrazar una verdadera relación laboral regida por un contrato de trabajo.

De tal manera que no se puede predicar buena fe en el no pago de prestaciones sociales cuando se infringe de tal forma la ley laboral. Sin embargo, no se puede pasar por alto que mediante el Decreto 2013 de 28 de septiembre de 2012 se ordenó la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, por tanto y en virtud del estado de insolvencia económica por la que la entidad atravesaba para el momento de la terminación de la relación laboral, es posible considerar que solo hasta el momento en que entró en liquidación debe correr la sanción moratoria, no obstante y toda vez que ello sucedió con anterioridad a la ruptura del nexo laboral declarado 30 de noviembre de 2012, no es dable condenar al pago de la indemnización moratoria.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida: Únicamente en cuanto a la revocatoria del numeral tercero de la sentencia de primera instancia en la que se había condenado a Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 10 la demandada a pagar por concepto de indemnización moratoria la suma de $61.411 pesos diarios desde el 1 de febrero de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva del ISS.

Y que en sede de instancia la Corte MODIFIQUE la Sentencia de primer grado, adoptando como declaraciones y condenas las mismas proferidas por el Tribunal, EXCEPTO la absolución a la condena por indemnización moratoria que deberá quedar así: PRETENSIÓN PRINCIPAL: Modificar el numeral tercero de la sentencia de primer grado así: 1. Condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del decreto 797 de 1949 en cuantía de $61.411 pesos diarios, desde el 1 de febrero de 2013 y hasta cuando se paguen las condenas impuestas por prestaciones sociales.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA: Confirmar el numeral tercero de la sentencia de primer grado así: 1. Condenar a la demandada al pago de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1 del decreto 797 de 1949 en cuantía de $61.411 pesos diarios, desde el 1 de febrero de 2013 y hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva del ISS.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los arts. 53 y 122 de la CP, 1 de la Ley 6ª de 1945, 2 y 3 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, y el numeral 3º del art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Señala que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 11 1. Dar por demostrado sin estarlo, que entre la terminación del contrato (30 de noviembre de 2012) y el cierre definitivo de la liquidación del ISS (31 de marzo de 2015), la demandada había aducido que el estado de liquidación forzosa le impedía pagar las prestaciones sociales dentro de los 90 días siguientes a la terminación del contrato. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada mostró razones justificables para no pagar las prestaciones sociales. Como pruebas dejadas de apreciar relaciona las siguientes: 1. El derecho de petición visible a folio 453. Este derecho de petición fue presentado por el demandante al Gerente del ISS en liquidación el día 16 de noviembre de 2012, aún en vigencia del vínculo laboral.

En este derecho de petición el demandante solicita el respeto a su derecho a la igualdad, a la irrenunciabilidad de derechos para la protección del trabajo, el respeto al contrato realidad dado su desempeño en las condiciones de subordinación, horario, carga laboral y remuneración, exigiendo un trato igual para no seguir siendo objeto de discriminación en el empleo “…por la forma en que se me ha sometido a firmar sucesivos contratos civiles so pena de no continuar con el contrato, eludiéndose así mis derechos constitucionales, legales y convencionales, lo que con la presente reclamo formalmente.

La respuesta al presente derecho de petición se incluirá de ser necesario en el proceso laboral correspondiente. Por lo anterior, solicito la aplicación integral de la Convención Colectiva de Trabajo vigente, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, desde el extremo inicial de mi vinculación con el SS, hasta el presente y en adelante…” Al dejar de apreciar, el Tribunal no dio por demostrado estándolo, que durante la vigencia de la relación laboral el demandante solicitó el reconocimiento del contrato realidad y el pago de prestaciones sociales legales y convencionales, lo que deja claro que antes de finalizar el vínculo laboral, la demandada ya tenía en su conocimiento el reclamo de contrato realidad y acreencias laborales hecho por el demandante. 2.

El oficio 15240.05 0000001756 del 13 de diciembre de 2012 visible a folio 455. En este documento la Jefe del Departamento de Relaciones Laborales del ISS en liquidación, responde al derecho de petición de que trata el numeral anterior, negándose a reconocer la relación subordinada que ató a las partes e insistiendo en que la prestación de servicios se dio en el marco de la autonomía, sin subordinación y con el carácter transitorio propios del numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, argumentando que “…no generan relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales.

Así mismo, dichos Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 12 contratos han sido celebrados sin ningún vicio del consentimiento, de buena fe y por el término convenido y liquidados en su oportunidad de común acuerdo entre las partes. Conforme a lo anterior, no hay lugar a determinar que haya existido o exista una relación laboral que le permita a usted ser beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo…” Todo ello a pesar de la naturaleza de las funciones cumplidas por el demandante al interior de la demandada, sin carácter transitorio y bajo continuada subordinación, que llevaron de forma unánime tanto al juez de primera instancia como al Tribunal a concluir que se trató de un auténtico contrato de trabajo.

En su desarrollo aduce que el Tribunal incurrió en los mencionados errores de hecho evidentes y manifiestos, al dejar de apreciar las referidas pruebas, que muestran sin lugar a equívocos, que entre la terminación del contrato (30 de noviembre de 2012) y el cierre definitivo de la liquidación del ISS (31 de marzo de 2015), el único argumento esgrimido por la demandada para negarle el pago de prestaciones sociales, fue la insistencia en desconocer el contrato realidad, diciendo que las funciones cumplidas fueron dentro del marco permitido por el art. 32 de la Ley 80 de 1993; solo hasta la contestación del libelo introductorio (17 de julio de 2015), es decir, con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio, aquella adujo el estado de liquidación en su defensa.

El sentenciador de segundo grado dejó de lado lo más importante, el análisis de la conducta de la entidad morosa, consistente en determinar si su proceder estaba orientado por los principios de rectitud, honestidad y lealtad. Afirma que el ad quem encontró mala fe en el proceder del ISS, pues concluyó y encontró probado que aquel se comportó siempre como un empleador, pero evadió Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 13 indiscriminadamente las obligaciones que tenía como tal, configurándose así los elementos necesarios para que se viera obligada a reconocer la indemnización moratoria, pero no continuó con el análisis de dicha conducta entre la terminación del contrato y el cierre definitivo de la liquidación. Es decir, a pesar de que encontró probada la mala fe de la entidad demandada, y que había lugar al pago de la indemnización moratoria 90 días después de la finalización del vínculo, de forma sorpresiva decidió absolverla de dicho concepto, bajo el argumento de que el contrato terminó dos meses después de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, que dio inicio al proceso de liquidación. Por lo tanto, no analizó completamente la conducta asumida por la demandada durante la ejecución del contrato, su terminación y el desarrollo y cierre del proceso liquidatorio; de la simple comparación de lo que contienen dichas pruebas, con lo dicho en la sentencia sobre la conducta asumida por el empleador moroso, salta a la vista el error de hecho endilgado, referente a que a pesar de encontrar probada la mala fe, dio por demostrado, sin estarlo, que aquella había aducido al momento de la terminación del contrato, que el estado de liquidación le impedía pagar prestaciones sociales dentro de los 90 días siguientes a la terminación del vínculo laboral.

Sostiene que la accionada desde el inicio del vínculo laboral y hasta la contestación del libelo introductorio, en Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 14 ningún momento actuó orientada por los principios de rectitud, lealtad y honestidad, pues tuvo tiempo suficiente para cumplir su obligación de adoptar las medidas de previsión pertinentes que dieran cumplimento al art. 122 de la CP, según el cual, se requiere que el empleo público esté contemplado en la planta de personal y que el pago esté previsto en el presupuesto, tal como lo ordenó la Corte Constitucional en la sentencia CC C154-1997, al pronunciarse sobre la exequibilidad del art. 32 de la Ley 80 de 1993.

De igual forma, bajo la primacía de la realidad, rectitud y honestidad, aquella podía dentro del proceso liquidatorio y con posterioridad a la reclamación administrativa, adoptar las medidas necesarias para cesar en su actuar ilegal, pagando las prestaciones sociales debidas y los derechos inciertos y discutibles, como parte de las acreencias laborales que tienen prelación dentro de aquel, tal como se lo permitían las funciones otorgadas en el núm. 12 del art. 7 del Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

Sin embargo, de manera automática y precisamente por falta de apreciación de las pruebas relacionadas, el Tribunal exoneró a la demandada de la indemnización moratoria, esgrimiendo simplemente que la liquidación forzosa empezó antes de la finalización del vínculo laboral, sin hacer ningún análisis de su conducta a la terminación del vínculo y durante la ejecución del proceso liquidatorio; de allí emerge con claridad el error de hecho evidente y manifiesto en que incurrió, producto de la falta de apreciación de tales pruebas, Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 15 pues de haberlo hecho, habría dado por demostrado que aquella nunca adujo el estado de liquidación como argumento para no efectuar el pago de las prestaciones sociales en 90 días siguientes a la terminación del vínculo, sino que por el contrario, persistió en su actuar de mala fe, consistente en desconocer el contrato realidad, escudándose en la figura de contratación de la que precisamente se probó que abusó. Expone que al dar por demostrada la mala fe de la demandada, el juez colegiado la excluyó del convencimiento de estar actuando bajo los parámetros de la Ley 80 de 1993, puesto que su vinculación desbordó el carácter excepcional y temporal que le permitía el art. 32 ibidem.

Por tanto, una simple comparación de lo que contienen las pruebas dejadas de apreciar, con lo concluido en la sentencia respecto de la absolución del pago de la indemnización moratoria, porque el vínculo terminó después de iniciado el proceso de liquidación de la entidad, hace evidente y manifiesto el error de hecho, de haber dado por demostrado, sin estarlo, que la demandada al momento de terminar el vínculo laboral había aducido que esa situación le impedía pagar las prestaciones sociales; aquella nunca esgrimió este argumento, y por el contrario, persistió en su actuar de mala fe, consistente en desconocer la existencia del contrato de trabajo.

Precisamente ello es lo que ha querido evitar la jurisprudencia con el entendimiento dado al art. 1 del Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 16 Decreto 797 de 1949, que las entidades públicas evadan el pago de los salarios y prestaciones sociales debidos a la terminación del contrato, cuando de por medio se comprueba que el actuar del empleador estuvo revestido de mala fe; y en el presente caso brilla por su ausencia cualquier elemento probatorio o razón atendible, que justifique que la demandada lo vinculara por prestación de servicios, para cumplir bajo subordinación, funciones propias del giro ordinario de la entidad.

Añade que es evidente el error de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado, al haber absuelto a la entidad del pago de la indemnización moratoria de que trata el art. 1 del Decreto 797 de 1949, pues carece de lógica jurídica la conclusión a la que arribó, ya que dio por probada la mala fe de la entidad demandada, y consideró viable el pago de la indemnización moratoria 90 días después de terminado el vínculo laboral, no obstante, absolvió porque el contrato terminó después de haber iniciado el proceso de liquidación de la entidad.

Por último, referencia la línea jurisprudencial sentada por esta corporación, en materia de condena al ISS al pago de la indemnización moratoria, plasmada en las sentencias CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153, CSJ SL, 21 feb. 2006, rad. 25460, CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36506, CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 35974, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 41004, CSJ SL, 21 en. 2012, rad. 37389, CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, CSJ SL, 14 may. 2014, rad. 46847 y CSJ SL941- 2014, entre otras.

Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. RÉPLICA Asegura la recurrente que el cargo presenta las siguientes falencias técnicas: realiza una mención y transcripción de las normas, sin exponer la forma en que se produjo su violación, de igual manera se incluye dentro de las normas violadas, artículos de la carta fundamental; y se plantea el alcance de la impugnación como si fuese la petición de una demanda inicial, al solicitar que se falle a su favor el pago de la indemnización moratoria de una forma, y que en caso de no hacerlo se tome como una petición subsidiaria.

Adicionalmente incurre en supuestos que parten de premisas falsas, como pretender que la demandada hubiese argumentado en la contestación a su solicitud del 22 de noviembre de 2012, que aceptaba la pretensión de que la relación existente entre el demandante y el ISS, estaba regida por un contrato de trabajo, cuando el que las unía, era de prestación de servicios a la luz de la Ley 80 de 1993.

Agrega que el art. 83 CP, aplicable no solo a los particulares sino también a las autoridades públicas, parte de la presunción de buena fe; y que no puede aceptarse la tesis del recurrente de que la entidad debió argumentar en la respuesta al derecho de petición presentado, que se encontraba en liquidación, y allí haber aceptado que era un contrato de trabajo, pues esa no era la realidad de ese Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 18 momento, pues aquella se encontraba facultada legalmente para realizar este tipo de contratación. Así mismo, que el actor estuvo vinculado hasta el 30 de noviembre de 2012, y presentó el libelo introductorio el 29 de octubre de 2014, esperando en forma conveniente casi dos años, para aumentar una posible condena por indemnización moratoria, sin desconocer que la entidad se encontraba desde el mes de septiembre de 2012 en proceso de liquidación, de acuerdo con el Decreto 2013 de ese año, por lo que aquel debió hacerse presente en el proceso de calificación de acreencias, no obstante, no lo hizo.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida el art. 1 del Decreto 797 de 1949, entre otras normas. En forma preliminar debe decirse que no encuentra la Sala las falencias técnicas puestas de presente por la opositora, ya que, de la lectura integral del embate, se avizora un cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, debidamente formulado, con los elementos que lo estructuran.

A pesar de que el cargo está dirigido por la senda fáctica, debe decirse que en las instancias quedó definido que el demandante y el ISS sostuvieron cinco relaciones laborales, así: del 14 de agosto al 31 de diciembre de 2006, del 7 de Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 19 febrero al 31 de diciembre de 2007, del 1º de febrero al 30 de septiembre de 2008, del 20 de octubre de 2008 al 13 de enero de 2009, y del 30 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2012.

Como la censora funda su embate en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta; y además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de los medios calificados, esto es, de prueba documental, de una confesión judicial o de la inspección judicial.

Cuando el ataque se encauza por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o de la falta de apreciación de la prueba calificada.

En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tenga la connotación de manifiesto y Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 20 visiblemente contrario a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.

El Tribunal pese a encontrar que el ISS actuó de mala fe en el no pago de las prestaciones sociales al demandante, al haber utilizado la modalidad del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral, le negó la indemnización moratoria, bajo el argumento de que mediante el Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012, se ordenó la liquidación de la entidad, por tanto y en virtud del estado de insolvencia económica por la que aquella atravesaba para el momento de la terminación de la relación laboral, era posible considerar que solo hasta el momento en que entró en liquidación debía correr la misma, no obstante, como ello sucedió con anterioridad a la ruptura del nexo último laboral declarado, que corresponde al 30 de noviembre del mismo año, no era dable su imposición. Los errores enrostrados por el censor a la sentencia recurrida son los siguientes: 1.

Dar por demostrado sin estarlo, que entre la terminación del contrato (30 de noviembre de 2012) y el cierre definitivo de la liquidación del ISS (31 de marzo de 2015), la demandada había aducido que el estado de liquidación forzosa le impedía pagar las prestaciones sociales dentro de los 90 días siguientes a la terminación del contrato. 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada mostró razones justificables para no pagar las prestaciones sociales. Con el propósito de acreditar dichos yerros, acusa como pruebas dejadas de apreciar, el derecho de petición elevado por él al gerente del ISS en liquidación, con constancia de Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 21 recibido del 16 de noviembre de 2012 (f.° 453); y el oficio 15240.05 0000001756 del 13 de diciembre de 2012 por medio del cual se le dio respuesta por parte de la entidad (f.° 455).

En efecto de dichas probanzas colige la Sala, que le asiste razón al recurrente cuando aduce que el Tribunal exoneró a la parte demandada de la imposición de la indemnización moratoria, con fundamento en un sustento no planteado por el empleador al momento de dar respuesta a la reclamación administrativa presentada por aquel. En efecto, revisados aquellos, se colige que el señor Roa Bermúdez, a través de escrito presentado el 16 de noviembre de 2012, en vigencia del último contrato, le solicitó a la entidad el reconocimiento del contrato realidad, a lo cual obtuvo respuesta el 13 de diciembre de esa misma anualidad, en el sentido de que la prestación de servicios se dio en el marco de un contrato de prestación de servicios regulado por el núm. 3º del art. 32 de la Ley 80 de 1993.

Ello permite deducir sin lugar a equívocos, que entre la terminación del contrato (30 de noviembre de 2012) y el cierre definitivo de la liquidación del ISS, que tuvo lugar el 31 de marzo de 2015, de conformidad con el Decreto 553 del mismo año, y no el 28 de septiembre de 2012, como erradamente lo adujo el ad quem, el único argumento esgrimido por la demandada para negar el pago de prestaciones sociales al demandante, fue la insistencia en desconocer el contrato realidad; solo hasta la contestación del libelo introductorio (17 de julio de 2015- f.° 550), es decir, Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 22 con posterioridad al cierre del proceso liquidatorio, adujo esa circunstancia en su defensa.

A más de ello, esta corporación ha considerado que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación no es motivo por sí solo para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. En efecto, en decisión CSJ SL3140-2020, dentro de un proceso seguido contra el ISS en liquidación, explicó: También ha sostenido con insistencia esta Sala que la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no son motivos, igualmente, por sí solos para exonerar a la empleadora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Por ejemplo, en sentencia SL2809-2019, dijo: Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria. Por el contrario, frente a situaciones de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017).

Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949. En el mismo sentido resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 23 aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica.

Con sustento en lo expuesto, es claro que el juez colegiado se equivocó, toda vez que no era viable exonerar al ISS de la indemnización moratoria, incurriendo con ello en la denunciada infracción del art. 1 del Decreto 797 de 1949. En consecuencia, el cargo sale avante, y por ende, se casará la decisión de segundo grado. Se mantiene incólume la decisión del Tribunal en los demás aspectos no recurridos.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado luego de declarar la naturaleza laboral de la relación sostenida entre el señor Roa Bermúdez y el ISS, consideró que había lugar a la indemnización moratoria prevista en el art. 1 del Decreto 797 de 1949, en consecuencia, impuso el pago de la suma diaria de $61.411, a partir del «1º de febrero» de 2013», hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la entidad.

Sobre este tópico, la apelación de la demandada se orientó en que la imposición de la misma no resultaba procedente, debido a que el ISS se encontraba en liquidación con anterioridad a la terminación del último contrato, por lo que se configuró una circunstancia de fuerza mayor que le Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 24 impedía el pago de cualquier pago indemnizatorio; aspecto que ya quedó depurado al resolver el recurso extraordinario, debiendo reiterarse que, conforme al criterio actual de esta Sala, la circunstancia de que la entidad se encuentre en proceso de liquidación, no es motivo por sí solo, para exonerar a la empleadora de la indemnización moratoria.

Por su parte, el demandante sostiene que aquella no podía limitarse en el tiempo, como lo consideró el a quo en su decisión, quien la reconoció solo hasta el 31 de marzo de 2015, cierre definitivo de la liquidación del ISS, sino que debió imponerse de manera indefinida, es decir, hasta la fecha en que se efectuara el pago de lo adeudado. Sin embargo, debe decir la Sala, que no le asiste razón, pues debe ordenarse su cancelación hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica y, por tal razón, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 25 Respecto al PAR, representado por Fiduagraria S.A., esta corporación en la sentencia CSJ SL981-2019, explicó lo siguiente: Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad específica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949, debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en las sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. Como así procedió el a quo, debe confirmarse la sentencia de primer grado en dicho aspecto, debiendo modificarse en virtud del grado jurisdiccional de consulta, la fecha a partir de la cual se impuso, pues teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986- 2019), término que se cumplió el 28 de febrero de 2013.

Por lo anterior, debió corresponder al valor de los salarios del período comprendido del 1º de marzo de 2013 (y no a partir del 10 de febrero de 2013 como lo impuso el a quo) hasta el Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 26 31 de marzo de 2015, que considerando un salario de $61.411, arroja la suma de $46.119.661. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

Por último, se confirmará en lo demás la decisión de primera instancia con las modificaciones introducidas por el Tribunal en los aspectos que no fueron objeto de casación. Las costas de primera instancia a cargo de la parte demandada. Sin costas en la alzada ni en la consulta. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintiuno (21) de junio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANTONIO ABAD ROA BERMÚDEZ, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedido procesalmente por FIDUAGRARIA SA, como ADMINISTRADORA Y VOCERA DEL PATRIMONIO Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 27 AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS, en lo referente a la indemnización moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de marzo de 2016, en lo referente a la imposición de la indemnización moratoria del art. 1 del Decreto 797 de 1949, pero la MODIFICA en los términos en que allí se impuso, debiendo corresponder al período comprendido del 1º de marzo de 2013 y el 31 de marzo de 2015, que considerando un salario de $61.411, arroja la suma de $46.119.661, monto que deberá ser indexado desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

SEGUNDO: En lo demás se mantiene lo resuelto en primera instancia. Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Radicación n.° 76735 SCLAJPT-10 V.00 28 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ