SL2832-2020 — Corte Suprema

SL2832-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 062 de 1970Decreto 1209 de 1994Decreto 2027 de 1951Decreto 2351 de 1965Decreto 807 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 50 de 1990Ley 789 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar procedente la nivelación salarial puesto que tomó su decisión con fundamento en calificaciones o mediciones de años anteriores y no evidenció la falta de acreditación de las idénticas condiciones de eficiencia o eficacia en los años en que declaró procedente dicha nivelación Tesis: «De las pruebas denunciadas, la Corte objetivamente encuentra lo siguiente: 1. Documentos folios 19, 20, 27 y 28. La censura denuncia estos elementos demostrativos por falta de apreciación y asegura que los mismos acreditan que en el año 2004 se hizo una evaluación de desempeño, en la cual el trabajador Contreras Valero tuvo una calificación superior a la del demandante. Efectivamente, tales elementos de convicción muestran que en la evaluación de desempeño realizada en el año 2004, Contreras Valero obtuvo una calificación total de 103,20, mientras que el demandante César Augusto Torrealba Jaimes fue calificado con un total de 98.60, es decir evidencia la diferencia que alude la recurrente, pero para esa anualidad. Así las cosas, de cara al desempeño de los trabajadores para el periodo en que se ordenó la nivelación salarial, esto es, del 2 de noviembre de 2007 hasta la fecha de desvinculación laboral 2 de abril de 2008, dicha probanza no aporta nada. Por ello, la omisión del Tribunal de no haberla valorado, no configura ningún yerro fáctico ostensible, pues se itera no aportan ningún elemento de juicio que permita acreditar la eficiencia y eficacia con que los trabajadores desempeñaron sus funciones durante el tiempo a que se limitó la condena. 2. Documentos de folios 17, 18, 25 y 26. En los dos primeros folios se encuentra un documento titulado “Acuerdo de Desempeño Planeación Año 2004” a nombre de Carlos Contreras Valero, cargo - profesional mantenimiento, nómina - directivo; en el folio 17 se mide los objetivos de resultado que aparece aprobado, para ello se tiene en cuenta el objetivo del empleado, indicador, peso y meta; y en el folio 18 se mide la competencia y el comportamiento. Del mismo modo, en los folios 25 y 26, aparece un documento idéntico, pero a nombre de César Torrealba Jaimes, quien tiene las mismas mediciones e igualmente figura como aprobado. Dichas probanzas muestran que los dos trabajadores tienen iguales objetivos, competencias y cumplimiento. De las citadas documentales el Tribunal coligió que son idénticos los objetivos de uno y otro trabajador (f.°17 y 25), así como la competencia y comportamiento (f.°18 y 26), inferencias que se apegan a su contenido; sin embargo, esa similitud se presenta es para el año 2004, pues así se indica en el documento. Consecuente con lo anterior, a la Sala no le queda duda que, para dicha anualidad, tanto el demandante como Carlos Contreras Valero tuvieron exactamente los mismos objetivos, competencias y comportamiento. Empero, tal documental nada informa respecto de la calificación de los objetivos de resultado de los trabajadores para la fecha en que se ordena la nivelación salarial (2 de noviembre de 2007 a 2 de abril de 2008). En otras palabras, el Tribunal valoró equivocadamente los citados elementos demostrativos, pues de los mismos no es dable colegir que en aludido lapso de tiempo el actor y Carlos Contreras Valero, también tuvieron idénticos objetivos, competencias y comportamiento, por cuanto, se itera, esa medición corresponde al año 2004, pero no es prueba de que los mencionados trabajadores hubieran desempeñado sus funciones en las mismas condiciones de eficiencia y eficacia durante el tiempo a que se contrae la condena, esto es, se repite, del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008. Tal equívoco valorativo del Tribunal constituye un yerro fáctico protuberante y ostensible, toda vez que para ordenar la nivelación salarial de las fracciones de 2007 y 2008, por aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, se apoyó en calificaciones o mediciones de años anteriores, y por ende así tengan la misma experiencia y preparación académica, además debía estar demostrado que se desempeñaron en idénticas condiciones de eficiencia o eficacia, lo cual para los citados años no tiene soporte, como bien lo pone de presente la censura. Por lo expuesto el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto ordenó la nivelación salarial. Dados los resultados del segundo ataque que prosperó, la Sala se releva de estudiar el primero cargo, toda vez que perseguía idéntico fin, es decir, que se quebrara la decisión del Tribunal frente a la mencionada nivelación salarial». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que los viáticos percibidos por el trabajador denominados como comisión operativa para el tiempo objeto de condena, tendrían como valor salarial el 80% por cada año de servicio; pues no advirtió, que solo tres de esas comisiones fueron pagadas en ese lapso y que únicamente una de ellas generó incidencia salarial Tesis: «Ahora, los folios 115 a 124 que se denuncian como erróneamente apreciados, consisten en unas plantillas a nombre del demandante, con número de registro 58224 que contienen varias columnas denominadas así: viaje, comisión, valor, incidencia, “incidencia”, valor ret., fecha inicio, fecha fin, días, destino, objeto, estado, fecha de pago y trans. Es de aclarar que la planilla tiene dos columnas que indican “incidencia”, la primera, se diligencia con una “N” o una “S”, si corresponde a N la segunda columna de incidencia se encuentra en blanco y si es una S en la siguiente consta un valor, es decir, se indica si la comisión tiene incidencia salarial o no. Revisada las fechas de inicio y fin de la comisión se observa que allí se relacionan las adelantadas entre el 20 de diciembre de 2000 y el 1° de diciembre de 2007. En este punto es de recordar que el juez de primera instancia, en lo que a viáticos se refiere, emitió condena por: [...] El Tribunal por su parte confirmó esa condena, y por tanto los viáticos que tienen incidencia salarial, son los “pagados” entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008. En este orden de ideas, del análisis de las planillas de los folios 115 a 124, queda en evidencia que solo las tres últimas comisiones fueron sufragadas dentro del citado lapso, vale decir, los viajes 113, 114 y 115 los cuales según consta se cancelaron, en su orden, el 2 de noviembre de 2007, el 7 de igual mes y año y la última el 12 de diciembre de la citada anualidad; todas los demás comisiones aparecen iniciadas, terminada y pagadas por periodos anteriores, sobre los cuales se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Igualmente se observa que solamente el viaje 113 tiene una “S” en la primera casilla de incidencia y en seguida en la segunda columna de incidencia aparece la cifra “232.400”; a los otros dos viajes les aparece una “N” y la segunda columna del valor está en blanco; es más al viaje 114 que figura como comisión operativa en la columna de “valor” se hace constar “0”, y el 115 es una comisión de capacitación sin incidencia salarial; es decir, que según se demuestra con las planillas valoradas, lo pagado por concepto de viáticos desde el 2 de noviembre de 2007 hasta el 2 de abril de 2008, corresponde únicamente a la suma $232.400 y solo en ese monto sería la incidencia salarial. De acuerdo a lo expuesto, es dable colegir, que el Tribunal se equivocó al señalar que en los documentos de los folios 115 a 124 constataba los valores recibidos por el actor denominados como “comisión operativa” para el tiempo objeto de condena, de lo que se tendría como valor salarial el 80% de dicho concepto por cada año de servicio; pues no advirtió, que solo tres de esas comisiones fueron pagadas en ese lapso y que únicamente una de ellas genera incidencia salarial, como quedó explicado. Conforme a lo anterior, el cargo resulta fundado parcialmente, por ende, se precisará que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400, suma que deberá indexarse desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » NATURALEZA - La indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones es eminentemente sancionatoria, se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo Tesis: «La indemnización moratoria que prevé el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, tiene un carácter eminentemente sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » BUENA FE » CONCEPTO Tesis: «Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La imposición de la sanción moratoria no es viable si se acredita que la empresa actúa desprovista de mala fe al cumplir con la obligación de pagar al trabajador los salarios y prestaciones que cree deber máxime si se acredita que lo debido son sumas mínimas Tesis: «En el caso bajo estudio, el haz probatorio es suficiente para poner en evidencia que la parte demandada actuó desprovista de mala fe, pues cumplió con la obligación de pagar al trabajador los salarios y prestaciones que creyó deber, es decir, que tenía la plena convicción que no adeuda ninguna suma por las acreencias laborales aquí reclamadas. Ahora, si dejó de cancelar al demandante la incidencia salarial en sus derechos legales y extralegales de los viáticos equivalentes a la suma de $232.400, durante el periodo del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008, que fue lo único que resultó adeudando, tal omisión no indica actuación de mala fe, pues ello obedeció, más bien, a su firme convencimiento de que nada debía por ese concepto, máxime si se tiene en cuenta que ese valor dejado de tener en cuenta no era significativo. En suma, la Sala denotan una actuación de buena fe por parte de la accionada, pues no fue por capricho o rebeldía, que no reconoció y pagó la incidencia salarial en sus derechos legales y extralegales de los viáticos cancelados en cuantía de $232.400, ello durante el periodo del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008. En este orden de ideas, resulta claro, que el Tribunal incurrió en equívoco al condenar al pago de la indemnización moratoria argumentando las dimensiones y organización de la empresa y no advertir las razones que descartaban una actuación de mala fe por parte de la empleadora. De ahí que, el cargo resulta fundado y, por ende, también se casará la sentencia impugnada, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » NIVELACIÓN SALARIAL » PRINCIPIO A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara improcedente la nivelación salarial pues, aunque los dos trabajadores desempeñaban las mismas funciones, tenían igual profesión y experiencia, los mismos no cumplieron sus labores en las iguales condiciones de eficiencia, pues la evaluación de desempeño no corresponde al tiempo a que se limitó la condena Tesis: «Nivelación salarial: Para otorgar el reconocimiento y pago de la nivelación salarial entre el actor y el trabajador Carlos Arturo Contreras Valero, el a quo consideró que estaban cumplidos los requisitos previstos en el artículo 143 del CST, dado que con la documental obrante a folios 15 a 30, contentiva del manual de funciones y evaluación de desempeño se acreditaba que los dos trabajadores, cumplían las mismas funciones en idénticas condiciones de eficiencia, en igual cargo, pero que no recibían la misma remuneración. Esta condena fue cuestionada en apelación por Ecopetrol S.A. quien insiste en que no se cumplen los criterios antes mencionados, pese a que los dos trabajadores desempeñaban el cargo de profesional de mantenimiento en la Coordinación Técnica Caño Limón. La Sala como tribunal de instancia observa que, si bien es cierto que el manual de funciones y requisitos (f.° 15 a 16 y 23 a 24), deja en evidencia que los dos trabajadores desempeñaban las mismas funciones, tenían igual profesión y experiencia, no puede decirse que cumplieran sus labores en las mismas condiciones de eficiencia, pues la evaluación de desempeño a que alude el juzgado, no corresponde al tiempo a que se limitó la condena, es decir, desde el 2 de noviembre de 2007 hasta la fecha de retiro 2 de abril de 2008, ya que, como se expuso ampliamente en sede casacional, esta documental corresponde al año 2004, quedando sin sustento que el demandante y su compañero de trabajo con quien se compara, tuvieran el mismo grado de eficiencia en la ejecución de sus funciones. [...] En esa medida, debe colegirse que el juzgador de primer grado incurrió en error al considerar acreditado con las evaluaciones que obran a folios 19 a 22 y 27 a 30 a nombre de Carlos Contreras Valero y César Augusto Torrealba Jaimes, respectivamente, que los mismos desempeñaron sus funciones en iguales condiciones de eficiencia y responsabilidad, pues esas documentales acreditan es el desempeño pero para el año 2004, mas no prueban nada respecto al lapso que se ordenó nivelar los cargos (2 de noviembre de 2007 a 2 de abril de 2008). En consecuencia, se revocará el literal A) del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada por la diferencia salarial existente entre el demandante y Carlos Arturo Contreras Valero». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la nivelación salarial por aplicación del principio "a trabajo igual, salario igual", el trabajador debe demostrar el puesto desempeñado y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo cargo con similares funciones y eficiencia Tesis: «Tal carga probatoria estaba a cargo del demandante, pues era su deber acreditar, además de que cumplía las mismas funciones, contaba con la misma experiencia profesional de su compañero de trabajo Carlos Arturo Contreras y tenían salarios diferentes (f.°87), que los dos ejecutaban sus funciones con el mismo grado de responsabilidad y eficiencia, aspecto último que no quedó debidamente demostrado. Al respecto, esta Corte ha adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio “a trabajo igual, salario igual”, a la luz del artículo 143 del CST, tiene la carga probatoria de acreditar, no solo la existencia de un mismo cargo, sino que este se desempeñaba en iguales condiciones de eficiencia, responsabilidad, jornada, calidad y además se desarrollaba bajo similares funciones, lo que significa que no basta con la sola afirmación del trabajador de encontrarse en igualdad de condiciones respecto de otro cargo. Así lo ha manifestado la Sala en innumerables decisiones, entre ellas, la CSJ SL15023-2016, rad. 44388, reiterada en las providencias CSJ SL14349-2017, rad. 42335 y la CSJ SL4650-2018, rad. 59594, al afirmar lo siguiente: "Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio “a trabajo igual salario igual”, tiene por carga probatoria demostrar el “puesto” que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente. Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575". (subraya la Sala). Así también lo puntualizó esta Corporación en la sentencia CSJ SL17063-2017, rad. 45992, reiterada en la decisión CSJ SL4650-2018, rad. 59594, al indicar que: "En cuanto a los fundamentos de índole jurídico que soportan la sentencia impugnada, tal como lo puso de presente el tribunal, para que la garantía derivada del principio de a trabajo igual salario igual consagrado en el artículo 143 del CST, que tiene respaldo constitucional en el artículo 13 de la CN, tenga aplicación imperativa, se debe desempeñar el mismo puesto no solo en condiciones de eficiencia iguales, sino observando otros ingredientes de comparación que deben ser demostrados en el juicio, tales como la capacitación o capacidad profesional o técnica, antigüedad, experiencia, idénticas funciones, el mismo grado de responsabilidad laboral, entre otros aspectos. Para el tribunal no tiene cabida ordenar la nivelación salarial de la demandante en los términos implorados, precisamente porque según esos criterios de igualdad, no era dable considerar que existiera un trato desigual, discriminatorio y no proporcional, y en su criterio no se cuenta en este asunto con un factor salarial determinante de comparación". (Subraya la Sala) El anterior criterio también se puede consultar en las sentencias CSL SL16404-2014; CSJ SL16217-2014; CSJ 11267-2017; y CSJ SL4806-2018». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara probada la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008 Tesis: «Incidencia Salarial de lo pagado por viáticos. El Juzgado de primer grado con fundamento en la documentación obrante a folios 31 a 45 del expediente ordenó pagar la incidencia salarial que otorga el valor de los viáticos sufragados durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y 2 de abril de 2008, por cuanto la empresa no acreditó que se hubiera cancelado tal concepto, que, además, el registro 58224 en la casilla de incidencia salarial contiene una S en señal de que si la tiene. El apelante por su parte afirma que las incidencias salariales de los viáticos fueron sufragadas en su debido momento, como consta en la legalización de las comisiones operativas (f.°31 a 45). Además de lo señalado en sede de casación sobre este tema, hay que agregar que, en los folios a los que aluden tanto el juzgado como la demandada aparecen unas planillas con las que se legalizan las viajes 112 y 113, con sus respectivos soportes (copias de cuentas de hotel, de pasajes aéreos, recibos de caja, entre otros), los cuales también se encuentran relacionadas en las planillas que se analizaron en sede de casación, las dos comisiones tienen incidencia salarial, y se realizaron el 1° de octubre de 2007 y el 22 de igual mes y año, respectivamente. En este punto es de precisar que, la comisión operativa que se ordenó tener en cuenta para la incidencia salarial corresponde al viaje 113, ya que si bien el mismo se llevó a cabo el 22 de octubre de 2007, esto es, en fecha cobijada por la prescripción parcial declarada por el juzgado, en las planillas que aparecen a folios 115 a 123 consta que esos viáticos se pagaron el 2 de noviembre de igual año, es decir, que hace parte a los viáticos sufragados en el espacio de tiempo a que se contrae la condena impuesta por el a quo. De otra parte cumple decir, que no le asiste razón a la apelante demandada cuando afirma que los folios 31 a 45 acreditan que la demandada canceló la incidencia salarial de los viáticos, por cuanto estos documentos, como ya se indicó, simplemente son planillas de legalización de dos viajes y sus soportes, pero no prueban pago alguno. En el último folio se relacionan los viajes 108 a 113 que corresponden todos a comisiones operativas, se señala la fecha de legalización de cada uno y se indica el monto de la incidencia salarial, pero se trata de una “relación” y no acredita que se hubiera cancelado alguna cantidad por este concepto. Sin embargo, este folio sí corrobora lo dicho en sede de casación, respecto a que la incidencia salarial del viaje 113, es solo por la suma de $232.400. Por lo expuesto, se modificará el literal B) del ordinal segundo de la sentencia del juzgado, en el sentido de precisar que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400, suma que deberá indexarse desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » LIQUIDACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » SALARIOS » VIÁTICOS PERMANENTES » INDEXACIÓN LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - Improcedencia de la sanción moratoria por no acreditarse un actuar desprovisto de buena fe Tesis: «Indemnización Moratoria. El juez de primer grado impuso condena por indemnización moratoria, tras considerar que conforme a lo analizado quedaba demostrado que el obrar de la empresa demandada ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe. Ecopetrol S.A. se opuso a tal determinación, pues considera que sus actuaciones están desprovistas de mala fe y pagó al trabajador en su oportunidad lo que creyó deber. Para revocar esta condena contenida en el literal G), son suficientes las consideraciones vertidas en sede de casación sobre este específico punto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación el ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Pues bien, lo primero que advierte la Sala es que el Tribunal no pudo incurrir en el segundo yerro fáctico consistente en dar “por demostrado, sin estarlo, que los gastos de viaje que reseñan los documentos de folios 31 a 45 son viáticos a tener en cuenta para el IBL de la liquidación de los derechos laborales a que se contrajo la sentencia”, toda vez que la alzada no hizo ninguna alusión a los elementos de convicción obrantes en las citadas foliaturas. Por lo demás, tampoco puede afirmarse, como pretende el censor, que el ad quem hizo suyo el análisis probatorio que sobre la citada documental efectuó el a quo, pues el juez de apelaciones cuando trato el tema de los viáticos fue concreto al señalar que eran las pruebas obrantes a folios 115 a 124, las que acreditaban los valores recibidos por el actor denominados como “comisión operativa” y que debía tenerse como “valor salarial” el 80% de dicho concepto por cada año de servicio; pero no aludió a otras pruebas ni utilizó otro término que permitiera inferir que hizo suyo el análisis probatorio que el juez de primer grado realizó sobre los elementos demostrativos obrantes a folios 31 a 45. Por manera que mal podría el Tribunal incurrir en yerro, sobre un aspecto frente al cual no se pronunció (sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en los fallos CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700 y SL4303-2019)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2832-2020 Radicación n.° 68579 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS S.A. ECOPETROL S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 14 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró CÉSAR AUGUSTO TORREALBA JAIMES contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a Ecopetrol S.A. con el propósito que se declare que estuvo vinculado a esa entidad a través de un contrato de trabajo a término Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 2 indefinido, el cual se extendió por más de 20 años y finalizó por el reconocimiento de la pensión de jubilación que esa entidad le otorgó; que no obstante, le asiste el derecho a que se le otorguen las siguientes acreencias laborales: i) la diferencia existente entre el salario que recibía y el que se le cancelaba al señor Carlos Arturo Contreras, quien desempeñaba las mismas funciones, cumplía igual horario y asumía similares responsabilidades; ii) la incidencia salarial correspondiente a viáticos directos y en especie; al valor del 30% del viático del día de regreso, una vez concluía la comisión de viaje; la alimentación suministrada; las seis mudas de ropa y tres pares de calzado entregados por la empresa; el plan educacional y la doceava parte de las primas de servicios.

Igualmente pidió que se declare que le asiste el derecho al reajuste de las prestaciones sociales tales como: auxilio de cesantías y sus intereses, primas y bonificaciones; la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la incidencia salarial deprecada previamente y que se le debe cancelar la indemnización moratoria. Como consecuencia de las anteriores declaraciones pidió que Ecopetrol S.A. fuese condenado a cancelar los valores de: (i) $10.225.000 por la diferencia salarial existente, respecto del salario cancelado a Carlos Arturo Contreras, quien desempeñaba sus mismas funciones, cumplía igual horario y tenía análogas responsabilidades;

(ii) $3.450.800 por la incidencia salarial de los viáticos directos y en especie; (iii) $1.090.000 por la incidencia salarial del 10% del Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 3 transporte local del viático; (iv) $2.840.000 por la incidencia salarial equivalente al 30% del viático del día de regreso, una vez terminada la comisión de viaje; (v) $2.540.000 por la incidencia salarial correspondiente al valor de la alimentación suministrada por la accionada;

(vi) 420.000 por la incidencia salarial de las seis mudas de ropa y tres pares de calzado; (vii) $6.780.000 por la incidencia salarial del plan educacional; (viii) $980.000 por la incidencia salarial de las primas de servicio, en una doceava parte; (ix) «$19.780.650» por el reajuste de las prestaciones sociales en unas sumas aproximadas en relación con la incidencia salarial de los viáticos;

(x) $25.256.320 de reliquidación de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta los gananciales realmente recibidos; (xi) $21.580.900 por el reajuste de su pensión de jubilación junto con el retroactivo y (xii) $27.589.210 por valor de la indemnización moratoria. Finalmente, pretende que Ecopetrol S.A. cancele las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró a favor de la demandada, a través de un contrato de trabajo a término indefinido por más de 20 años, el cual finalizó al momento en que se le reconoció la pensión de jubilación a cargo de la entidad y que durante «parte de la vigencia de la relación laboral» desempeñó las mismas funciones y asumió iguales responsabilidades que las que ejecutaba el señor Carlos Arturo Contreras.

Narró que durante la vigencia del contrato de trabajo, Ecopetrol S.A. le suministró viáticos por ser permanentes y coherentes con sus funciones, los cuales discriminó así: 10% Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 4 por el transporte local durante sus viáticos; 30% del viático del día de regreso una vez terminada la comisión de viaje; alimentación; dotación (seis mudas de ropa y tres pares de zapatos) y el plan educacional; los cuales fueron otorgados con ocasión de la relación laboral, pero nunca se canceló la incidencia salarial de éstos.

Afirmó que la convocada a juicio, no le reconoció el reajuste de sus prestaciones sociales, tales como auxilio de cesantía y sus intereses, primas y bonificaciones, producto de la incidencia salarial reclamada por viáticos y respecto de la inclusión de los gananciales realmente percibidos; así como tampoco la reliquidación de la pensión de jubilación. Finalmente, expuso que el 2 de noviembre de 2010 presentó ante Ecopetrol S.A. una petición de lo aquí reclamado, la cual fue resuelta en forma negativa.

Al dar contestación a la demanda, Ecopetrol S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos la vinculación del actor a esa entidad; la petición de reliquidación que presentó y su respuesta desfavorable; el suministro de dotación; que nunca se pagó incidencia salarial sobre el auxilio de alimentación y el plan educacional, pero aclaró que no eran factores salariales.

Frente a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que no había lugar a reconocer la incidencia salarial reclamada por el promotor del proceso Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 5 ni la reliquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación, ya que el pago de todas estas acreencias y el cálculo de la mesada pensional se reconoció en sujeción a las normas laborales vigentes; y «que libre y voluntariamente» el trabajador demandante convino con la empresa los beneficios extralegales, razón por la cual las pretensiones incoadas se debían rechazar.

Propuso como excepciones previas las de prescripción y falta de reclamación administrativa; y de mérito la buena fe e inexistencia de la obligación reclamada. En audiencia de conciliación, decisión de excepciones previas, saneamiento y fijación del litigio el juzgado declaró probada la falta de reclamación administrativa en relación con las siguientes pretensiones: h) la incidencia salarial correspondiente al valor pagado por las primas de servicio en una doceava parte; j) el reajuste de las prestaciones sociales teniendo en cuenta los gananciales realmente recibidos y l) el reajuste de la pensión de jubilación conforme a los gananciales, todo durante la vigencia de la relación laboral; igualmente se dispuso decidir de fondo la excepción de prescripción (f.° 161).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de enero de 2012, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PARCIALMENTE PROBADA LA EXCEPCION DE PRESCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 6 LABORALES APLICA A TODOS Y CADA UNO DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS POR EL DEMANDANTE, PROPUESTA POR ECOPETROL S.A., POR LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS.

SEGUNDO: CONDENAR A ECOPETROL S.A., A RECONOCER Y PAGAR AL SEÑOR CÉSAR AUGUSTO TORREALBA JAIMES, DENTRO DE LOS 5 DIAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA, LAS SIGUIENTES ACREECIAS LABORALES POR LAS RAZONES ANTERIORMENTE EXPUESTAS: A) LA DIFERENCIA SALARIAL EXISTENTE CON EL SEÑOR CARLOS ARTURO CONTRERAS VALERO, INCLUIDO EL INCREMENTO SALARIAL ESTABLECIDO PARA EL PERSONAL DE NÓMINA DIRECTIVA PARA EL PERIODO CAUSADO DESDE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 AL 2 DE ABRIL DE 2008, JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFIACADA POR EL DANE DESDE LA FECHA DE CAUSACION DE ESE DERECHO Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIATICOS DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y AL 2 DE ABRIL DE 2008, A DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES (ACUERDO 01/1977), JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACION AJUSTADA AL IPC CERTIFIACADA POR EL DANE DESDE LA FECHA DE CAUSAC1ON DE ESE DERECHO Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

C) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO SUMINISTRADO POR CONCEPTO DE ALIMENTACIÓN DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y AL 2 DE ABRIL DE 2008, A DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES (ACUERDO 01/1977), JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACION AJUSTADA AL IPC CERTIFICADA POR EL DANE DESDE LA FECHA DE CAUSACÍON DE ESE DERECHO Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

D) LA INCIDENCIA SALARIAL DE LO RECONOCIDO POR CONCEPTO DE PLAN EDUCACIONAL DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y AL 2 DE ABRIL DE 2008, A DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES (ACUERDO 01/1977), JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADA POR EL DANE CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 7 E) LA INCIDENCIA DE ESA DIFERENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL HA DE TENER EN LAS CESANTIAS Y EN LOS INTERESES A LAS CESANTIAS, JUNTO CON LA INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADA POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN DE ESOS DERECHOS Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL. F) LA INCIDENCIA DE ESA DIFERENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL HA DE TENER EN LA MESADA PENSIONAL, JUNTO CON LA INDEXACIÓN AJUSTADA AL IPC CERTIFICADA POR EL DANE, DESDE LA FECHA DE CAUSACIÓN MES A MES Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

G) LA INDEMNIZACIÓN MORATORIA ESTABLECIDA EN EL ART. 65 DEL C.S.T., TODA VEZ QUE RESULTA SER CIERTO QUE EL OBRAR DE LA EMPRESA DEMANDADA, CONFORME A QUEDADO DEMOSTRADO, HA ESTADO POR FUERA DE LOS CANONES QUE ENMARCA EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE, LA CUAL SE CAUSARA DESDE EL 3 DE ABRIL DE 2008, Y HASTA POR UN TERMINO DE VEINTICUATRO (24) MESES, VENCIDOS LOS CUALES DEBERA PAGAR INTERESES MORATORIOS SOBRE LA TOTALIDAD DE LO RECONOCIDO POR CONCEPTO DE DIFERENCIA SALARIAL E INCIDENCIA SALARIAL Y PRESTACIONAL (literales a, b, c y d), SALVO LO QUE GENERE INDEXACIÓN, A LA TASA MAXIMA DE CRÉDITOS DE LIBRE ASIGNACIÓN CERTIFICADA POR LA SUPERTINTENDENCIA BANCARIA, Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

TERCERO: ABSOLVER A ECOPETROL S.A., DE LAS DEMÁS PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA POR EL SEÑOR CÉSAR AUGUSTO TORREALBA JA1MES, POR LAS RAZONES ARRIBA EXPUESTAS.

CUARTO: DECLARAR QUE NO HAY LUGAR A HACER PRONUNCIAMIENTO ALGUNO RESPECTO DE LAS DEMÁS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ECOPETROL S.A.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS A ECOPETROL S.A. TASENSE. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2014, resolvió: Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 8 PRIMERO: REVOCAR el literal c) y d) del ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelve a la demandada del pago de la incidencia salarial de la alimentación y el plan educacional y las demás condenas derivadas de estos conceptos.

SEGUNDO: MODIFICAR la sentencia en el sentido de indexar solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que deben cancelarse por concepto de la reliquidación de mesadas pensionales del actor al tenerse en cuenta el reajuste salarial y por las diferencias resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelará los intereses moratorios, establecidos en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a partir del primer (1º) día del mes veinticinco (25) conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del A quo, por lo dicho en las motivaciones.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia por haber prosperado de manera parcial la apelación incoada por la parte demandada. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal señaló que los puntos a examinar en la apelación, eran los siguientes: (i) trabajo igual salario igual; (ii) incidencia salarial del auxilio de alimentación;

(iii) plan educacional; (iv) viáticos y (v) la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del CST. En ese orden realizó su estudio, así: 1. Trabajo igual salario igual. Explicó que uno de los problemas jurídicos estaba centrado en establecer si existía diferencia salarial entre el cargo que desempeñaba el actor y el que ejecutaba el señor Carlos Arturo Contreras, por cuanto en decir del promotor del proceso, cumplían las mismas funciones, desempeñaban igual horario y tenían asignada similar responsabilidad.

De Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 9 ahí, que debía definirse si había lugar a concluir que la entidad demandada vulneró el principio establecido en el artículo 143 del CST, referente a trabajo igual salario igual. Después de transcribir esa normativa, indicó que una consecuencia clara de la especial protección que el Estado debe brindar a los trabajadores, es la exigencia legal y judicial del respeto por la dignidad y la justicia en la relación laboral, lo cual se encuentra directamente ligado con la obligación de proporcionar una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo, puesto que el salario es la causa del motivo desde el punto de vista de quién se emplea para establecer la vinculación laboral.

Adujo que si bien es cierto, la determinación del salario es una decisión bilateral entre el empleador y el trabajador, no puede estar sujeta a consideraciones «caprichosas» que desconozcan la existencia de especial protección constitucional, pues al empleador no le es dable fijar de manera arbitraria la remuneración de sus empleados y de ahí que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos, sino de la esencia de la garantía superior del trabajo, ya sea que este se preste ante entidades públicas o privadas.

Trajo a colación lo dicho en la sentencia CC SU- 519 de 1997. Resaltó que debía tenerse en cuenta que no toda desigualdad de trato constituye una vulneración al principio de trabajo igual salario igual, ya que un trato diferente sólo Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 10 se convierte discriminatorio cuando aquel no obedece a causas objetivas y razonables que lo justifiquen, toda vez que este puede ser desigual, siempre y cuando las razones de esa diferencia se fundamentan en criterios válidos constitucionalmente.

Aseveró que a fin de tener claridad sobre cuáles son los criterios objetivos y racionales que autorizan un trato diferente entre la remuneración de los trabajadores, debía tenerse en cuenta lo establecido en el artículo primero del convenio 111 de la OIT, el cual señala que «las distinciones exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación».

En el mismo sentido, adujo que el artículo 53 de la CN establece que el salario corresponderá a la cantidad y calidad de trabajo desempeñado, de ahí que la diferencia de remuneración puede atender al tiempo y esfuerzo que se le dedica a la actividad, la preparación o el conocimiento, experiencia, responsabilidad asignada al trabajador, entre otras.

Para soportar su argumentación, citó algunos apartes de la sentencia CSJ SL, 11 ag. 1998, rad. 10804. En ese orden especificó que, de las pruebas allegadas al proceso por el demandante se observó claramente (f.° 16 al 17 y 23 a 24), que las funciones básicas y generales entre uno y otro trabajador son idénticas, así como la descripción de sus funciones y responsabilidades.

También como requisito se tiene que, son ingenieros, con un tiempo de experiencia afín con las funciones del cargo, similar perfil de Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 11 competencias humanas, y los objetivos, demás competencias y comportamiento son idénticos. Puntualizó que quien pretende beneficiarse de los efectos jurídicos consagrados en la norma debe probar los supuestos de hecho consagrados en ella, conforme lo señala el artículo 177 del CPC, que también aplica a los procesos laborales.

Dijo que la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que el derecho a la igualdad no refiere a que la misma debe ser matemática sino real, es decir, que busca un trato igual para las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones; además un trato diferente solo se justifica cuando se está bajo distintas condiciones. Por todo lo anterior, concluyó que le asistía el derecho al promotor del proceso, a que se le reconozca el principio de a trabajo igual salario igual; en consecuencia, era dable confirmar la decisión de primer grado que condenó al pago de la diferencia salarial. 2.

Incidencia salarial del auxilio alimentación. El ad quem indicó que el artículo 316 del CST, reconoce que las empresas de petróleo deben suministrar a sus trabajadores, en lugares de exploración y explotación, alimentación sana y suficiente o, en su defecto, el salario necesario para obtenerla, de acuerdo con su precio en cada región y determinó que la misma o su valor haría parte del salario.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 12 Sobre este tópico el juez de alzada indicó que debía revocarse parcialmente la sentencia impugnada y en su lugar, absolver a la demanda del pago por este concepto, ya que se encontró que el trabajador laboraba en la ciudad de Cúcuta, lugar en el cual no se realizaban labores de exploración y explotación. 3.

Plan educacional. Sobre esta temática, con fundamento en el artículo 128 del CST modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que regula los pagos que no constituyen salario, el Tribunal advirtió que ese emolumento fue otorgado al actor de manera ocasional y por mera liberalidad por la entidad demandada, de acuerdo a la prueba documental allegada vista a folio 81; por manera que se trata de un beneficio que no constituye salario conforme a la norma en cita.

Consecuente con lo anterior dijo que se debía revocar la decisión del juez de conocimiento y absolver a la entidad accionada por este concepto. Señaló que en este caso, cuando el pago debatido tiene como objetivo educar a los descendientes, si el trabajador no los tiene, la empresa no está obligada a sufragar ninguna suma, es decir, «no existe ningún criterio que diga que con respecto a una persona que tiene hijos y la otra que no los tiene y no se le paga», exista alguna equivalencia porque eso no es para enriquecer el patrimonio del empleado, pues se trata de un beneficio que se otorga a favor de un tercero y ni siquiera directamente al empleado.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 13 4. Viáticos. Respecto de los viáticos perseguidos por el demandante, arguyó que en el presente caso, entre las partes se acordó, a través del contrato de trabajo a término indefinido en su cláusula sexta (f.°79), que si hubiere lugar a los mismos, se tomaría como salario sólo un 80%, es decir, en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento; que en tales condiciones se constató en las documentales de folios 115 a 124, los valores recibidos por el actor denominados como «comisión operativa», de lo que se tendrá como valor salarial el 80% de dicho concepto por cada año de servicio, que da lugar a que se confirme lo resuelto por el a quo. 5.

Indemnización moratoria. Finalmente, sobre este último punto, el Tribunal estimó que, si bien es cierto que la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST no opera automáticamente, si hay situaciones que permiten advertir cuando el proceder de la empresa no fue el adecuado. Precisó que una empresa de las dimensiones de la demandada, con asesores jurídicos, departamentos de contabilidad y jurídico, además con jefe de relaciones industriales, no puede decir que estaba actuando de buena fe, cuando se encontró probado que se dejaron de pagar ciertos estipendios al actor; y por tanto la buena fe alegada no es aceptada.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 14 No obstante, resaltó que sí era de recibo lo argumentado por la entidad accionada, referente a la forma en que esta indemnización se debía cancelar, pues atendiendo la literalidad del artículo 65 del CST, el pago de un día de salario por cada día de retardo hasta el mes 24, procede siempre y cuando el actor hubiese presentado la demanda dentro de ese mismo periodo y como en este asunto la terminación del contrato se dio el «2 de abril del 2008» y la presente acción judicial se radicó el 13 de abril de 2011, resulta evidente que se superó con creces el tiempo de los 24 meses o los dos años y, por lo tanto debe modificarse la sentencia en el sentido «de no cancelar un salario por cada día de retardo sino que se deben cancelar los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superintendencia», a partir del mes 25.

En ese orden de ideas el operador judicial de segunda instancia puntualizó: […] se revoca lo que hace relación al subsidio de alimentación y al plan educativo, como consecuencia de eso se absuelve a la empresa demandada, pero se condena a tener en cuenta dentro de las liquidaciones prestacionales legales y extralegales, lo que hace referencia a los viáticos y a la nivelación salarial.

La incidencia salarial de los viáticos y la igualdad salarial van a generar unas sumas y unos montos de diferencia y esas sumas de diferencia deben ser debidamente indexadas. […] Establecido lo anterior, el pago de los rubros adeudados al actor deberán pagarse de manera indexada, solamente en lo que respecta al pago de las diferencias que debe cancelar por concepto de la reliquidación de las mesadas pensionales de la actora al tener en cuenta el reajuste salarial, tomando el salario devengado por un profesional 3 de la demandada, pues por las diferencias resultantes de la reliquidación del auxilio de cesantía Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 15 y de las demás prestaciones sociales legales y extralegales, se cancelarán los intereses moratorios en los términos del artículo 65 del CST, a partir del primer día del mes 25, tal como se ha indicado con anterioridad.

Por último, aseveró que no había lugar a proferir una condena en concreto en el presente asunto, pues en el expediente no existían pruebas suficientes para cuantificar las condenas impuestas. Citó en su respaldo la sentencia CSJ SL, 20 feb. 2004, rad. 21904 e indicó lo siguiente: Al respecto se echa de menos en el expediente prueba suficiente de lo devengado mes a mes por el actor respecto de ciertos conceptos por el tiempo laborado durante la vigencia de la relación suma que tiene incidencia salarial para la liquidación de prestaciones legales y extralegales de la mesada pensional que ahora devenga, en este orden de ideas se despacha desfavorablemente la solicitud por el apoderado de la demandada más cuando aquí se ha hecho referencia a esos dos conceptos específicamente que son los que tienen que ver con la reliquidación, uno es la nivelación salarial basta revisar la contabilidad o basta hacer una confrontación dentro de las pruebas que existen en el proceso, de cuánto ganaba uno y cuánto ganaba el otro, sacar los extremos temporales y se logra determinar la suma; y la otra era con respecto a los viáticos, por cuanto como ya le indicamos anteriormente el subsidio alimentación y el plan de educación por esos conceptos se absolvió a la empresa demandada.

Por lo tanto, pues se niega la solicitud de los alegatos de la condena en concreto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto confirmó las condenas que el juzgado le impuso a la sociedad demandada, por: Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 16 1.

La nivelación salarial con lo devengado por el señor CARLOS ARTURO CONTRERAS VALERO desde el 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008. 2. El reajuste de la cesantía, el reajuste de la pensión de jubilación y el reajuste de pensiones y derechos legales y extralegales desde el 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008 por la incidencia en el IBL de esos derechos de la nivelación salarial y de los viáticos. 3.

La indemnización moratoria y la indexación, teniendo en cuenta las modificaciones que en estos dos temas le hiciera el Tribunal a la sentencia del juzgado (limitó la indexación a las sumas debidas por pensión de jubilación y limitó el pago de los intereses del artículo 65 del CST para las condenas restantes). Solicita que, en sede de instancia, la Corte revoque las condenas que el a quo le impuso a esa entidad y que, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula cuatro cargos que obtuvieron réplica, por cuestión de método inicialmente la Corte estudiará el segundo ataque y de ser necesario posteriormente se analizará el primero, luego despachará los cargos tercero y cuarto en su orden. VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos «57-4», 65, 127, 128, 129 y 130 del CST, subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990; 143, 306, 249, 259 y Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 17 260 del CST; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1º de la Ley 52 de 1975; 1A del Decreto 1209 de 1994 «(9 y 25 del estatuto)»; 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 807 de 1994, así como los preceptos 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1.494, 2.469, 2.473, 2.745 y 2.488 del Código Civil.

La censura expone que el Tribunal aplicó indebidamente esas normas por haber dado por demostrado, sin estarlo, que el demandante y el señor Carlos Arturo Contreras Valero desempeñaron sus funciones en iguales condiciones de eficiencia y que el citado error de hecho derivó de la errada apreciación de los documentos visibles a folios 17, 18, 25 y 26.

Explica que para fundar su decisión en el plano probatorio, el ad quem citó los documentos de folios 16 al 17 y del 23 al 24 para decir que el actor y el señor Contreras Valero desarrollaron idénticas funciones y tuvieron iguales responsabilidades; que también señaló que ambos eran ingenieros, con el mismo tiempo de experiencia y con igual perfil de competencias humanas; que tuvieron exactos objetivos de resultados y, para eso, citó los documentos de folios 17 y 25, así mismo que existió equivalencia en la competencia y el comportamiento, al respectó aludió al contenido de los folios 18 y 26.

Argumenta que los elementos probatorios de folios 17- 18 y 25-26, fueron erróneamente apreciados por el juez de alzada, porque ninguno tenían la fecha en que se midieron Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 18 los objetivos de resultado al trabajador Contreras Valero y al promotor del proceso, de ahí, que es equivocado concluir, como lo hizo el ad quem, que estos trabajadores hubieran desempeñado sus respectivas funciones en condiciones de eficiencia iguales, durante el espacio de tiempo a que se contrajo la condena (2 de noviembre de 2007 a 2 de abril de 2008) y tampoco se podía tener por demostrado que la medición de los objetivos de resultado se hubiera hecho simultáneamente en el tiempo.

Aduce, que la sentencia acusada no hizo referencia a los folios 19, 20, 27 y 28; que esas pruebas cuya apreciación pretermitió el sentenciador, demuestran que en el año 2004 se hizo una evaluación de desempeño, en la cual el trabajador Contreras Valero tuvo una calificación superior a la del demandante. Por todo lo anterior, concluye que sin la acreditación de la eficiencia para la época de las condenas (noviembre de 2007 a abril de 2008) y al tener demostrado que para el año 2004 el demandante no era «el par en eficiencia» del señor Contreras Valero, mal podía concluir el Tribunal que estos trabajadores debían percibir el mismo salario, por lo tanto, se configuró una violación de la ley sustancial laboral y, en tales condiciones, debe casarse la sentencia acusada, y actuar como se pretende en el alcance de la impugnación. Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 19 VII.

LA RÉPLICA El demandante opositor presenta réplica conjunta para los dos primeros ataques, argumenta que contrario a lo afirmado por la entidad recurrente, el Tribunal interpretó correctamente el artículo 143 del CST, al encontrar probado que actor respecto del trabajador Carlos Arturo Contreras Valero con el cual fue comparado, tenía igual puesto y jornada de trabajo, desempeñaban el mismo cargo y desarrollaban condiciones de eficiencia semejantes.

Afirma que el juez plural para reconocer la incidencia salarial en los beneficios legales o extralegales y condenar a la demandada a reliquidar las prestaciones sociales y pensión de jubilación del accionante, se basó en la prueba regular y oportunamente allegada al proceso. Agrega, que en modo alguno desconoció o se rebeló contra las normas invocadas en el cargo, ya que la condena proferida en este asunto se puede obtener de las pruebas recaudadas en el proceso.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró procedente el reconocimiento y pago de la nivelación salarial pretendida por el actor, respecto del señor Carlos Arturo Contreras Valero, por encontrar acreditado que eran «idénticas las funciones básicas y generales entre uno y otro trabajador, así como la descripción de sus funciones y responsabilidades»; que los dos eran ingenieros, que «es idéntico el tiempo de experiencia Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 20 a fin con las funciones del cargo y el perfil de competencias humanas, son idénticos los objetivos folios 17 y 25, la competencia y comportamiento folios 18 y 26».

El ataque que presenta el censor apunta a demostrar que el Tribunal, por la indebida valoración de unas pruebas y la falta de apreciación de otras, se equivocó en la sentencia gravada al dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante y el señor Contreras Valero desempeñaron sus funciones en iguales «condiciones de eficiencia». Así las cosas, le corresponde a la Sala verificar si la alzada erró al encontrar acreditado que el convocante al proceso y Carlos Arturo Contreras Valero desempeñaron sus funciones en iguales condiciones de eficiencia, que es el único factor que se discute en sede de casación. De las pruebas denunciadas, la Corte objetivamente encuentra lo siguiente: 1.

Documentos folios 19, 20, 27 y 28. La censura denuncia estos elementos demostrativos por falta de apreciación y asegura que los mismos acreditan que en el año 2004 se hizo una evaluación de desempeño, en la cual el trabajador Contreras Valero tuvo una calificación superior a la del demandante. Efectivamente, tales elementos de convicción muestran que en la evaluación de desempeño realizada en el año 2004, Contreras Valero obtuvo una calificación total de 103,20, Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 21 mientras que el demandante César Augusto Torrealba Jaimes fue calificado con un total de 98.60, es decir evidencia la diferencia que alude la recurrente, pero para esa anualidad.

Así las cosas, de cara al desempeño de los trabajadores para el periodo en que se ordenó la nivelación salarial, esto es, del 2 de noviembre de 2007 hasta la fecha de desvinculación laboral 2 de abril de 2008, dicha probanza no aporta nada. Por ello, la omisión del Tribunal de no haberla valorado, no configura ningún yerro fáctico ostensible, pues se itera no aportan ningún elemento de juicio que permita acreditar la eficiencia y eficacia con que los trabajadores desempeñaron sus funciones durante el tiempo a que se limitó la condena. 2.

Documentos de folios 17, 18, 25 y 26. En los dos primeros folios se encuentra un documento titulado «Acuerdo de Desempeño Planeación Año 2004» a nombre de Carlos Contreras Valero, cargo - profesional mantenimiento, nómina – directivo; en el folio 17 se mide los objetivos de resultado que aparece aprobado, para ello se tiene en cuenta el objetivo del empleado, indicador, peso y meta; y en el folio 18 se mide la competencia y el comportamiento.

Del mismo modo, en los folios 25 y 26, aparece un documento idéntico, pero a nombre de César Torrealba Jaimes, quien tiene las mismas mediciones e igualmente figura como aprobado. Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 22 Dichas probanzas muestran que los dos trabajadores tienen iguales objetivos, competencias y cumplimiento. De las citadas documentales el Tribunal coligió que son idénticos los objetivos de uno y otro trabajador (f.°17 y 25), así como la competencia y comportamiento (f.°18 y 26), inferencias que se apegan a su contenido; sin embargo, esa similitud se presenta es para el año 2004, pues así se indica en el documento.

Consecuente con lo anterior, a la Sala no le queda duda que, para dicha anualidad, tanto el demandante como Carlos Contreras Valero tuvieron exactamente los mismos objetivos, competencias y comportamiento. Empero, tal documental nada informa respecto de la calificación de los objetivos de resultado de los trabajadores para la fecha en que se ordena la nivelación salarial (2 de noviembre de 2007 a 2 de abril de 2008).

En otras palabras, el Tribunal valoró equivocadamente los citados elementos demostrativos, pues de los mismos no es dable colegir que en aludido lapso de tiempo el actor y Carlos Contreras Valero, también tuvieron idénticos objetivos, competencias y comportamiento, por cuanto, se itera, esa medición corresponde al año 2004, pero no es prueba de que los mencionados trabajadores hubieran desempeñado sus funciones en las mismas condiciones de eficiencia y eficacia durante el tiempo a que se contrae la condena, esto es, se repite, del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 23 Tal equívoco valorativo del Tribunal constituye un yerro fáctico protuberante y ostensible, toda vez que para ordenar la nivelación salarial de las fracciones de 2007 y 2008, por aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual», se apoyó en calificaciones o mediciones de años anteriores, y por ende así tengan la misma experiencia y preparación académica, además debía estar demostrado que se desempeñaron en idénticas condiciones de eficiencia o eficacia, lo cual para los citados años no tiene soporte, como bien lo pone de presente la censura.

Por lo expuesto el cargo prospera y se casará la sentencia en cuanto ordenó la nivelación salarial. Dados los resultados del segundo ataque que prosperó, la Sala se releva de estudiar el primero cargo, toda vez que perseguía idéntico fin, es decir, que se quebrara la decisión del Tribunal frente a la mencionada nivelación salarial. IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, por aplicación indebida los artículos: «57-4», 65, 127, 128, 129 y 130 del CST (subrogados por los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990), 143, 306, 249, 259 y 260 del CST; 14 del Decreto 2351 de 1965; 1º de la Ley 52 de 1975; 1A del Decreto 1209 de 1994 (9 y 25 del estatuto); 29 del Decreto 062 de 1970; 1º del Decreto 2027 de 1951 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1º del Decreto 807 de 1994, así Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 24 como los preceptos 8º de la Ley 153 de 1887; 15, 1.494, 2.469, 2.473, 2.745 y 2.488 del Código Civil.

En esta acusación, la recurrente expone que el Tribunal incurrió en dos errores de hecho, así: 1. Que todos los viáticos de que dan cuenta los documentos de folios 115 a 124 deben hacer parte del IBL, para liquidar todos los créditos laborales a que se refiere el Tribunal en su decisión condenatoria. 2. El Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que los gastos de viaje que reseñan los documentos de folios 31 a 45 son viáticos a tener en cuenta para el IBL de la liquidación de los derechos laborales a que se contrajo la sentencia. Indica que, frente al primer desacierto fáctico el ad quem apreció equivocadamente las documentales de folios 115 a 124, en la medida que allí se refieren a los viáticos devengados desde el año 2000 hasta octubre de 2007, pero no al espacio de tiempo a que se contrajo la condena, que fue del 2 de noviembre de 2006 al 2 de abril de 2008.

La censura, sostiene que en lo que tiene que ver con los viáticos, deben tenerse en cuenta los siguientes hechos relevantes: (i) que la demanda inicial del proceso contiene una formulación imprecisa en materia de viáticos, tanto en el petitum como en sus fundamentos de hecho; (ii) que el juez de conocimiento asumió que el demandante devengó viáticos permanentes y el Tribunal estuvo de acuerdo con esa apreciación probatoria;

(iii) que el a quo no solamente ordenó el pago de los viáticos que fueron demostrados, sino que extendió la condena a «otros»; de lo que se le puede entender, que la referencia es a los viáticos que eventualmente se Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 25 hubieran causado durante el espacio de tiempo a que se contrajo la condena (noviembre de 2007 hasta abril 2 de 2008), decisión que el Tribunal confirmó; y (iv) que el juez de primer grado también condenó por incidencia salarial de los viáticos sobre prestaciones, derechos legales y extralegales y pensión con base en los documentos de los folios 31 a 45; que no obstante, en el salvamento de voto de la decisión de alzada, se advirtió que tales pruebas no debieron ser utilizados para fundar la decisión porque no demostraban valor de los viáticos.

En todo caso, el Tribunal confirmó la decisión del sentenciador de la primera instancia. En lo que tiene que ver con el segundo reproche, la sociedad recurrente argumenta que el Tribunal se limitó a confirmar la condena que impuso el a quo, con base en los documentales de folio 31 a 45, sin mencionar en la decisión de alzada estas probanzas, lo que permite colegir, según la jurisprudencia, que el sentenciador de segundo grado acogió la apreciación probatoria del juez inicial.

Asevera que el desacierto probatorio está en que todas las anteriores documentales mencionadas se refieren a comisiones que desarrolló el demandante durante un espacio de tiempo anterior al 2 de noviembre de 2007. Resalta que en el aparte de «ITINERARIO Y GASTOS DE VIAJE», folios 31, 33, 39 y 41, que son documentos formatos firmados por el actor y presentados por él como prueba sobre «LEGALIZACION DE VIAJES», corresponden a itinerarios cumplidos durante el mes de octubre de 2007, los cuales resultaron afectados por la prescripción que decretó el Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 26 Juzgado y que confirmó el Tribunal, ya que quedaron por fuera del espacio de tiempo a que se contrajo la condena, que fue proferida a partir del 2 de noviembre de 2007.

Por todo lo anterior, colige que surge con evidencia que si el sentenciador hubiera apreciado correctamente los soportes de viaje que se refieren al mes de octubre de 2007, los habría excluido como valores a tener en cuenta en el IBL de las condenas, dado que estaban prescritos. X. LA RÉPLICA El demandante se opone a la prosperidad de este cargo, toda vez que asegura que contrario a lo que afirmó la censura, el ad quem para concluir que el pago de estos valores suministrados al actor tenía incidencia salarial, encontró como prueba indispensable el contrato de trabajo celebrado entre las partes, pues en su cláusula 6ª (f.° 11 vto.), se dispuso que si hubiese lugar a viáticos estos se estimarían como salario en un 80%, en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento.

Resalta que aunque Ecopetrol S.A. siempre desconoció la incidencia salarial de los viáticos, en las documentales de folio 115 a 124, se demuestra en forma detallada que estos fueron permanentes, dado que se suministraron de manera regular y ordinaria, producto del traslado frecuente del trabajador de su domicilio laboral hacia otros lugares, desplazamientos que lógicamente se efectuaron por órdenes Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 27 de su empleador y de conformidad con las actividades relacionadas con las funciones propias del cargo.

XI. CONSIDERACIONES Frente a los viáticos el Tribunal arguyó que en el presente caso, entre las partes se acordó, a través del contrato de trabajo a término indefinido en su cláusula sexta (f.°79), que si hubiere lugar a éstos, se tomaría como salario sólo en un 80%, es decir, en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento; que en tales condiciones se constató en las documentales de folios 115 al 124 los valores recibidos por el actor denominados como «comisión operativa», delo que se tendrá como monto salarial el 80% de dicho concepto por cada año de servicio, lo que da lugar a que se confirme lo resuelto por el a quo.

La censura, por su parte, considera que el ad quem se equivocó, al señalar que todos los viáticos que dan cuenta los documentos de folios 115 a 124 deben hacer parte del IBL para liquidar los créditos laborales a que se refiere el juez de alzada en su decisión condenatoria, pues no advirtió que esas pruebas se refieren a lo devengado por el trabajador, por ese concepto desde el año 2000 hasta octubre de 2007 y no al espacio de tiempo a que se contrajo la condena, que lo fue del 2 de noviembre de 2007 a la fecha de retiro que se produjo el 2 de abril de 2008; que lo mismo sucede con los elementos probatorios de folios 31 a 45, pues hacen relación a comisiones que desarrolló el accionante antes del 2 de Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 28 noviembre de 2007; que tales equívocos obedecieron a la errónea apreciación de las pruebas.

Pues bien, lo primero que advierte la Sala es que el Tribunal no pudo incurrir en el segundo yerro fáctico consistente en dar «por demostrado, sin estarlo, que los gastos de viaje que reseñan los documentos de folios 31 a 45 son viáticos a tener en cuenta para el IBL de la liquidación de los derechos laborales a que se contrajo la sentencia», toda vez que la alzada no hizo ninguna alusión a los elementos de convicción obrantes en las citadas foliaturas.

Por lo demás, tampoco puede afirmarse, como pretende el censor, que el ad quem hizo suyo el análisis probatorio que sobre la citada documental efectuó el a quo, pues el juez de apelaciones cuando trato el tema de los viáticos fue concreto al señalar que eran las pruebas obrantes a folios 115 a 124, las que acreditaban los valores recibidos por el actor denominados como «comisión operativa» y que debía tenerse como «valor salarial» el 80% de dicho concepto por cada año de servicio; pero no aludió a otras pruebas ni utilizó otro término que permitiera inferir que hizo suyo el análisis probatorio que el juez de primer grado realizó sobre los elementos demostrativos obrantes a folios 31 a 45.

Por manera que mal podría el Tribunal incurrir en yerro, sobre un aspecto frente al cual no se pronunció (sentencia CSJ SL 17 sep. 2008, rad. 33450, reiterada en los fallos CSJ SL 7 jul. 2010, rad.38700 y SL4303-2019). Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora, los folios 115 a 124 que se denuncian como erróneamente apreciados, consisten en unas plantillas a nombre del demandante, con número de registro 58224 que contienen varias columnas denominadas así: viaje, comisión, valor, incidencia, «incidencia», valor ret., fecha inicio, fecha fin, días, destino, objeto, estado, fecha de pago y trans.

Es de aclarar que la planilla tiene dos columnas que indican «incidencia», la primera, se diligencia con una «N» o una «S», si corresponde a N la segunda columna de incidencia se encuentra en blanco y si es una S en la siguiente consta un valor, es decir, se indica si la comisión tiene incidencia salarial o no. Revisada las fechas de inicio y fin de la comisión se observa que allí se relacionan las adelantadas entre el 20 de diciembre de 2000 y el 1° de diciembre de 2007.

En este punto es de recordar que el juez de primera instancia, en lo que a viáticos se refiere, emitió condena por: B) LA INCIDENCIA SALARIAL QUE LO PAGADO POR CONCEPTO DE VIATICOS DURANTE EL PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 2 DE NOVIEMBRE DE 2007 Y AL 2 DE ABRIL DE 2008, A DE TENER EN LOS DERECHOS LEGALES Y EXTRALEGALES (ACUERDO 01/1977), JUNTO CON LA CORRESPONDIENTE INDEXACION AJUSTADA AL IPC CERTIFIACADA POR EL DANE DESDE LA FECHA DE CAUSAC1ON DE ESE DERECHO Y HASTA CUANDO SE HAGA EFECTIVO SU PAGO TOTAL.

El Tribunal por su parte confirmó esa condena, y por tanto los viáticos que tienen incidencia salarial, son los «pagados» entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008. Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 30 En este orden de ideas, del análisis de las planillas de los folios 115 a 124, queda en evidencia que solo las tres últimas comisiones fueron sufragadas dentro del citado lapso, vale decir, los viajes 113, 114 y 115 los cuales según consta se cancelaron, en su orden, el 2 de noviembre de 2007, el 7 de igual mes y año y la última el 12 de diciembre de la citada anualidad; todas los demás comisiones aparecen iniciadas, terminada y pagadas por periodos anteriores, sobre los cuales se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción. Igualmente se observa que solamente el viaje 113 tiene una «S» en la primera casilla de incidencia y en seguida en la segunda columna de incidencia aparece la cifra «232.400»; a los otros dos viajes les aparece una «N» y la segunda columna del valor está en blanco; es más al viaje 114 que figura como comisión operativa en la columna de «valor» se hace constar «0», y el 115 es una comisión de capacitación sin incidencia salarial; es decir, que según se demuestra con las planillas valoradas, lo pagado por concepto de viáticos desde el 2 de noviembre de 2007 hasta el 2 de abril de 2008, corresponde únicamente a la suma $232.400 y solo en ese monto sería la incidencia salarial.

De acuerdo a lo expuesto, es dable colegir, que el Tribunal se equivocó al señalar que en los documentos de los folios 115 a 124 constataba los valores recibidos por el actor denominados como «comisión operativa» para el tiempo objeto de condena, de lo que se tendría como valor salarial el 80% de dicho concepto por cada año de servicio; pues no advirtió, Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 31 que solo tres de esas comisiones fueron pagadas en ese lapso y que únicamente una de ellas genera incidencia salarial, como quedó explicado.

Conforme a lo anterior, el cargo resulta fundado parcialmente, por ende, se precisará que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400, suma que deberá indexarse desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE.

XII. CARGO CUARTO Acusa la decisión del Tribunal de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. En esta acusación, la recurrente cuestiona la conclusión adoptada por el Tribunal frente la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST. Indica que si bien, el ad quem acertó al afirmar que esta no procede de forma automática, si incurrió en un dislate jurídico al colegir que una empresa organizada, con abogados, con una contabilidad perfecta y con un jefe de relaciones industriales, al dejar de pagar salarios o prestaciones estaba incursa en mala fe.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 32 Argumenta que frente al mencionado artículo 65 del CST, la jurisprudencia tiene adoctrinado que si se alegan razones atendibles no aplica la sanción allí prevista, pues esta solo debe imponerse, frente al pago incompleto, cuando no se da razón alguna que lo justifique o, en su defecto, cuando se presentan argumentaciones que deban ser atendibles.

Puestas así las cosas, la censura expresa que Tribunal incurrió en la aplicación indebida del artículo 65 del CST, en la medida que la jurisprudencia sobre ese particular, es aplicable a todos los empleadores y no solamente a los que no cuentan con organización jurídica o contable y, por ende, contar con ellos no es una razón válida que configure un proceder de mala fe.

Por todo lo anterior, colige que el ad quem incurrió en la violación de la ley sustancial, porque restringió su alcance normativo. Por ello, solicita que el cargo prospere y se case la sentencia impugnada. XIII. LA RÉPLICA La parte opositora afirma que frente a la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, el Tribunal no encontró circunstancias atendibles que demostraran una conducta de buena fe, que exonerara a Ecopetrol S.A. del pago de esta sanción, dado que concluyó que esa empresa quiso sustraerse de sus obligaciones de índole laboral, pues Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 33 liquidó las prestaciones sociales del actor con un salario inferior al que legalmente correspondía. Por todo lo anterior, sostiene que no se evidencia que el Tribunal hubiese incurrido en la violación normativa denunciada en este cargo y, por lo tanto, no puede prosperar.

XIV. CONSIDERACIONES El juez de apelaciones estimó que no era dable aceptar la actuación de buena fe alegada por Ecopetrol S.A., porque una empresa de sus dimensiones, con asesores jurídicos, departamentos jurídicos y de contabilidad y jefe de relaciones industriales, no puede argumentar que si se dejaron de pagar ciertos estipendios estaba actuado de buena fe.

La censura por su parte, considera que el Tribunal se equivocó al considerar que las empresas organizadas con abogados y jefe de relaciones industriales, no podían alegar razones atendibles que exoneraran el pago de la aludida indemnización moratoria, pues la jurisprudencia sobre ese particular, es aplicable a todos y no solamente a los empleadores que no cuentan con una organización jurídica y contable, y el hecho de tenerlos no es una razón válida para configurar un actuar de mala fe.

La indemnización moratoria que prevé el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por el no pago de salarios y prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, tiene un carácter eminentemente Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 34 sancionatorio, pues se genera cuando quiera que el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del vínculo laboral.

Se debe recordar que, acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

En el caso bajo estudio, el haz probatorio es suficiente para poner en evidencia que la parte demandada actuó desprovista de mala fe, pues cumplió con la obligación de pagar al trabajador los salarios y prestaciones que creyó deber, es decir, que tenía la plena convicción que no adeuda ninguna suma por las acreencias laborales aquí reclamadas.

Ahora, si dejó de cancelar al demandante la incidencia salarial en sus derechos legales y extralegales de los viáticos equivalentes a la suma de $232.400, durante el periodo del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008, que fue lo único que resultó adeudando, tal omisión no indica actuación de mala fe, pues ello obedeció, más bien, a su firme convencimiento de que nada debía por ese concepto, máxime si se tiene en cuenta que ese valor dejado de tener en cuenta no era significativo.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 35 En suma, la Sala denotan una actuación de buena fe por parte de la accionada, pues no fue por capricho o rebeldía, que no reconoció y pagó la incidencia salarial en sus derechos legales y extralegales de los viáticos cancelados en cuantía de $232.400, ello durante el periodo del 2 de noviembre de 2007 al 2 de abril de 2008.

En este orden de ideas, resulta claro, que el Tribunal incurrió en equívoco al condenar al pago de la indemnización moratoria argumentando las dimensiones y organización de la empresa y no advertir las razones que descartaban una actuación de mala fe por parte de la empleadora. De ahí que, el cargo resulta fundado y, por ende, también se casará la sentencia impugnada, en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria.

Sin costas en el recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA De conformidad con lo expuesto en casación, son tres los temas que debe abordar la Sala en sede de instancia, respecto de los cuales se quebró la sentencia de segundo grado, esto es, la procedencia del derecho a la nivelación salarial, la incidencia salarial de los viáticos y la indemnización moratoria.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 36 Nivelación salarial: Para otorgar el reconocimiento y pago de la nivelación salarial entre el actor y el trabajador Carlos Arturo Contreras Valero, el a quo consideró que estaban cumplidos los requisitos previstos en el artículo 143 del CST, dado que con la documental obrante a folios 15 a 30, contentiva del manual de funciones y evaluación de desempeño se acreditaba que los dos trabajadores, cumplían las mismas funciones en idénticas condiciones de eficiencia, en igual cargo, pero que no recibían la misma remuneración. Esta condena fue cuestionada en apelación por Ecopetrol S.A. quien insiste en que no se cumplen los criterios antes mencionados, pese a que los dos trabajadores desempeñaban el cargo de profesional de mantenimiento en la Coordinación Técnica Caño Limón. La Sala como tribunal de instancia observa que, si bien es cierto que el manual de funciones y requisitos (f.° 15 a 16 y 23 a 24), deja en evidencia que los dos trabajadores desempeñaban las mismas funciones, tenían igual profesión y experiencia, no puede decirse que cumplieran sus labores en las mismas condiciones de eficiencia, pues la evaluación de desempeño a que alude el juzgado, no corresponde al tiempo a que se limitó la condena, es decir, desde el 2 de noviembre de 2007 hasta la fecha de retiro 2 de abril de 2008, ya que, como se expuso ampliamente en sede casacional, esta documental corresponde al año 2004, quedando sin sustento que el demandante y su compañero de trabajo con Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 37 quien se compara, tuvieran el mismo grado de eficiencia en la ejecución de sus funciones.

Tal carga probatoria estaba a cargo del demandante, pues era su deber acreditar, además de que cumplía las mismas funciones, contaba con la misma experiencia profesional de su compañero de trabajo Carlos Arturo Contreras y tenían salarios diferentes (f.°87), que los dos ejecutaban sus funciones con el mismo grado de responsabilidad y eficiencia, aspecto último que no quedó debidamente demostrado.

Al respecto, esta Corte ha adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual, salario igual», a la luz del artículo 143 del CST, tiene la carga probatoria de acreditar, no solo la existencia de un mismo cargo, sino que este se desempeñaba en iguales condiciones de eficiencia, responsabilidad, jornada, calidad y además se desarrollaba bajo similares funciones, lo que significa que no basta con la sola afirmación del trabajador de encontrarse en igualdad de condiciones respecto de otro cargo.

Así lo ha manifestado la Sala en innumerables decisiones, entre ellas, la CSJ SL15023-2016, rad. 44388, reiterada en las providencias CSJ SL14349-2017, rad. 42335 y la CSJ SL4650-2018, rad. 59594, al afirmar lo siguiente: Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 38 afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. (subraya la Sala). Así también lo puntualizó esta Corporación en la sentencia CSJ SL17063-2017, rad. 45992, reiterada en la decisión CSJ SL4650-2018, rad. 59594, al indicar que: En cuanto a los fundamentos de índole jurídico que soportan la sentencia impugnada, tal como lo puso de presente el tribunal, para que la garantía derivada del principio de a trabajo igual salario igual consagrado en el artículo 143 del CST, que tiene respaldo constitucional en el artículo 13 de la CN, tenga aplicación imperativa, se debe desempeñar el mismo puesto no solo en condiciones de eficiencia iguales, sino observando otros ingredientes de comparación que deben ser demostrados en el juicio, tales como la capacitación o capacidad profesional o técnica, antigüedad, experiencia, idénticas funciones, el mismo grado de responsabilidad laboral, entre otros aspectos.

Para el tribunal no tiene cabida ordenar la nivelación salarial de la demandante en los términos implorados, precisamente porque según esos criterios de igualdad, no era dable considerar que existiera un trato desigual, discriminatorio y no proporcional, y en su criterio no se cuenta en este asunto con un factor salarial determinante de comparación. (Subraya la Sala) El anterior criterio también se puede consultar en las sentencias CSL SL16404-2014;

CSJ SL16217-2014; CSJ 11267-2017; y CSJ SL4806-2018. Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 39 En esa medida, debe colegirse que el juzgador de primer grado incurrió en error al considerar acreditado con las evaluaciones que obran a folios 19 a 22 y 27 a 30 a nombre de Carlos Contreras Valero y César Augusto Torrealba Jaimes, respectivamente, que los mismos desempeñaron sus funciones en iguales condiciones de eficiencia y responsabilidad, pues esas documentales acreditan es el desempeño pero para el año 2004, mas no prueban nada respecto al lapso que se ordenó nivelar los cargos (2 de noviembre de 2007 a 2 de abril de 2008).

En consecuencia, se revocará el literal A) del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar, absolver a la demandada por la diferencia salarial existente entre el demandante y Carlos Arturo Contreras Valero. Incidencia Salarial de lo pagado por viáticos. El Juzgado de primer grado con fundamento en la documentación obrante a folios 31 a 45 del expediente ordenó pagar la incidencia salarial que otorga el valor de los viáticos sufragados durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y 2 de abril de 2008, por cuanto la empresa no acreditó que se hubiera cancelado tal concepto, que, además, el registro 58224 en la casilla de incidencia salarial contiene una S en señal de que si la tiene.

El apelante por su parte afirma que las incidencias salariales de los viáticos fueron sufragadas en su debido momento, como Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 40 consta en la legalización de las comisiones operativas (f.°31 a 45). Además de lo señalado en sede de casación sobre este tema, hay que agregar que, en los folios a los que aluden tanto el juzgado como la demandada aparecen unas planillas con las que se legalizan las viajes 112 y 113, con sus respectivos soportes (copias de cuentas de hotel, de pasajes aéreos, recibos de caja, entre otros), los cuales también se encuentran relacionadas en las planillas que se analizaron en sede de casación, las dos comisiones tienen incidencia salarial, y se realizaron el 1° de octubre de 2007 y el 22 de igual mes y año, respectivamente.

En este punto es de precisar que, la comisión operativa que se ordenó tener en cuenta para la incidencia salarial corresponde al viaje 113, ya que si bien el mismo se llevó a cabo el 22 de octubre de 2007, esto es, en fecha cobijada por la prescripción parcial declarada por el juzgado, en las planillas que aparecen a folios 115 a 123 consta que esos viáticos se pagaron el 2 de noviembre de igual año, es decir, que hace parte a los viáticos sufragados en el espacio de tiempo a que se contrae la condena impuesta por el a quo.

De otra parte cumple decir, que no le asiste razón a la apelante demandada cuando afirma que los folios 31 a 45 acreditan que la demandada canceló la incidencia salarial de los viáticos, por cuanto estos documentos, como ya se indicó, simplemente son planillas de legalización de dos viajes y sus soportes, pero no prueban pago alguno. En el último folio se Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 41 relacionan los viajes 108 a 113 que corresponden todos a comisiones operativas, se señala la fecha de legalización de cada uno y se indica el monto de la incidencia salarial, pero se trata de una «relación» y no acredita que se hubiera cancelado alguna cantidad por este concepto.

Sin embargo, este folio sí corrobora lo dicho en sede de casación, respecto a que la incidencia salarial del viaje 113, es solo por la suma de $232.400. Por lo expuesto, se modificará el literal B) del ordinal segundo de la sentencia del juzgado, en el sentido de precisar que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400, suma que deberá indexarse desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE.

Indemnización Moratoria. El juez de primer grado impuso condena por indemnización moratoria, tras considerar que conforme a lo analizado quedaba demostrado que el obrar de la empresa demandada ha estado por fuera de los cánones que enmarcan el principio de la buena fe. Ecopetrol S.A. se opuso a tal determinación, pues considera que sus actuaciones están desprovistas de mala fe y pagó al trabajador en su oportunidad lo que creyó deber.

Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 42 Para revocar esta condena contenida en el literal G), son suficientes las consideraciones vertidas en sede de casación sobre este específico punto. Por lo expuesto, se revocarán las condenas impuestas por el juzgado en los literales A) y G) del ordinal segundo, para, en su lugar, absolver por la nivelación salarial, esto es, por diferencia salarial entre el actor y el señor Carlos Arturo Contreras Valero y por concepto de la indemnización moratoria; así mimos se modificará el literal B) del mismo ordinal en el sentido de precisar, que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400, suma que será indexada desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE.

En lo demás se confirmará la sentencia de primer grado con las modificaciones efectuadas por el Tribunal. Sin costas en la alzada, las de primera instancia a cargo de la parte actora. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 14 de marzo de 2014, dentro Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 43 del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO TORREALBA JAIMES contra ECOPETROL S. A., solo en cuanto a los términos en que se condenó a la incidencia salarial por viáticos, así como por las condenas por nivelación salarial e indemnización moratoria.

NO CASA en lo demás. En instancia RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR las condenas impuestas por el juzgado en los literales A) y G) del ordinal segundo y, en su lagar, ABSUELVE por la diferencia salarial entre el actor y el señor Carlos Arturo Contreras Valero; así como por indemnización moratoria.

SEGUNDO: MODIFICAR el literal B) del ordinal segundo, en el sentido de precisar, que la incidencia salarial de los viáticos en los derechos legales y extralegales, durante el periodo comprendido entre el 2 de noviembre de 2007 y el 2 de abril de 2008, deberá ser en la cuantía de $232.400 suma que se indexará desde la fecha de su causación, conforme al IPC certificado por el DANE.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia con las modificaciones efectuadas por el Tribunal.

CUARTO: Costas como quedó dicho en la parte motiva. Radicación n.°68579 SCLAJPT-10 V.00 44 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.