CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 46755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL2835-2015 Radicado No. 46755 Acta 05 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JUAN DE DIOS GÓMEZ BARRERA contra la sentencia de fecha once (11) de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 56 y 57 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
I.
ANTECEDENTES El actor mencionado demandó al citado instituto a fin de que se declare la existencia de un contrato laboral y en consecuencia, se condene al ISS de manera principal a su reintegro al cargo de auxiliar de servicios asistenciales enfermería, que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría, junto con el pago de salarios y demás prestaciones sociales que se causen desde la fecha de despido y el reintegro.
De manera subsidiaria solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, auxilios convencionales, pago de aportes por seguridad social integral, indemnización por despido injusto, derechos e indemnizaciones convencionales, perjuicios por lucro cesante y daño emergente por todos los beneficios convencionales dejados de devengar por el lapso pactado en la convención colectiva, indemnización moratoria o indexación, e intereses moratorios hasta el pago de la sentencia. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que se ingresó a trabajar con el ISS mediante contrato de trabajo, denominado CONTRATO REALIDAD como trabajador oficial a partir del 15 de junio de 1983 hasta el 30 de junio de 2003, fecha en la cual fue desvinculado por el empleador sin justa causa.
Desempeñó el cargo de auxiliar de servicios asistenciales enfermería –Clínica IPS-ISS-, cumpliendo las actividades con eficiencia y responsabilidad. Al momento de su retiro devengaba la suma de $972.020, mensuales. Cumplió las labores de auxiliar de servicios asistenciales mediante turnos de 8 horas diurnas o nocturnas, de lunes a domingo.
Las funciones desempeñadas las realizó en la Unidad de Servicio de Urgencias, Especialidades Quirúrgicas, Farmacia, Clínicas Médicas Gineco-Obstetricia. Indicó que realizó sus actividades bajo la subordinación del Director de la Unidad Hospitalaria Clínica ISS-Cúcuta. Expuso que la demandada no lo afilió a la seguridad social integral, ni tuvo subsidio familiar.
Tiene derecho a los beneficios convencionales, por cuanto el sindicato agrupa a más de las dos terceras partes de los trabajadores de la demandada. Agregó que su empleador no le canceló horas extras, dominicales, festivos, recargos, ni prestaciones sociales: que en las interrupciones presentadas entre contrato y contrato estuvo obligado a laborar en los turnos programados por la entidad demandada, incluyéndole el pago de dichos días en el valor del contrato siguiente.
A pesar de que el ISS conocía de las múltiples decisiones, ejecutoriadas en su contra, que hacen referencia a la declaratoria de contratos realidad y el consecuencial pago de derechos laborales, ha desconocido lo anterior en cuanto continúa vinculando personal bajo una modalidad ilegal. El Instituto de Seguros Sociales al dar respuesta a la demanda impetrada en su contra negó los hechos y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
En su defensa adujo que por necesidad del servicio se acordó un horario para el desarrollo de la actividad contratada; el señor GÓMEZ BARRERA firmó el contrato de forma libre, voluntaria y conociendo la realidad del ISS, aceptando la única alternativa contractual; agregó que para la legalización de la vinculación del actor fue necesario cumplir con los requisitos para ello, constitución de pólizas de cumplimiento, afiliación al Sistema de Seguridad Social como trabajador independiente; finalmente expuso que el demandante suscribió actas de liquidación de contrato de prestación de servicios, lo que permite concluir su aceptación sobre la naturaleza de la vinculación con el Instituto.
El ISS formuló las excepciones de carácter de servidor público del demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción de la acción, presunción de legalidad de los actos administrativos, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.
Buena fe del ISS; principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos, principio de unilateralidad del Estado en el cumplimiento del objeto contractual, contrato de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, ausencia de subordinación y dependencia de los contratos estatales de la Ley 80 de 1993, pago, mala fe del demandante, compensación, la que denominó declarables de oficio, ausencia de vicios de consentimiento, existencia de pruebas ciertas que desvirtúan la presunción del artículo 24 del C.S del T., buena fe e inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 19 de diciembre de 2008, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA EXISTENCIA UNA RELACION DE TRABAJO A TERMINO INDEFINIDO ENTRE EL DEMANDANTE JUAN DE DIOS GOMEZ BARRERA Y EL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —NORTE DE SANTANDER-, CONFORME A LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEIDO, INICIANDO EL CONTRATO PRESUNTO EN OCTUBRE 4 DE 2001 Y TERMINA LA RELACION POR VENCIMIENTO DEL CONTRATO EN JUNIO 30//03, DECLARANDO LA PROSPERIDAD PARCIAL DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCION PARA LO CAUSADO HASTA DICIEMBRE 15 DE 2001 CON LAS SALVEDADES ANOTADAS EN LA MOTIVACION DE ESTE PROVEIDO Y NO PROBADOS LOS DEMAS MEDIOS EXCEPTIVOS PROPUESTOS POR LA DEMANDADA, DESESTIMANDO LA PRETENSIÓN DE REINTEGRO POR CUANTO NO SE AGOTO LA VIA GUBERNATIVA.
SEGUNDO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —NORTE DE SANTANDER- A PÁGAR A LA DEMANDANTE (sic) JUAN DE DIOS GOMEZ BARRERA, DENTRO DE LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA, LAS SUMAS DE DINERO POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: a) $ 1'422.482,00 POR CESANTÍAS DESDE OCTUBRE 4/01 A JUNIO 30/03. b) $ 129.125,00 POR INTERESES SOBRE CESANTÍAS POR EL LAPSO CITADO c) $1'420.771,00 POR PRIMAS DE SERVICIOS CONVENCIONAL DESDE OCTUBRE 4/01 A JUNIO 30/03. d) SANCION MORATORIA A RAZON DE UN SALARIO DIARIO DE $ 27.524,70 POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES A PARTIR DE NOVIEMBRE 7/03 HASTA CUANDO SE PAGUE LA TOTALIDAD DE LAS CONDENAS ANTERIORES, SEGÚN LO EXPRESADO EN LA MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —NORTE DE SANTANDER-.
CUARTO: ABSOLVER AL ENTE DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES —NORTE DE SANTANDER- DE LOS DEMAS CARGOS FORMULADOS EN LA DEMANDA. III. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en sentencia de 25 de diciembre de 2009, decidió, modificar el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo como trabajador oficial entre JUAN DE DIOS GÓMEZ BARRERA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003; modificó el numeral segundo de la parte resolutiva en sus literales a), b) y c) para fijar por concepto de: cesantías $15’453.498,oo pagaderos en los términos expuestos en la parte motiva, intereses a la cesantía $4’482.169,oo, prima de servicios $504.619,oo y d) revocó el literal e) de la sentencia relativa a la sanción moratoria, para en su lugar absolver a la demandada de esta condena.
Además dispuso la indexación al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales b) y c) del numeral segundo; condenó al ISS a pagar por concepto de prima de vacaciones la suma de $336.430,oo, por vacaciones la suma $947.880,76 debidamente indexados desde su exigibilidad hasta la satisfacción de la obligación; condenó al ISS al pago de aportes a la seguridad social en pensión por el lapso de la relación declarada, para lo cual deberá expedir el bono pensional correspondiente; confirmó los numerales tercero y cuarto de la sentencia impugnada; no impuso costas.
A los efectos del recurso extraordinario de casación basta indicar que, el Juez Colegiado precisó que el actor ostentó la calidad trabajador oficial entre el 20 de noviembre de 1996 al 26 de junio de 2003, de conformidad con lo expuesto en las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C-579/96, y por esta Corporación CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892.
Indicó que el Decreto 2127 de 1945 reglamentario de la Ley 6 de 1945, define el contrato de trabajo, y sus elementos -prestación personal del servicio, dependencia o subordinación y salario-, los cuales reunidos en una relación se presume la existencia de un contrato de trabajo independientemente de la denominación que se le asigne. Expuso que el ISS olvidó que la subordinación se presume, en el evento de trabajadores oficiales, de conformidad con los artículos 2 y 3 de la normatividad anteriormente citada, dejando incólumes los elementos restantes.
Transcribió apartes de la sentencia proferida por esta Sala CSJ SL, 1 jul. 2009, rad. 30437, para indicar que al estar relevado el empleado de probar la subordinación, y no haber sido materia de impugnación –prestación personal del servicio y salario- se tiene que concluir que entre las partes en realidad se dio un contrato de trabajo. Para definir los extremos del contrato de trabajo el Ad quem señaló: que a partir de la vigencia del Decreto 1750 de 2003, la gran mayoría de los servidores públicos del ISS pasaron a ser empleados públicos a la luz de los artículos 16 y 17 del mencionado cuerpo normativo; que la Convención Colectiva -vigente entre 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004- le es aplicable al sub lite al no haberse hecho objeción alguna respecto a su aplicación por parte del A quo, y por ser un sindicato mayoritario, en virtud de los artículos 1º y 3º convencionales; de los anteriores supuestos, concluyó que en virtud de su condición de trabajador oficial a partir del 20 de noviembre de 1996 y en aplicación del artículo 5º del Acuerdo Convencional la relación laboral fue única e ininterrumpida desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, con el Instituto de Seguros Sociales.
Sustentó lo anterior, del análisis de los contratos escritos, en los que estableció la identidad del objeto y la prestación del servicio en las instalaciones de la entidad demandada; de los testimonios consignados en el trámite procesal dispuso que la relación laboral fue desarrollada de manera ininterrumpida; modificando consecuencialmente dicho punto.
Transcribe apartes de la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547, que hace referencia a la cláusula 5º del Acuerdo Convencional. Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, a efectos de la liquidación de prestaciones, respecto de los derechos causados con posterioridad al 15 de diciembre de 2001, toda vez que el actor presentó la reclamación administrativa el día 15 de diciembre de 2004.
Determinó el pago de las siguientes prestaciones: Prima de servicios: Condenó al pago por concepto de prima convencional, para el periodo comprendido entre el 30 de junio al 30 de diciembre de 2002, a la suma de $688.055,oo, y para el periodo correspondiente entre el 1 de enero al 26 de junio de 2003, en cuantía de $504.619,oo, en aplicación del artículo 50 convencional, modificando así, la sentencia de primera instancia. Dispuso el pago debidamente indexado.
Vacaciones: Condenó al pago de $947.880,70, en virtud del inciso 2 del artículo 48 convencional, al determinar que el actor había laborado 551 días, en el periodo comprendido entre el 15 de diciembre de 2001 hasta el 26 de junio de 2003. Prima de vacaciones: Dispuso el pago de $336.430,oo, indexados, de conformidad con el literal b) del artículo 49 del Acuerdo Convencional, por la fracción correspondiente a 12.22 días, de los 25 días correspondientes a cada año. Auxilio de transporte: Absolvió de dicha pretensión toda vez que el actor no demostró qué valor canceló el ISS para el 31 de diciembre de 2001, aumentado de acuerdo con el I.P.C. Auxilio de alimentación: Absolvió de dicho rubro, al no haber demostrado el actor que desempeñó las funciones y grados señalados en el artículo 54.
Recompensa o subsidio por servicios prestados: absolvió de dicho concepto dado que el actor no ajustó 20 años de servicios, de conformidad con el artículo 74. Aportes a la seguridad social integral en pensiones: Condenó al ISS al pago de aportes en pensiones, por el lapso de la relación laboral declarada, para lo cual ordenó el pago del bono pensional correspondiente.
Modificó la condena por concepto de cesantía, a la suma de $15’453.498,oo, toda vez que estableció que la relación laboral aconteció desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, esto es, durante 6 años 7 meses y 6 días, en aplicación del artículo 62 convencional; limitó su pago, en virtud de lo consagrado en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, al haber quedado incorporados los trabajadores del ISS automáticamente a las Empresas Sociales del Estado, garantizándoles así la estabilidad laboral, ya no como trabajadores oficiales sino como empleados públicos, afirmación inferida del contrato, el cual tenía vigencia hasta el 30 de junio de 2003, y de los testimonios de Cruz Elena Fierro Fierro y Rubén Darío Soto Maldonado; enfatizó que al estar el actor vinculado para ese momento a la E.S.E. y no haber terminado el vínculo, las cesantías se entregarían a la finalización de éste o por disposición legal, en el caso de anticipos.
Respecto a los intereses a la cesantía, dispuso su pago total a la luz del inciso 3 del artículo 62, en la suma de $4’482.169,oo. Indemnización Moratoria Transcribió el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 749 de 1949, para indicar que la indemnización moratoria solo procede en el evento de despido o retiro del trabajador, eventos que no se configuraron en el sub lite, dado que en aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se le garantizó al actor su continuidad, y aclaró, que en el evento en que el actor fuera desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, es un aspecto que sólo le compete definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dada la calidad de empleado público que para dicha fecha adquirió el demandante; apoyó la anterior consideración en la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, rad. 27248.
Con fundamento en lo anterior, revocó la condena por indemnización moratoria que dispuso el juez de primera instancia, para en su lugar absolverlo de dicha pretensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La pretensión del recurrente frente a que esta Corporación, es la de: … CASAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Sala Laboral, de fecha once (11) de diciembre de dos mil nueve (2.009), dentro del proceso ordinario adelantado por mi mandante en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por la causal y los cargos que han sido formulados y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor JUAN DE DIOS GÓMEZ BARRERA, condenando al pago de la indemnización moratoria pretendida.
Formula tres cargos, los cuales fueron replicados, así: VI. PRIMER CARGO Acuso la sentencia de violar, en forma directa, por falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los artículos 11, de la Ley 6a de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3° de la Ley 64 de 1946; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales.
Inicia la demostración del cargo, transcribiendo los artículos de la proposición jurídica; expone que el Ad quem violó la ley sustancial laboral, toda vez que a pesar de estar demostrados los elementos para condenar a la indemnización moratoria, este optó erróneamente por revocarla, desconociendo que se cumplían los presupuestos consagrados en las normas acusadas en el cargo.
Indica que no encuentra el motivo por el cual el Tribunal infringió la ley, al dejar de aplicar las normas que consagran el pago de la indemnización moratoria, máxime cuando se acreditaron los hechos y las circunstancias que se requerían para acreditar la mala fe con la que actuó la entidad pública demandada. Transcribe apartes del fallo del A quo, y de la sentencia proferida por esta Corporación el 25 de mayo de 2010, radicado 37120.
Señala que el Tribunal desconoció los preceptos que regulan la imposición de una indemnización ‘…en el caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos…’ como los disponen los artículos 2 de la Ley 244 de 1995 y 5º de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó, y el artículo 492 del C.S del T. VIII. SEGUNDO CARGO …acuso la sentencia de infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1° y 2° de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia.
Indica que las sentencias de primer y segundo grado, a pesar de « dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria» absolvieron a la demandada, lo que en su sentir es incongruente e incoherente y contrario al artículo 50 del C.P.T. y S.S. y no se acompasa el contenido de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional sobre este tema, entre otras, la C-662 de 1998.
Precisó que de haber acudido a las facultades ultra y extra petita, habría advertido la pertinencia de la sanción, que ante la omisión en la aplicación de las disposiciones acusadas, se quebrantaron principios constitucionales. De igual manera, al invocar a la doctrina para fundamentar la acusación de normas constitucionales, así como las que contienen principios generales, concluye que en verdad no se tuvo en cuenta el que atañe a la primacía de la realidad sobre la formalidad.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por « infracción de normas sustanciales de derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Previa alusión de las disposiciones acusadas, así como a la providencia del Tribunal, in extenso, considera que se incurrió en error hermenéutico pues, a su juicio, «una es la situación jurídica que se deriva de un contrato individual de trabajo, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el sometimiento de éste, a las normas que crean y definen las funciones del empleo, que se traduce en su decisión de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo.
Diferencia lo relativo al contrato de trabajo de una relación legal y reglamentaria, lo que significa situaciones jurídicas distintas, por lo que el proceder del juez de alzada transgredió dichas disposiciones e incurrió en el error denunciado. Para finalizar sostiene que «No podía entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que ésta no termina, o, mejor que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que real y efectivamente, la relación contractual – como acuerdo de voluntades, repito- cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente.» IX.
RÉPLICA El opositor presenta réplica conjunta a los tres cargos, así: Indica el replicante que el recurso de casación no está llamado a prosperar, pues aunque esta Sala dispensara la falta de claridad del alcance de la impugnación, y el rigor en el planteamiento y demostración de cada uno de los cargos, de todas formas se tendrán que desestimar, ya que en los dos primeros cargos omite indicar en la proposición jurídica la violación del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
Añade que sólo en el tercer cargo se incluye el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, subsanando el grave defecto de los otros dos; además expone que no es suficiente indicar la norma reglamentaria por cuanto no se cita el artículo 11 de la Ley 6ª de 1975, que es la norma legal reglamentada. De otra parte expone que, para el tribunal de instancia el contrato de trabajo que halló probado no terminó por despido y tampoco se probó el hecho de haberse producido el retiro de Juan de Dios Gómez Barrera, pues según el juez de alzada ‘…la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto (sic) 1750 de 2003, se garantizó la continuidad y si el empleado fue desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleado público para dicha fecha…’ (folio 32, C del tribunal).
Y que al haberse dado por probado en la sentencia hechos que no pueden ser controvertidos en cargos de ilegalidad planteados por vía directa de violación de la ley, debiéndose respetar la presunción de legalidad y acierto de toda decisión judicial. X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de estos tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal no obstante su orientación por distintas vías, en atención a que acusan similar elenco normativo, persiguen idéntico objetivo, y por así permitirlo el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998.
Advierte la Sala la existencia de varios defectos de técnica que imposibilitan el estudio de fondo de las acusaciones que se elevan contra el fallo del Tribunal. En el primer cargo cita el censor la Ley 244 de 1995, sin embargo esta normatividad no regula el caso puesto que lo aquí pretendido es el pago de indemnización moratoria por el no pago de prestaciones sociales al momento de la terminación del contrato, y como se verá más adelante el supuesto normativo no se cumple porque aquí no puede hablarse de retardo en el pago de las cesantías definitivas, pues no hubo terminación del nexo laboral.
No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación. Además de lo anterior, analizado el escrito de la demanda observa la Sala que el actor solicitó en el acápite que denominó Peticiones –subsidiarias- la indemnización moratoria, entendiendo que fue la consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, dado que así lo consignó en la exposición de fundamentos del libelo (fl. 41 y 43), sin que de manera alguna se advierta que haya solicitado la indemnización -por mora en el pago de las cesantías de entidades públicas- consagrada en la normatividad enlistada en las proposiciones jurídicas de los cargos formulados, siendo una pretensión nueva, no planteada ni debatida en las instancias, luego no es el recurso de casación el escenario para solicitar algo dejado de pedir en la demanda inicial, pues permitir dicha actuación lesionaría los derechos al debido proceso, defensa, igualdad y contradicción. El segundo cargo denuncia un supuesto error de derecho, cuando sabido es que esta clase de desatino se estructura según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo»; y en este evento, el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas sustantivas y procesales de las cuales se duele que el Ad quem las infringió. Además se mezclan razonamientos fácticos y jurídicos desconociendo así el censor reglas elementales del recurso extraordinario que imponen que cuando la acusación se dirige por el sendero de lo fáctico, no pueden plantearse argumentaciones jurídicas porque dicha mixtura convierte la demostración en un simple alegato de instancia. En el tercer cargo por interpretación errónea no se desarrolla una argumentación clara y coherente, para demostrar dónde estuvo el desvío hermenéutico del Tribunal y cuál sería el correcto entendimiento de las normas acusadas como se exige en el recurso extraordinario.
Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas a cargo de la parte recurrente; se fijan agencias en derecho en la suma de $3.250.000,oo. Por Secretaría tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de once (11) de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso ordinario promovido por JUAN DE DIOS GÓMEZ BARRERA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 22