Radicación n.°74364 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL2836-2019 Radicación n.° 74364 Acta 25 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAIRO ANTONIO RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de enero de 2016, en el proceso ordinario laboral que le promovió al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES -FONCEP-.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -FONCEP-, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicio, junto con la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario, sostuvo que laboró para la liquidada Empresa Distrital de Transportes Urbanos de Bogotá desde el 28 de octubre de 1968 hasta el 17 de julio de 1991; que el último salario devengado fue de $3.415.612, en el cargo de Operador de Subestación; que la Caja Nacional de Previsión Social le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 11 de noviembre de 1999, en cuantía de $568.641,oo, para lo cual tuvo en «cuenta lo devengado en el periodo comprendido entre el 04 de septiembre de 1987 y el 17 de julio de 1991 »; que la pensión debe liquidarse teniendo en consideración el salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios; y que agotó la reclamación administrativa.

La demandada, al contestar el escrito inaugural del proceso, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las excepciones de pago total de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción de la acción, de las mesadas pensionales, pago, compensación, y la que denominó «GENERICA» (sic). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá, en providencia del 9 de marzo de 2015, declaró probada la excepción de prescripción; negó las pretensiones y condenó en costas a la actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el actor, mediante sentencia del 27 de enero de 2016, dispuso: «REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar, absolver a la demandada de la reliquidación pensional solicitada, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. CONFIRMARLA en lo demás ».

Sin costas en la alzada. El juzgador estableció que los problemas jurídicos planteados consistían en determinar, «si ¿el derecho a la reliquidación pensional por omisión de factores salariales prescribe? en caso negativo ¿si en la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se omitió algún factor salarial?». 1º) Sobre la prescripción El fallador, luego de referirse a los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, adujo que «en materia pensional, por sabido se tiene, que al tratarse de una prestación de tracto sucesivo y carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino respecto de las mesadas dejadas de cobrar por tres años.

Bajo este entendimiento, ante una liquidación pensional deficiente, resulta desproporcionado imponer un plazo específico para reclamar la inclusión de los factores salariales omitidos». 2º) Reliquidación Puesta la mirada en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión y en la certificación laboral expedida por la Secretaría Distrital de Hacienda que incluyó como factores salariales del actor entre septiembre de 1987 y julio de 1991: (i) jornales, (ii) subsidio de transporte, (iii) recargo nocturno, horas extras, dominicales, (iv) prima de alimentación, (v) prima de vacaciones, (vi) vacaciones, (vii) prima de antigüedad, (viii) prima de navidad, (ix) quinquenio y, (x) prima de servicios, estimó que la normatividad vigente para establecer los factores salariales era el artículo 1o del Decreto 1158 de 1994, por tanto: […] se colige que la entidad demandada al liquidar la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida a Jairo Antonio Rivera, tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales que devengó en el tiempo que le hacía falta para acceder a la prestación, conforme a lo establecido en el ordenamiento en cita, sin que sea dable incluir las primas de navidad y servicios como lo pretende la censura.

De lo expuesto se sigue improcedente la reliquidación pensional por inclusión de nuevos factores salariales. Así, revocó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, «para en su lugar, absolver a la entidad demandada de la reliquidación pensional solicitada». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada «en cuanto, aunque revocó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, absolvió a la demandada de la reliquidación pensional solicitada, y confirmó dicha sentencia en todo lo demás. Convertida la Corte en tribunal de instancia, proceda a revocar la pronunciada por el Juzgado Primero (1º) Laboral de Circuito de Bogotá con fecha 9 de marzo de 2015, y en su lugar, conceda en su integridad todas las suplicas de la demanda introductoria del proceso ».

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los cuales se resolverán de manera conjunta dada la identidad de la vía y el fin perseguido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, en la modalidad de «INFRACCIÓN DIRECTA por FALTA DE APLICACIÓN de las siguientes normas de derecho sustancial: el inciso segundo del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, Ley 4 de 1976, Ley 6 de 1945, Ley 24 de 1947 y artículo 45 de la Ley 1045 de 1978, así como los artículos 48, 53 y 58 de la Carta Política».

El recurrente, luego de copiar pasajes de la sentencia impugnada, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y el 45 del Decreto 1045 de 1978, asentó que: al dejarse de aplicar las normas indicadas también por el Tribunal, se violan además las normas superiores por lo que la cuantía de la pensión de jubilación al señor JAIRO debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio según el régimen ya mencionado y no el de los últimos 4 años como lo efectuó la demandada (fols. 11 a 17), sumado a que no se tuvieron en cuenta la totalidad de los factores salariales como lo son la prima de servicios y la prima de navidad, sumado a que el valor del trabajo suplementario no fue debidamente liquidado, de conformidad con la certificación laboral obrante a folios 415 a 418 del expediente.

Por las razones expuestas, se aprecia que el ad-quem no tuvo en cuenta el régimen de transición invocado, pues si lo hubiera estimado, los resultados del fallo hubieran sido diferentes y se habría otorgado la reliquidación pensional solicitada de conformidad con las pretensiones de la demanda introductoria del proceso y el recurso de apelación impetrado contra la sentencia de primer grado.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de «APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 1º del Decreto 1158 DE 1994». Aduce que el juzgador se equivocó «pues, ciertamente existe norma distinta a la aplicada que regula qué factores salariales se deben tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación de un trabajador oficial cobijado con el régimen de transición establecido en el parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, como lo es el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978 y no el artículo 1 del decreto 1154 de 1994 como indebidamente aplicó el fallador de segundo grado».

En su sentir, el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978, claramente discrimina los factores de salario «para la liquidación de cesantía y pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, luego no encuentra razón esta apoderada para que el Tribunal hubiera optado por aplicar norma distinta». Por último, arguye que: Como quiera que esa corporación, a pesar de entender adecuadamente el decreto 1154 de 1994 aplicado, la utilizó en un hecho no previsto por ella, pues como ya se indicó, el mismo regula qué factores se deben tener en cuenta para calcular los aportes al sistema de seguridad social y no para el cálculo de las pensiones de los trabajadores oficiales, situación táctica planteada en el libelo incoatorio, es evidente que le hizo producir efectos distintos a los contemplados para esa norma.

No hace falta discurrir con profunda meditación para observar que la norma aplicada es inaplicable al caso controvertido, por expresa disposición del parágrafo 2o de la ley 33 de 1985 y del artículo 45 de la Ley 1045 de 1978 y la falta de aplicación de las últimas, se debió a que el tallador de segundo grado hizo úna referencia muy superficial de los hechos probados en la demanda, sin embargo, no realizó un análisis exhaustivo de los mismos, lo que trajo como consecuencia que procediera a emitir una sentencia absolutoria recurriendo a disposiciones erróneas.

VIII. RÉPLICA Al confutar los ataques, el fondo opositor, en esencia, acota que el acto jurisdiccional controvertido no se debe quebrar dado que «el demandante adquirió su derecho pensional el 13 de mayo de 1999, razón por la cual no se puede determinar la cuantía de la pensión conforme al artículo 1 inciso 1 de la Ley 33 de 1985, sino de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, esto es, con el promedio de los factores sobre los cuales se cotizó al sistema durante el tiempo faltante para adquirir el derecho, actualizado anualmente con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR», como efectivamente se realizó. IX.

CONSIDERACIONES Entiende la Corte que son dos ejes sobre los cuales gravita la inconformidad del recurrente con la sentencia controvertida: (i) que el IBL debió «realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio […] y no el de los últimos 4 años como lo efectuó la demandada»; y (ii) que no es aplicable el Decreto 1158 de 1994. 1º) Atinente al IBL de pensiones otorgadas en régimen de transición La Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. De ahí que se hace necesario examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los « cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: 1. De acceso a la prestación. En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. 1. Para la cuantificación del derecho económico. Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Tocante a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, « petrificó » para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827-2015, que fue reiterada, entre otras, en providencias CSJ SL7797-2016 y CSJ SL4693-2017, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior. […] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y en fallo CSJ SL1093-2017, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. 2º) Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición Esta Sala en nutridas providencias ha abordado el tema relativo a la integración de los factores salariales que se deben incluir para efectos de hallar el IBL de servidores públicos cuya prestación pensional se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, bajo el régimen de transición, en donde ha determinado que corresponden a los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, modificatorio del artículo 6 del Decreto 691 de 1994.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, se explicó: […] De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6.° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma.

No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado. En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

Como se recuerda, en este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 11 de noviembre de 1999, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como lo estimó el Tribunal.

Por lo anterior, no resultaba viable aplicar para el presente asunto, el Decreto 1045 de 1978 «por el cual se fija las reglas para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores sociales del sector público», sino, insístase, el «Decreto 1158/1994, en la medida que es la disposición que establece los factores salariales a tener en cuenta para conformar el ingreso base de liquidación, de conformidad con lo establecido en artículo 18 de la Ley 100 de 1993» (sentencia SL4657-2017).

En conclusión no se equivocó el juzgador de segundo grado al concluir que: (i) el ingreso base de liquidación aplicable a este caso, es el contemplado en la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985; y (ii) los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación reconocida al accionante son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y no en el Decreto 1045 de 1978.

Entonces, siendo coherentes con lo discurrido, el ataque no sale victorioso. Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo oposición; para tal efecto el juez de primer grado liquidará la suma de $4.000.000 como agencias en derecho, según lo dispone el artículo 366 del C.G.P. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de enero de 2016, en el proceso ordinario laboral que promovió JAIRO ANTONIO RIVERA, en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PRESTACIONES -FONCEP-.

Costas como ya se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00