CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61925 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL2830-2019 Radicación n.° 61925 Acta 24 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovieron en su contra y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, BEATRIZ RESTREPO BORJA y LEIDY VIVIANA PULIDO RESTREPO.
I.
ANTECEDENTES BEATRIZ RESTREPO BORJA y LEIDY VIVIANA PULIDO RESTREPO demandaron a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, para que se les reconociera, en calidad de compañera permanente e hija, respectivamente, la pensión de sobrevivientes ocasionada con la muerte de Ferney Pulido Muñoz, desde el 22 de octubre de 2005; así como, las mesadas retroactivas y adicionales de junio y diciembre, los reajustes de ley, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.
Narraron, que Ferney Pulido Muñoz nació el 29 de agosto de 1952 y, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 41 años, 7 meses y 22 días; que cotizó para pensión 1.269 semanas al ISS; que falleció el 22 de octubre de 2005; que convivió en unión marital de hecho con la señora RESTREPO BORJA, desde el 28 de mayo de 1979 hasta la fecha de su deceso; que producto de su relación nacieron 4 hijos, entre los cuales se encuentra LEIDY VIVIANA PULIDO RESTREPO, menor de edad para la fecha del fallecimiento de su padre.
Dijeron, que el 8 de junio de 2007, presentaron solicitud pensional al ISS, quien, previa orden de tutela, mediante Auto n.° 001128 del 10 de julio de 2008, les informó que « los documentos originales [de su petición] los trasladaba a la AFP PORVENIR por cuanto las prestaciones debían ser decididas por PROTECCIÓN por presentar múltiple afiliación »; que el 26 de agosto de 2009, presentaron petición ante Porvenir S. A. AFP, para que les informara acerca de su solicitud de pensión remitida por el ISS, pero mediante oficio de 4 de septiembre de 2009, ésta les comunicó que no contaba con aportes ni registro de afiliación del causante.
Agregaron, que el 27 de agosto de 2009, elevaron petición a PROTECCIÓN S. A. AFP, tendiente a que les informara sobre el trámite pensional que fue remitido por el ISS, quien mediante Oficio del 1° de septiembre de 2009, les respondió que « no apareció la documental, que debía comparecer para radicar documentos »; que acudieron a las instalaciones de la citada AFP, donde se les informó que debían reclamar la prestación pensional ante el ISS, por ser la entidad en la que su causante había cotizado más de 1000 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que las demandadas han vulnerado sus derechos (f.° 4 a 12, cuaderno 1 del Juzgado).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, excepto los relativos a la convivencia del causante y la señora RESTREPO BORJA y el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues el primero no le consta y, del segundo, no tiene soporte, toda vez que el afiliado no acreditó 50 semanas de aportes en los tres años anteriores a su deceso.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe (f.° 51 a 55, ibídem ). ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A., también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del señor Ferney Pulido Muñoz, su afiliación a esa AFP, el derecho de petición que radicó la parte actora el 27 de agosto de 2009 y su respuesta.
Dijo, que los demás no le constan, porque no tiene conocimiento del número de semanas de cotización del causante al ISS; que no le ha sido presentada reclamación pensional, ni remitido por el ISS documentación alguna, por lo que carece de la información familiar y laboral del causante. Propuso como excepciones perentorias las de falta de reclamación del derecho pretendido, falta de legitimación por pasiva e inexistencia de la obligación (f.° 73 a 77, ib. ).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, el 29 de julio de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a pagar a BEATRIZ RESTREPO BORJA […], la suma de QUINIENTOS VEINTIDOS MIL NUEVE PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($522.009,28) a partir del 22 de octubre de 2005, por concepto de la mesada pensional de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor FERNEY PULIDO MUÑOZ (Q.E.P.D), la cual ha sido debidamente indexada.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a pagar a BEATRIZ RESTREPO BORJA, […], la suma de Cincuenta y seis millones seiscientos ochenta y un mil setecientos setenta un pesos con veintinueve centavos ($56.681.771,29), por concepto de RETROACTIVO de la mesada pensional de sobreviviente en calidad de compañera permanente del señor FERNEY PULIDO MUÑOZ (Q.E.P.D), desde el 22 de octubre de 2005 al 29 de julio de 2011 suma que ha sido debidamente Indexada TERCERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de todas las pretensiones invocadas en su contra por LEYDI VIVIANA PULIDO RESTREPO en relación con la pensión de sobreviviente en calidad de hija del señor FERNEY PULIDO MUÑOZ (Q.E.P.D)
CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., de las demás pretensiones invocadas en su contra por la parte demandante.
QUINTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones invocadas en su contra por la parte demandante.
SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEPTIMO: SIN COSTAS en ésta instancia (f.° 131 a 144, ibídem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2013, al conocer la apelación de PROTECCIÓN S. A. AFP., confirmó el primer proveído, sin pronunciarse respecto de las costas procesales de segunda instancia. Afirmó, que su decisión debía adoptarse con apego al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS; que, en tal contexto, la primera decisión debía confirmarse, porque, contrario a lo expuesto por la recurrente, la demandante presentó « la documentación requerida para que […] estableciera la procedencia de la prestación », puesto que radicó reclamación pensional ante el ISS y dicha entidad «[…] como se puede apreciar en la documental que obra a folio 26 aparece el oficio 0622.
No. 6863 del 9 de julio de 2008 […], le [remitió] la documentación relacionada con el trámite de pensión de sobreviviente del afiliado FERNEY PULIDO MUÑOZ […] ». (f.°12 a 16, cuaderno del Tribunal). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP PROTECCIÓN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, en forma principal, case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el primer fallo y le absuelva de todas las pretensiones.
En subsidio, pide que case parcialmente el segundo proveído, « en cuanto no halló probada la prescripción de las mesadas causadas antes del 5 de octubre de 2007 » y, en sede de instancia, revoque parcialmente la sentencia de primer grado, que declaró « no acreditada la prescripción de las mesadas nacidas antes del 5 de octubre de 2007, […] y condene al pago de la pensión, pero sólo desde el plurimencionado 5 de octubre de 2007 », absolviéndola de las demás pretensiones (f.° 13, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por la señora BEATRIZ RESTREPO BORJA y serán decididos en forma conjunta, por estar dirigidos por la misma senda y compartir argumentos en su demostración. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente […] los artículos 9° numeral 2°, 12 parágrafo 1° y 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 9° parágrafo 1° literal e) de la Ley 797 de 2003, 14 del Decreto 1474 de 1997, 22 del Decreto 1513 de 1998, 7° del Decreto 3798 de 2003, 77 numeral 1°, 115, 116, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 100 de 1993, 1609 y 1757 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en asuntos laborales por virtud del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, 60 y 61 de esa misma codificación y 29 y 230 de la Constitución Política.
(Según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se entabla por la senda de las pruebas, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). (f.° 14, cuaderno de casación). Lo anterior, tras incurrir la segunda instancia, en los siguientes errores de hecho: 1- Dar por demostrado, sin estarlo, que con el reclamo de la pensión de sobrevivientes que presentó la señora Borja ante el ISS se desencadenó el proceso de reconocimiento de tal prestación por parte de Protección S. A. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que PROTECCIÓN S. A. recibió la documentación remitida por el ISS y relacionada con el trámite de la pensión impetrada por la señora Restrepo Borja. 3- No dar por demostrado, estándolo, que, de acuerdo con las normas legales rectoras de la materia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad y para que la señora Restrepo pudiera recibir la pensión era absolutamente imprescindible que ella hubiera autorizado en forma escrita su aceptación al valor de la liquidación del bono pensional, pues sólo de esta manera la Administradora estaría habilitada para adelantar todos los trámites necesarios para su expedición y posterior redención, dineros éstos que la citada Administradora debía sumar a los existentes en la cuenta individual del afiliado Pulido Muñoz para con ello constituir el fondo de recursos con el que habría de surtirse el pago futuro de la prestación rogada. 4- Dar por demostrado, sin estarlo, que Beatriz Restrepo Borja estaba legitimada para acceder desde el 22 de octubre de 2005 a la pensión que reclamó. 5- No dar por demostrado, estándolo, que la obligación de la Administradora de pagar la pensión deprecada sólo surgiría en el mundo jurídico cuatro meses después de que la señora Restrepo hubiera radicado la solicitud pertinente, siempre y cuando ésta se encontrara acompañada con la documentación que acreditara e hiciera ejercible su hipotético derecho.
Aduce, que estos yerros fueron consecuencia de la equivocada apreciación de la carta dirigida por el ISS, de fecha 9 de julio de 2008, que el Tribunal denominó « oficio 062.2 No. 6863 del 9 de julio de 2008 » (f.° 26 a 27, cuaderno n.° 2 del Juzgado) y del Auto n.° 001128 del 10 de julio de 2008, que fue tenido en cuenta de manera implícita en la sentencia recurrida (f.° 24 a 25, ibídem ).
Además, de la no apreciación de los siguientes documentos: a ) Derecho de petición dirigido a "Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías — Porvenir S. A." (fs.26 y 27, c. 1). b) Respuesta al derecho de petición por parte de Porvenir S. A. (f.28, c 1). c) Derecho de petición dirigido a "Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías — Protección S. A." (fs.29 y 30, C. l). d) Respuesta al derecho de petición por parte de Protección S. A. (f.32, c 1). e) Respuesta dada por Protección S. A. al oficio 628 del 29 de abril de 2011 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá (f. 113, c. 1).
Dice, que el Colegiado valoró con error la carta que le fue dirigida por el ISS el 9 de julio de 2008, denominada por « el Tribunal […] "oficio 062.2 No. 6863 del 9 de julio de 2008" (fs.2 6 y 27, c.2) », pues del sello estampado por Servicios Postales Nacionales S. A., se colige que no fue recibida, toda vez que el mensajero impuso una « X », en la casilla de « CAUSALES DE DEVOLUCIÓN » « NO EXISTE EL No. », sin que se advierta sello de recepción por la AFP; que dicha situación era previsible, en razón a que en la parte resolutiva del Auto n.° 001128 del 10 de julio de 2008, la codemandada ordenó trasladar los documentos de la reclamación prestacional a PORVENIR AFP, lo cual se corrobora con la petición que el apoderado judicial de la señora RESTREPO BORJA elevó ante dicha AFP, que fue resuelta el 4 de septiembre de 2009 (f.° 28, cuaderno principal), informándole que debía remitirse ante la entidad en que estuvo afiliado el causante.
Expone que, aunque la citada señora, el 27 de agosto de 2009, presentó igual reclamación ante ella (f.° 29 a 30, ib.), por medio de oficio del 1° de septiembre de 2009 (f.° 32, ibídem ), le indicó que debía acercarse a sus oficinas de atención al cliente, para entregarle la guía de documentos que se requieren para estudiar su reclamación y brindarle asesoría, pues no había encontrado radicación alguna por parte del ISS; que en la resolución anexa se indicó que el traslado de los documentos se realizaría a PORVENIR AFP, lo que pudo haber generado inconsistencias en el envío de la documentación; que la referida respuesta se anexó al expediente en el trámite de primera instancia. Argumenta, que a pesar de que el ISS tuvo la intención de remitir la documentación de la pensión pretendida, no garantizó su recepción; que, además, no empece que la demandante conoció tal circunstancia, no se preocupó por reclamarle la prestación, ni allegarle los documentos para que se pudiera adelantar el trámite pertinente; que, en consecuencia, erró el Tribunal al condenarla a pagar la pensión en litigio, a partir del 22 de octubre de 2005, « cuando por las razones antes expuestas ello era absolutamente imposible », ya que el numeral 1° del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, prevé que la pensión de sobrevivientes se financia con los recursos de la cuenta individual de ahorro, el bono pensional y las sumas adicionales a que hubiesen lugar del afiliado fallecido y, según el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003, el trámite de emisión de los bonos pensionales, requiere de la aceptación del valor de la liquidación provisional por parte del beneficiario, so pena de que la AFP no esté habilitada para llevar a cabo gestiones para su expedición y posterior redención. Afirma, que el reconocimiento de la pensión debe hacerse en el plazo de 4 meses, contados a partir del momento en que se eleve la reclamación pensional que cumpla con los presupuestos legales, es decir, luego de que se exprese la aceptación de la liquidación del bono pensional; que, por tanto, […] estaba imposibilitada para satisfacer la solicitud de pensión de la señora Restrepo en la medida en que no hay evidencia probatoria de que ésta hubiera entregado toda la documentación requerida para justificar su derecho pensional o no hay evidencia probatoria que pusiera de manifiesto que Protección S. A. estaba habilitada para tramitar el bono pensional por contar con la aquiescencia de la señora Restrepo para tal efecto.
Precisa que, por lo anterior, no podía ser obligada a pagar « algo imposible », teniendo en cuenta que la Corte ha admitido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2007, rad. 30697, que el trámite de bonos pensionales es complejo y reglado; que con los anteriores argumentos no está cuestionando las conclusiones jurídicas del fallo de segunda instancia, sino que demuestra, […] cómo con los errores de hecho cometidos por el Tribunal a causa de la errada o nula intelección del acervo probatorio se quebrantaron las normas denunciadas de la proposición jurídica del cargo, lo que se ajusta a plenitud a las premisas de carácter técnico que son propias de las arremetidas por la vía de los hechos.
(f.°14 a 24, ib.) VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 9° numeral 2°, 12 parágrafo 1° del numeral 2° y 13 literal a) de la Ley 797 de 2003, 25 y 60 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios (aprobado mediante Decreto 758 de ese año) y 36 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, 60, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo, 10° de la Ley 794 de 2003, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, que rigen en asuntos laborales, al tenor del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y 29 de la Constitución. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1- No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que Ferney Pulido Muñoz falleció el 22 de octubre de 2005 su compañera permanente estaba compelida a reclamar su eventual derecho hasta el 22 de octubre de 2008 para que no operara la prescripción de las mesadas pensionales. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la prescripción de las mesadas pensionales sólo se detuvo con la notificación del auto admisorio de la demanda inicial del presente proceso a Protección S. A. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Beatriz Restrepo Borja estaba legitimada para favorecerse con la pensión implorada desde el 22 de octubre de 2005.
Los cuales son consecuencia de la errada apreciación de los siguientes documentos: a) Notificación a Protección S. A. del auto admisorio de la demanda inicial (f. 72, c.2). b) Auto 001128 del 10 de julio de 2008 del ISS, que aunque no se cita en forma expresa es implícito que se tuvo en cuenta al momento de proferir el fallo (fs.24 y 25, c. 1). c) Carta dirigida por el ISS a Protección S. A., de fecha 9 de julio de 2008 y que el Tribunal denomina "oficio 062.2 No. 6863 del 9 de julio de (fs.26 y 27, c.2).
Así como la falta de apreciación del: a) Registro de defunción de Ferney Pulido Muñoz (f. 13, c. 1). b) Derecho de petición dirigido a "Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías — Protección S. A." (fs.29 y 30, C. 1). c) Respuesta al derecho de petición por parte de Protección S. A. (f.32, c 1). d) Respuesta dada por Protección S. A. al oficio 628 del 29 de abril de 2011 del Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá (f. 113, c. 1).
Sustenta su acusación con los mismos argumentos de hecho del cargo anterior, agregando, que el único reclamo formal de la demandante, fue el derivado de la demanda, la cual fue notificada el 5 de octubre de 2010, conforme el folio 72 del cuaderno n.° 2 del Juzgado, por lo que, según los artículos 10 de la Ley 794 de 2003, 488 del CST y 151 del CPTSS, las mesadas anteriores a igual fecha de 2007, están prescritas.
Afirma que, por lo anterior, el Colegiado incurrió en error « al erogar la prestación impetrada por Beatriz Restrepo Borja a partir del 22 de octubre de 2005 cuando de conformidad con las tesis antes expuestas todo lo generado antes del 5 de octubre de 2007 había prescrito » (f.° 24 a 28, ib. ) VIII. RÉPLICA Dice, que los errores de hecho que endilga la recurrente al fallo de segundo grado, conducen a generar cargas que no está obligada a asumir, pues desde el momento en que radicó su reclamación pensional al ISS, dicha entidad asumió la responsabilidad de remitir el expediente administrativo e historia laboral del causante al fondo obligado a resolver y pagar tal prestación, circunstancia que se ajusta a los principios de eficiencia e integralidad que regulan la seguridad social, pues la misma está encaminada a brindar protección a las personas desamparadas con la ocurrencia de insucesos como la muerte, a través del mejor uso de los recursos sociales y económicos previsto en la ley.
Sostiene que, a pesar de que existen dos regímenes excluyentes, coexisten, por lo que el ISS remitió la totalidad de los documentos de su reclamación al fondo encargado del pago de la prestación; que la fecha de radicación de esa reclamación no fue refutada por la demandada y « en respuesta al derecho de petición de fecha primero de septiembre de 2009 », le indicó que «“ es importante aclarar que se validó el envío de los documentos por parte del ISS que usted nos informa en el comunicado […]” haciendo referencia al derecho de petición del 27 de agosto de 2009 »; que, en consecuencia, « no es cierta la afirmación que la recurrente hace en cuanto al derecho que le asiste […], por cuanto la reclamación del derecho se hizo en tiempo y aportando la documental exigida por la ley para mostrar su derecho ».
Agrega, que para determinar la fecha a partir de la cual tiene derecho al reconocimiento pensional, debe tenerse en cuenta que presentó reclamación ante el ISS el 8 de junio de 2007, anexando la documentación legal; que debió interponer acción de tutela para que dicha entidad resolviera su petición, lo cual dio lugar a que se profiriera el Auto n.° 001128 de 10 de julio de 2008, en el que le informa que remitiría los documentos a la recurrente; que su derecho pensional está garantizado, toda vez que su causante contaba con una densidad suficiente para dejarlo estructurado; que según el artículo 14 del Decreto 1474 de 1997, en la liquidación de bono pensional no se genera una obligación o requisitos adicional a los afiliados o beneficiarios, como lo quiere hacer ver la demandada, pues, por el contrario, para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes pensionales se han de tener en cuenta la densidad de cotizaciones anteriores a la Ley 100 de 1993; que soporta su oposición, además de la normativa citada, en los artículos 48, 53 de la CN, 6° y 25 del Acuerdo 049 de 199046 de la Ley 100 de 1993 (f.° 39 a 47, ib.).
IX. CONSIDERACIONES El Tribunal cimentó su decisión, en que no le asistía razón a la apelante en las críticas que le hizo al primer fallo, por cuanto la demandante presentó ante el ISS « la documentación requerida para que […] [se] estableciera la procedencia de la prestación » pretendida, la cual fue remitida a PROTECCIÓN S. A. «[…] como se puede apreciar en la documental que obra a folio 26 aparece el oficio 0622.
No. 6863 del 9 de julio de 2008 […] ». (f.° 12 a 16, cuaderno del Tribunal). En contraste, la censura acusa al Colegiado de incurrir en errores, que califica, de hecho, al no percatarse que el documento en comento no fue recibido en sus instalaciones, conforme al sello de la empresa Servicios Postales Nacionales S. A., en el que se dejó consignado una « X » en la causal de devolución de: « NO EXISTE EL No », lo cual también se corrobora con la ausencia de constancia de recepción por parte de la entidad, así como en que puso en conocimiento de la demandante la ausencia del traslado de su petición, explicándole que debía acercarse a sus instalaciones a recibir asesoría y los formatos en los cuales se le indicaba los documentos que debía anexar para fines pensionales, con la precisión de que « en la resolución anexa del ISS, en el que “Resuelve” que el traslado de los documentos originales se realizará a la AFP Porvenir, lo que pudo haber causado inconsistencia en el correcto envío de la documentación nuestro Fondo de Pensiones »; que esa inconsistencia fue puesta en conocimiento de la accionante por PORVENIR S. A., quien respondió la petición que le elevó, diciendo que debía reclamar la pensión al fondo en el que estuvo afiliado su causante.
Agrega, en el primer cargo, que lo anterior era de relevancia pues, […] No dio por demostrado, estándolo, que, de acuerdo con las normas legales rectoras de la materia, dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad […] para que la señora Restrepo pudiera recibir la pensión era absolutamente imprescindible que ella hubiera autorizado en forma escrita su aceptación al valor de la liquidación del bono pensional […] Ya que conforme al artículo 77 de la Ley 100 de 1993, las pensiones de sobrevivientes del RAIS, se financian con los recursos de la cuenta individual de ahorro y el bono pensional del afiliado fallecido, junto con las sumas adicionales a que hubiesen lugar y, según el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003, el trámite de emisión de los bonos pensionales, requiere de la aceptación del valor de la liquidación provisional por parte del beneficiario, so pena de que la AFP no esté habilitada para llevar a cabo gestiones para su expedición y posterior redención; que la jurisprudencia laboral ha admitido que el trámite de bono pensional es complejo y reglado.
Además, porque no dio « por demostrado, estándolo, que la obligación de la Administradora de pagar la pensión deprecada sólo surgiría en el mundo jurídico cuatro meses después de que […] hubiera radicado la solicitud pertinente », cuando satisfaga los presupuestos legales (f.° 14 a 24, cuaderno de casación). En el segundo, diciendo que no dio « por demostrado, estándolo, que la prescripción de las mesadas pensionales sólo se detuvo con la notificación del auto admisorio de la demanda inicial […] », por haber sido el único reclamo formal ante la AFP, por lo que las mesadas anteriores a esa fecha de 2007, estarían sujetas a los efectos extintivos de esa figura (f.° 24 a 28, ibídem ).
Precisa la Sala lo anterior, porque de ello se desprende que la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta insalvables deficiencias técnicas, que la hacen inestimable. Así se dice, por lo siguiente: En primer lugar, la proposición jurídica de ambos cargos fue planteada en forma deficiente, pues la censura denuncia la violación de varios preceptos adjetivos, como los artículos 174 y 177 del CPC y 60, 61 y 151 del CPTSS (f.° 14 y 24, cuaderno de casación), pero sin aducirlos como medio que precipitó la trasgresión de la normativa sustancial de rango nacional que también se enlista en ese elemento de la demanda, según ha debido hacerlo, al tenor de lo que ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, en la que, al reiterar la sentencia CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377, que se remite a la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 741, dijo: “En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales”.
Tampoco explica, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refiere, desató la trasgresión de la norma sustantiva que incorpora el derecho sobre el que se discierne, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.
Además, como se indicó en precedencia, en el primer ataque, dirigido por la vía indirecta, la impugnación plantea 5 errores que, califica, de hecho, sin que los de los numerales 3° y 5°, sean tales, concernientes a dar por demostrado un determinado hecho sin estarlo, o dejarlo de dar, estándolo, pues en rigor lo que introducen es críticas de apreciación jurídica, en razón a que, el primero, incorpora una exigencia legal para la configuración del capital o recursos que darían lugar al pago de la pensión de sobrevivientes y, el quinto, cuestiona las condiciones que dan lugar a la exigibilidad de obligación de pago de la prestación reclamada (f.° 15, ibídem ).
Al respecto, resulta importante recordar que la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL924-2018, que el error de hecho consiste en « […] razonamiento equivocado de la actividad probatoria por parte del fallador, que lo lleva a encontrar probado aquello que no lo está, a no dar por demostrado lo que sí lo está, o a la falta de apreciación de una prueba calificada».
Lo anterior, trae de suyo, que la justificación de tales críticas, también haya sido eminentemente jurídica, al hacer alusión a: i) la carga probatoria que tienen las partes; ii) los elementos de financiamiento de la pensión de sobrevivientes del artículo 77 de la Ley 100 de 1993; iii) el trámite de emisión de los bonos pensionales, según el artículo 7° del Decreto 3798 de 2003 y, iv) la calificación reglada, que la Corte ha dado a los mismos, según la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2007, rad. 30697, aspectos que, aunque la recurrente dice referenciar con la única intención de « demostrar cómo son los errores de hecho cometidos por el Tribunal a causa de la errada o nula intelección del acervo probatorio se quebrantaron las normas denunciadas de la proposición jurídica del cargo » (f.° 23, ib.), lo que, en principio, no constituiría un error de técnica, en el caso se configuran como verdaderos cuestionamientos normativos sobre las exigencias del reconocimiento pensional a su cargo.
Precisa la Corte lo anterior, porque al estar el cargo dirigido por la vía de los hechos, en la cual la discusión de sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, debe estar mediada por la discrepancia en torno a la forma como el Tribunal valoró las pruebas y las conclusiones que de ello extrajo, la censura incurrió en error formal, al introducir cuestionamientos típicamente jurídicos, ajenos a tal senda.
Además, entremezcló vías de violación legal, toda vez que aunado a las discusiones jurídicas que plantea, según lo visto, introduce varias equivocaciones fácticas, como las descritas en los errores de hecho 1°, 2° y 4°, fruto de la errónea valoración y la falta de apreciación, respectiva, de la prueba documental que refiere. En relación con tales yerros de formulación del ataque, en la sentencia CSJ SL737-2018, la Corte ha dicho que la acusación así formulada, « incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal».
Aunado a lo expuesto, los argumentos sobre los cuales la impugnación pretende soportar la trasgresión legal que endilga el Tribunal, constituye un hecho nuevo en casación, puesto que enfocó su estrategia defensiva en las instancias, en la ausencia de legitimación en la causa por pasiva y en la inexistencia de la obligación por la falta de reclamación administrativa previa al proceso judicial, lo cual, dice, hace inexigible la obligación pensional en litigo; no empece, en el cargo, discute como presupuesto del derecho, el cumplimiento de los trámites administrativos tendientes a la conformación del capital necesario para la financiación de la pensión de sobrevivientes, aspecto que en parte alguna expuso en las piezas originarias del litigio.
Al respecto, cumple recordar lo expuesto por la Corte en sentencia CSJ SL6076-2016, en la que indicó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.
Si se pasara por alto lo anterior y la Corte únicamente examinara del cargo los cuestionamientos fáctico-probatorios, tampoco sería próspero, porque a pesar de que sería fundado, en razón a que el Tribunal valoró con error el Oficio n.° 062.2.11. n.° 6863 del 9 de julio de 2008 (f.° 26, cuaderno 2 del Juzgado), en tanto en el existe constancia de no haber sido entregado por la empresa de servicio postal a la demandada, en vista de que se impuso un sello de devolución, con la anotación de que « NO EXISTE EL No », lo que condujo a que hubiese dado por probado, sin estarlo, que « Protección S. A. recibió la documentación remitida por el ISS […] relacionada con el trámite de la pensión impetrada por la señora Restrepo Borja » (f.° 15, cuaderno de casación), en sede se instancia llegaría a la misma conclusión confirmatoria, por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, porque en estricto sentido, la demandada no cuestionó los argumentos por los cuales el primer Juez desestimó sus excepciones, relativos a que, no empece a que no recibió la documentación que fue remitida por el ISS, « debió tener en cuenta […] para hacer el estudio y decidir lo pertinente », la reclamación que le hizo la actora a través de la demanda ordinaria, teniendo en cuenta el carácter constitucional del derecho pensional pretendido y que la administración y trámite de tales solicitudes, radica en las entidades de seguridad social, « hecho que da lugar a entender que no está en cabeza de la demandante la responsabilidad sobre el manejo de la documentación que se trasladó de una entidad a otra y que, como sucede en este caso, cuando se han presentado errores de traslado »; así como a que la reclamación pensional de la señora RESTREPO DE BORJA se constituye en un derecho adquirido, ante el cumplimiento de los requisitos legales, lo que impide que «[…] se […] traslade [….] la carga del [envío] de los documentos entre entidades de seguridad social, así sean de diferentes regímenes, por cuanto prestan un servicio público relacionado con la satisfacción de necesidades básica y esenciales de los ciudadanos ».
Lo anterior, con la precisión de que no le impuso intereses moratorios, porque no poseía con anterioridad al proceso, la documental para resolver de fondo la petición pensional (f.° 131 a144, cuaderno 1 del Juzgado). Así se dice, porque en la apelación, PROTECCIÓN S. A. AFP, recurrió la exigibilidad de la pensión, únicamente, porque no tuvo la oportunidad de evaluar si la actora cumplía o no los requisitos legales; así como porque le haya impuesto « pagar intereses moratorios » y costas y gastos procesales (f.° 145 a 146, ib.), circunstancia que permite colegir que, en estricto sentido, no haya propuesto un verdadero ataque contra la primera sentencia. Empero, aun si se analizara en forma general el disentimiento expuesto en el recurso ordinario, la primera sentencia se mantendría, porque conforme a las documentales de folios 29 a 32, ibídem, la demandada conoció del trámite pensional que inició la accionante ante el ISS, que se ordenó le fuera trasladado, el 27 de agosto de 2009, cuando fue radicado un derecho de petición donde así se lo informaba, al que le anexó el Auto n.° 001128 del 10 de julio de 2008 (f.° 24 a 25, ib. ), sin que ésta iniciara las diligencias correspondientes ante la administradora del régimen de prima media con prestación definida, para que le remitiera los documentos a que hubiese lugar; además, porque a pesar de resolver el referido pedimento el 1° de septiembre de 2009, lo hizo sin indicarle a la beneficiaria los documentos que debía presentar para tales efectos, pues solo le indicó que no había recibido documentación por parte del ISS, exigiéndole acercarse a sus instalaciones para recibir la información y asesoría para adelantar el trámite pensional, lo que trasgrede el principio de eficiencia del artículo 2° de la Ley 100 de 1993.
Lo expuesto, también, porque, como lo indicó la Corte en la sentencia CSJ SL196-2019, « establecer exigencias frente a la manera como se debe solicitar el reconocimiento de una prestación pensional, puede derivar en situaciones desproporcionadas a la luz de las normas superiores, al imponer cargas a personas que dadas sus circunstancias de debilidad manifiesta –invalidez, vejez o sobrevivencia-, son sujetos de especial protección constitucional » y, aunque no desconoce la Sala que la conformación del capital que financia a la pensión tiene un trámite reglado, como se explicó en la sentencia en comento, el mismo está a cargo de la demandada, sin que se advierta que ésta, ante las diferentes oportunidades que tuvo para gestionarlo, es decir, con la reclamación del 27 de agosto de 2009 o, como lo dijo el primer Juez, con la demanda, lo haya iniciado, lo que denota una actitud negligente en las obligaciones que están a su cargo, atendiendo la naturaleza social del derecho en discusión. Lo anterior, sin perjuicio de la absolución a los intereses moratorios por parte del Juez de primera instancia, que, sin razón alguna, fueron objeto de apelación por la demandada.
Ahora, en cuanto al segundo cargo, cumple señalar que a pesar de que la censura en la demostración del mismo fundamenta su disentimiento en los argumentos del primer cargo, ya analizados, omitió señalar los errores fácticos que en relación con ellos incurrió el Tribunal, pues introdujo tres, que son ajenos a las consideraciones de la sentencia, toda vez que se refieren a la fecha a partir de la cual la demandante estaba en la obligación de presentar la reclamación pensional y sus efectos en el reconocimiento del retroactivo correspondiente, pasando por alto que el fallo impugnado se ciñó a la existencia de prueba sobre la reclamación que le fue trasladada por parte del ISS.
En efecto, señaló únicamente los siguientes: 1- No dar por demostrado, estándolo, que en la medida en que Ferney Pulido Muñoz falleció el 22 de octubre de 2005 su compañera permanente estaba compelida a reclamar su eventual derecho hasta el 22 de octubre de 2008 para que no operara la prescripción de las mesadas pensionales. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la prescripción de las mesadas pensionales sólo se detuvo con la notificación del auto admisorio de la demanda inicial del presente proceso a Protección S. A. 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que Beatriz Restrepo Borja estaba legitimada para favorecerse con la pensión implorada desde el 22 de octubre de 2005.
Además, pasó por alto que no puede cimentar el recurso ante la Corte, sobre tópicos que no fueron apelados, como los concernientes a la no prosperidad de la excepción de prescripción, conforme se desprende de los folios 145 a 146 del cuaderno 1 del Juzgado, porque como lo ha precisado la jurisprudencia, debe existir una correlación armónica entre lo que el Tribunal debió decidir, por virtud del principio de consonancia y lo que se le acusa decidió ilegalmente.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, se explicó: Así las cosas, es obvio que si el ISS, al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. […] Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que el ISS hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.
Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
Por lo expuesto, los cargos son inestimables. Las costas del recurso extraordinario, serán asumidas por el recurrente. Como agencias en derecho se fija $8.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida el veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que promovió BEATRIZ RESTREPO BORJA y LEIDY VIVIANA PULIDO RESTREPO a ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A., hoy PROTECCIÓN S. A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas conforme se dejó dicho en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00