SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2834-2022 Radicación n.° 84337 Acta 027 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por FREDDY ALBERTO RODRÍGUEZ CUAO, VÍCTOR CARBONO BUSTAMANTE, VÍCTOR MANUEL PABOLA SUÁREZ, PABLO RIVAS MIER y RODRIGO ALBERTO MAESTRE CABRERA contra ELECTRICARIBE SA ESP, dentro del cual se dictó decisión CSJ SL429-2022 del 21 de febrero de 2022, en la que se casó la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de diciembre de 2017, solo respecto de los cuatro primeros.

I.

ANTECEDENTES En sede extraordinaria la Corte resolvió el recurso de casación interpuesto por Freddy Alberto Rodríguez Cuao, Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 2 Víctor Carbono Bustamante, Víctor Manuel Pabola Suárez y Pablo Rivas Mier, contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 18 de diciembre de 2017, y decidió casar dicha sentencia en cuanto a la aplicación del incremento pensional del 15% previsto en el art. 1 de la Ley 4ª de 1976, al que remite la convención colectiva de trabajo 1985-1986.

La Sala advirtió que a los demandantes se les reconoció pensión de jubilación por parte de Electromagdalena; que en la cláusula 8ª de la convención colectiva de trabajo 1985- 1986 se consagró: «La empresa ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA S.A. seguirá reconociendo a sus pensionados todos los derechos contemplados en la Ley 4.ª de 1976», la cual prevé un incremento del 15% anual en las mesadas, siempre que no superen los cinco SMLMV.

Asimismo, que en el artículo décimo séptimo de la CCT 1996-1997 (f.° 459 a 465) y en el tercero de la de 1998-1999 (f.° 466 a 471), se consagró que las normas preexistentes en convenciones colectivas de trabajo, pactos, laudos y todas las disposiciones vigentes que no fueren modificadas por dichas convenciones, se entenderían incorporadas a la misma.

A partir de ello se concluyó que la cláusula 8.ª de la convención colectiva de trabajo 1985-1986, quedó incorporada en las suscritas con posterioridad, como norma preexistente; en esa medida era un beneficio que continuaba vigente, sin que la demandada hubiera acreditado que fue modificado o derogado por otro acuerdo convencional, Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 3 aunado a que de la lectura de la cláusula octava de la CCT 1985-1986, no se infiere que los derechos allí estipulados se hubieran limitado solo a los pensionados bajo su vigencia, por eso resultaban aplicables a los señores Rodríguez Cuao, Carbono Bustamante, Pabola Suárez y Rivas Mier, quienes se pensionaron con posterioridad; concretamente, a partir del 1º de enero de 1998, 1º de enero de 1997, 1º de febrero de 1994 y 1º de enero de 1998, respectivamente.

Para mejor proveer se ordenó oficiar al Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Pasivo Pensional y Prestacional de la Electrificadora del Caribe SA ESP - Foneca, representado por Fiduprevisora SA., para que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo del oficio, remitiera certificación en la que constara el valor de las mesadas pensionales pagadas a los arriba mencionados, desde el año 2006 y hasta la fecha.

Asimismo, a Colpensiones, para que informara el valor de lo pagado por mesadas pensionales, a favor de Víctor Carbono Bustamante, Víctor Manuel Pabola Suárez y Pablo Rivas Mier, desde el año 2006 y hasta la fecha. En atención a ello, mediante memorial del 11 de marzo de 2022, Colpensiones envió la relación de los valores devengados y deducidos de la pensión de vejez reconocida a Víctor Carbono Bustamante y a Pablo Rivas Mier (f.° 85 a 94).

Igualmente, a través de memorial del 15 de marzo de 2022, el director del Patrimonio Autónomo Foneca - Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 4 Fiduprevisora, remitió certificación de los valores percibidos por Freddy Alberto Rodríguez Cuao, Pablo Rivas Mier, Víctor Carbono Bustamante y Víctor Manuel Pabola Suárez (f.° 99 a 104). De tales certificados se corrió traslado a las partes, y a través de escrito presentado el 29 de marzo de 2022, los demandantes se pronunciaron.

Al respecto expresaron: Ahora bien, antes de abordar el fondo del asunto, el problema jurídico para dilucidar y que a la fecha ocupa la atención del despacho, habiendo declarado la ineficacia del acuerdo de pensionados del 23 de junio de 2006, gira en torno al reconocimiento del reajuste de las mesadas convencionales conferidas por la antigua y hoy liquidada entidad empleadora.

Reajuste anual que se encuentra contemplado en la Ley 4° de 1976 correspondiente al 15% de las mesadas, aplicable de conformidad con el artículo 8 de la Convención Colectiva suscrita entre ELECTROMAGDALENA y ELECTROCOL en 1985- 1986. En sentido, deberá tenerse en cuenta: i) El reajuste reclamado tiene lugar respecto a las mesadas convencionales otorgadas por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P - Electricaribe- las cuales no superan el monto de 5 salarios mínimos legales mensuales desde la época de su reconocimiento.

Es decir, el reajuste reclamado y el pago de las diferencias adeudadas como se solicitó en el alcance la impugnación de la demanda de casación en sede de instancia, corresponden a aquellas mesadas convencionales que asumió y continúa pagando el Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Pasivo Pensional y Prestacional de la Electrificadora del Caribe SA., -Foneca- representado por la FIDUPREVISORA en los años 2006 y subsiguientes; ii) En los documentos de la FIDUPREVISORA se extrae que, a la fecha, ninguna de las mesadas ha sido reajustada de manera real conforme al 15% establecido en la Ley 4ª de 1976 aplicable de conformidad con el artículo 8 de la Convención Colectiva suscrita entre ELECTROMAGDALENA y ELECTROCOL en 1985-1986, por lo que deberá reconocerse el reajuste y el pago de las diferencias pensiónales causadas en las mesadas entre el 2006 y los años subsiguientes. iii) En lo que corresponde a los documentos relacionados por la Administradora Colombiana de Pensiones, a esta parte se le dio Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 5 traslado únicamente de la remisión de los documentos del señor PABLO JOSÉ RIVAS MIER.

No se evidencia pronunciamiento por parte de la administradora de los documentos de los señores VICTOR MANUEL PABOLA SUÁREZ identificado con cédula ciudadanía 1.727.193 y VICTOR CARBONO BUSTAMANTE, identificado con 5.000.722 en los términos enunciados en el resuelve de la sentencia SL429-2022. Así como del señor FREDDY ALBERTO RODRÍGUEZ CUAO, quien también es pensionado de la entidad y respecto a los cuales, tal como se extrae de los documentos remitidos por la FIDUPREVISORA, existen mesadas compartidas.

En todo caso, como se extrae de la demanda presentada por los actores, la solicitud del incremento del 15% se ciñe a las pensiones convencionales y a los pagos efectuados con origen en estas. En todo sentido, esta parte queda atenta a cualquier requerimiento, información o cuestionamiento que pudiere efectuar la Sala. Advirtiendo a su vez, para facilitar la labor, que en los folios del expediente que van desde el 282 hasta el 455, encontrará de manera detallada y subagrupada entre los accionantes, los comprobantes de pago que enuncian el valor de las mesadas reconocidas.

II. CONSIDERACIONES Los demandantes pretenden el reconocimiento y pago de las diferencias porcentuales que les corresponden por concepto de los reajustes pensionales establecidos en la cláusula 8ª de la convención colectiva de trabajo 1985-1986, en armonía con el parágrafo 3.° del art. 1 de la Ley 4ª de 1976, por los años 2006 a 2013, y subsiguientes; así como el pago de las diferencias, con su correspondiente indexación. De la prueba documental que reposa al interior del plenario, se colige lo siguiente, en relación con las pensiones que la Electrificadora del Magdalena SA ESP les concedió: Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 6 A Freddy Alberto Rodríguez Cuao, por medio de la Resolución n.° 012-98 del 16 de marzo de 1998, a partir del 1.° de enero de ese año, en cuantía de $844.014 (f.° 12 a 13).

A Víctor Carbono Bustamante, por medio de la Resolución n.° 010-97 del 16 de abril de 1997, a partir del 1.° de enero de ese año, en cuantía de $748.502 (f.° 17 a 18). A Víctor Pabola Suárez, por medio de la Resolución n.° 006-94 del 11 de abril de 1994, a partir del 1.° de febrero de ese año, en cuantía de $188.496,01 (f.° 25 a 26). Y, a Pablo Rivas Mier, con base en la Resolución n.° 015- 98 del 16 de marzo de 1998, a partir del 1° de enero de ese año, en cuantía de $735.719,25 (f.° 30 a 31).

También hay prueba que da cuenta de que a estos actores, el ISS, posteriormente, les reconoció pensión de vejez, compartible con la otorgada por parte de la entidad mencionada (f.° 177 a 178, 180 a 181 y 283 a 287 cuadernos de instancia; 86 a 94 y 99 a 104 cuaderno de casación), resaltándose lo que en el folio 86 se indicó respecto del señor Carbono Bustamante, a saber: «Dicha prestación ingresó en la Nómina de Pensionados en el período de julio de 2005, siendo retirado en el período de noviembre de 2021 con ocasión del fallecimiento del pensionado».

Además, que entre las Electrificadoras del Magdalena SA ESP, y del Caribe SA ESP, operó una sustitución patronal. Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 7 La demandada al dar respuesta a la acción inicial, entre los medios exceptivos formulados, propuso el de prescripción (f.° 173); por ende, como no hay fecha de reclamación administrativa, ésta se contará desde la data de presentación del libelo genitor, que tuvo lugar el 2 de septiembre de 2013 (f.° 10), por lo que se configuró dicho fenómeno sobre los derechos nacidos con anterioridad a la misma fecha del año 2010, de conformidad con los arts. 488 del CST y 151 del CPTSS.

La Sala con el fin de efectuar los cálculos pertinentes que dan cuenta de lo adeudado por los referidos reajustes pensionales, dictó el auto de mejor proveer ya descrito a efectos de obtener la información pertinente; sin embargo, de la respuesta suministrada por el Patrimonio Autónomo Foneca - Fiduprevisora, observa los siguientes aspectos: 1.

Respecto de Freddy Alberto Rodríguez Cuao, que, en el mes de julio de 2011 hubo un reajuste de mesada por conciliación judicial; que en el mes de noviembre de 2016 se dio aplicación de la Ley 4ª de 1976 por acción de tutela; que en el mes de julio de 2018 la pensión se empezó a compartir con el ISS; y que, en el mes de agosto de 2019, hubo una disminución de la mesada por «reliquidación pensión ISS» (f.° 100). 2.

En relación con Pablo Rivas Mier, que, desde el mes de febrero de 2016 se dio aplicación a la Ley 4ª de 1976 por acción de tutela, y así sucesivamente en los años 2017 a Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 8 2020, y que en el año 2021 el incremento anual fue del 1.61% (f.° 101). 3. Tratándose de Víctor Carbono Bustamante, que, desde el mes de septiembre de 2014, se dio aplicación a la Ley 4ª de 1976 por acción de tutela, no obstante, con posterioridad, en unos períodos se le hizo un incremento anual del 15%, y en otros, inferior a esa suma, correspondiendo en el año 2021 al 1.61% (f.° 102). 4.

Respecto de Víctor Manuel Pabola Suárez, que, desde el mes de julio de 2016 se ha dado aplicación de la Ley 4ª de 1976 por acción de tutela (f.° 104). En consecuencia, no cuenta la Sala con los elementos de juicio suficientes a efectos de realizar los cálculos pertinentes en forma concreta, para establecer la suma adeudada por concepto de diferencias pensionales, dadas las novedades referidas con anterioridad, que reflejan que en unos períodos se hicieron esos incrementos, acorde con el 15%, y en otros no, aunado a la configuración de la compatibilidad pensional con el ISS, hoy Colpensiones, y su incidencia; ello impone condenar a la demandada a realizar los cálculos pertinentes, con base en los siguientes elementos: Se deberá aplicar el incremento del 15% desde el momento en que se otorgó efectivamente la pensión, para definir así su incidencia anual respecto de las mesadas subsiguientes, y de esta forma establecer los periodos en que Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 9 operaría el referido reajuste teniendo en cuenta el límite de cinco salarios mínimos legales vigentes previsto en el parágrafo tercero del art. 1 de la Ley 4ª de 1976 al que se remite la norma convencional, reconociendo el pago de las diferencias causadas, a partir del 2 de septiembre de 2010.

Al respecto basta reiterar lo expuesto por esta misma Sala, en decisión CSJ SL3473-2019: Vale la pena precisar que, en los eventos en que se solicita un incremento pensional, el mismo se aplica al monto de la mesada inicialmente reconocida y, partir de allí, se determinan los periodos en los que ese reajuste sería procedente teniendo en cuenta el tope de cinco SMLMV, de modo que, una vez superado ese límite, no hay lugar a seguir efectuando el pretendido aumento porcentual anual. […] Por lo demás, no es posible pretender que el incremento se aplique solo a partir de la mesada que el actor percibió en el año 2009, pues lo cierto es que los incrementos según la convención resultaban aplicables desde la concesión del derecho y sobre ese resultado es que se deben aplicar los subsiguientes, en tanto que lo que pretende el actor es desconocer que desde el año 2003 su mesada excedió el límite máximo ya mencionado perdiéndose desde allí la posibilidad de dicho reajuste.

De igual manera debe tenerse presente que, a partir del momento en que surge la compartibilidad pensional con el ISS, deben atenderse dos aspectos relevantes: i) el tope de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, para que proceda el incremento reclamado, se verifica sobre el monto total de la prestación entendida como un único derecho pensional, es decir, sobre el valor final que recibe el pensionado (la suma de lo pagado por el ISS más el mayor valor a cargo de Electricaribe), y ii) el reajuste del 15% previsto convencionalmente a favor de los pensionados de la demandada, solamente se aplica sobre el mayor valor o diferencia que debe asumir la empresa, siempre que el monto Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 10 total de la pensión no supere el tope antes señalado.

Así se explicó en la decisión CSJ SL4555-2020: La Sala considera pertinente rectificar tal criterio, en el sentido de que la compartibilidad pensional prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, provoca que en adelante el pensionado reciba la prestación de vejez como único derecho pensional, pero preservando el mayor valor que resultare al hacerse la subrogación o compartibilidad pensional a cargo del empleador, de suerte que: i) los ajustes sobre el monto de la prestación a cargo del ISS (hoy Colpensiones) serán los que se dispongan para la pensión legal de vejez, esto es, los ajustes o incrementos normales de ley; y ii) en vista de que los reajustes pensionales del 15%, de que trata la Ley 4ª de 1976, constituyen un derecho convencional para los pensionados o jubilados de la demandada, según quedó visto al abordar el estudio del primer cargo, ese mayor valor o diferencia que deba asumir el empresario sí puede ser afectado con el reajuste controvertido, a efectos de que el pensionado no pierda el aludido beneficio convencional.

De consiguiente, el tope de los 5 SMMLV deberá calcularse sobre el monto total de la prestación, de manera tal que, si se supera dicho valor el ajuste anual se producirá como lo indique la ley, pero si la pensión entendida como un todo, es decir, el monto final recibido por el pensionado --y que resulta de lo pagado por concepto de la pensión compartida, vale decir, la diferencia o mayor valor asumido por la empresa junto con lo sufragado por Colpensiones-- no supera los referidos 5 SMMLV, deberá ajustarse la mesada pensional, al menos en un 15% cada año, únicamente sobre ese mayor valor que asume la empresa luego de la subrogación realizada por el ISS, se insiste, sin que el valor total de lo pagado o tope de esa pensión única exceda de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo dicho, se equivocó el Tribunal al entender que el límite de los cinco salarios mínimos se calculaba únicamente frente al mayor valor reconocido por la empresa, pues, en atención a la regla general de la compartibilidad y al principio de unidad del Sistema General de Pensiones, el citado tope se establece es con base en el monto de la pensión total compartida recibida por el actor.

En la sentencia CSJ SL4285-2021 se reiteró la anterior postura, y se aclaró que, en virtud de esta rectificación, resultaba acertado que, luego de la compartibilidad pensional, el incremento del 15% convencional solamente Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 11 fuese aplicado sobre la diferencia o mayor valor a cargo de Electricaribe SA. En esa oportunidad así se explicó: La censura radica su inconformidad, entonces, en la errónea interpretación que hizo el colegiado de segunda instancia del parágrafo 3º, artículo 1º de la 4ª de 1976, en tanto aplicó el mencionado reajuste pensional del 15% únicamente sobre las diferencias pensionales a cargo de Electricaribe, aun cuando la prestación es compartida con la sufragada por Colpensiones, razón por la que considera que debía hacerse sobre la totalidad del valor de la pensión, por tratarse de una sola y, además, sobre esta verificar el límite de los cinco (5) salarios mínimos de que trata la norma en mención. Pues bien, la jurisprudencia actual de esta Sala ha predicado que el tope de los cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, para efectos del reajuste pensional del 15%, pactado convencionalmente, debe revisarse en relación con el monto total de la mesada pensional y no con el mayor valor cancelado por la empresa, una vez ha operado la compartibilidad de la pensión de jubilación con la prestación de vejez, asumida por Colpensiones, pues efectivamente se trata de un solo beneficio y no de dos diferentes.

En armonía con lo anterior, en sentencia CSJ SL4555-2020, se resaltó: […] De acuerdo a lo anterior, el juzgador de segundo grado no erró al aplicar los reajustes del 15% sobre el mayor valor reconocido, luego de operar la subrogación de la prestación, pero se equivocó al entender que el límite de los 5 salarios mínimos se calculaba únicamente frente a ese monto a cargo de Electricaribe, cuando, como se explicó, es claro que por la regla de la compartibilidad debe hacerse teniendo en cuenta el valor total de la pensión compartida.

Conviene precisar que en el presente asunto los reajustes pretendidos fueron reconocidos por el ad quem a partir del 5 de septiembre de 2010, como quiera que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, y, por eso, comenzó a aplicar la variación del 15% desde 2011, sobre el mayor valor cancelado por Electricaribe, sin mencionar que procedía así, porque la mesada pensional convencional devengada por José Víctor Rocha Reyes superaba los 5 salarios mínimos mensuales legales vigentes desde su reconocimiento, es decir, desde 1999, y fue solo hasta el 2010 que disminuyó de ese tope.

También, perdió de vista el sentenciador de alzada que dicho Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 12 reajuste procedía sobre el total del valor de la mesada cancelada por Electricaribe, por lo menos hasta el 30 de junio de 2011, puesto que, a partir del 1º de julio de esa anualidad, fue que compartió la pensión con el ISS, y, por eso, era desde ese momento que procedía el reajuste únicamente sobre el mayor valor, eso sí, verificando que la totalidad de la pensión compartida no superara el valor de los 5 salarios mínimos legales, lo que, se reitera, no ocurrió. Igualmente debe tenerse en cuenta que la entidad deberá reconocer aquellos desde el 2 de septiembre de 2010, hasta la fecha de su liquidación, tomando la cuantía inicial en que se les reconoció la pensión de jubilación, así como la incidencia en la mesada pensional a su cargo, luego de configurada la compartibilidad pensional con el ISS, para cada uno de los demandantes; y se deberá seguir reconociendo hacia el futuro el reajuste anual del 15%, siempre y cuando la prestación no sobrepase el tope de cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes; y en el caso de Víctor Carbono Bustamante, hasta la fecha de su deceso.

El retroactivo causado a favor de cada uno de los actores, deberá ser indexado al momento de su pago efectivo teniendo en cuenta para ello la fórmula VA= VH x (IPCF/IPCI). Costas a cargo de la demandada, y a favor de Freddy Alberto Rodríguez Cuao, Víctor Carbono Bustamante, Víctor Manuel Pabola Suárez y Pablo Rivas Mier, contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior.

Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 13 Lo expuesto impone revocar la sentencia de primer grado en lo que tiene que ver con los mencionados actores; sin modificarla en lo demás. En sede de instancia,

RESUELVE

Se REVOCA la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla el 2 de junio de 2015, en lo que respecta a Freddy Alberto Rodríguez Cuao, Víctor Carbono Bustamante, Víctor Manuel Pabola Suárez y Pablo Rivas Mier, en su lugar: Se declara que a Freddy Alberto Rodríguez Cuao con cc 77.013.598, Víctor Carbono Bustamante con cc 5.000.722, Víctor Manuel Pabola Suárez con cc 1.727.193 y Pablo Rivas Mier con cc 4.977.229, les asiste derecho a que la demandada Electricaribe SA ESP, les reajuste su mesada pensional, de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1976, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Se declara procedente la excepción de prescripción propuesta por la demandada Electricaribe SA ESP, respecto de las mesadas pensionales causadas a favor de los demandantes, con anterioridad al 2 de septiembre de 2010. Se condena a la demandada Electricaribe SA ESP, a reajustar la mesada pensional de los referidos señores, en la proporción establecida en la Ley 4ª de 1976, es decir, el 15%, Radicación n.° 84337 SCLAJPT-10 V.00 14 mientras subsista el derecho, siempre y cuando aquella no supere los 5 SMLMV, y a pagar el retroactivo pensional generado, desde el 2 de septiembre de 2010, hacia el futuro, y en el caso de Víctor Carbono Bustamante, hasta la fecha de su deceso; el cual deberá ser liquidado en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Se condena a la demandada Electricaribe SA ESP, a indexar el retroactivo causado a favor de cada uno de los actores, al momento de su pago efectivo, conforme lo expuesto en la parte motiva.

COSTAS como quedó explicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ