10 Radicación n.° 57822 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL2830-2018 Radicación n.° 57822 Acta 23 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por NICÉFORO PACHÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral que promueve el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que en la actualidad disfruta, teniendo en cuenta un IBL correspondiente a «las últimas 100 semanas de cotización o los últimos 10 años anteriores a la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión, según le sea más favorable», aplicando una tasa de remplazo del 90%; al disfrute de la prestación a partir del 26 de abril de 2009 y a percibir los incrementos pensionales del 14% por su cónyuge a cargo.
Como consecuencia de lo anterior, que se condene al pago de las sumas adeudadas por los conceptos relacionados; los intereses moratorios; la indexación; lo probado ultra o extra petita; y las costas. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 26 de abril de 1949; que el 28 de abril de 2009 solicitó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de vejez, quien la reconoció mediante Resolución 24808 de 2009, a partir del 1º de junio de ese mismo año y en cuantía inicial de $532.338, teniendo en cuenta un total de 1.587 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 90%; que pese a que es beneficiario del régimen de transición, el ISS no cuantificó el IBL conforme lo dispone el Decreto 758 de 1990, esto es, acorde a las últimas 100 semanas de cotización; y que le asiste derecho a disfrutar de la prestación desde el 26 de abril de 2009, data en que adquirió el derecho.
Agregó que su cónyuge, Hilda María Valenzuela Uyasan, no tiene ingresos, por lo que depende económicamente de él; siendo procedente el pago de los incrementos pensionales por persona a cargo; y que el 22 de marzo de 2011 elevó la reclamación administrativa, sin obtener respuesta. Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones.
Sobre los hechos, aceptó como ciertos la fecha de nacimiento del accionante y los términos bajo los cuales el ISS le otorgó la pensión; y de los restantes supuestos fácticos dijo que unos no le constaban y que otros no eran ciertos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. En su defensa, argumentó que el valor de la pensión se cuantificó acorde a las disposiciones legales aplicables al actor; y que la Ley 100 de 1993 no contempla los incrementos pensionales por personas a cargo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de marzo de 2012, estableció el valor de la pensión de vejez que disfruta el actor, en la suma inicial de $609.842 y, en consecuencia, condenó a la demandada a cancelar, debidamente indexadas, las diferencias adeudadas; absolvió de las restantes súplicas y le impuso las costas al ISS.
Para la liquidación de la pensión de vejez, consideró que como el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resultaba necesario aplicarle en forma integral la normatividad anterior a la cual se encontraba afiliado, por ello sostuvo que el valor de la prestación debía cuantificarse teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones efectuadas en las últimas 100 semanas, tal como lo prevé el Acuerdo 049 de 1990.
Respecto al retroactivo reclamado sostuvo que no había lugar a su imposición, pues la pensión se reconoció a partir de la última cotización; y en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo, manifestó que no era posible su reconocimiento, en razón a que estaba demostrado que la sociedad conyugal que tiene el actor, percibe una renta por concepto de arrendamiento de un inmueble, motivo por el cual la dependencia económica de la esposa no fue acreditada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 8 de junio de 2012, la Sala de Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el accionante y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la demandada, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de establecer que el valor inicial de la mesada pensional corresponde a la suma de $540.000; la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que los problemas jurídicos a resolver eran los siguientes: i) determinar cuál es el ingreso base de liquidación aplicable para las pensiones que son reconocidas con base en el régimen de transición; ii) si « la efectividad de la pensión » se encuentra sometida a la fecha en que el interesado adquiere el estatus de pensionado; iii) si por el hecho de recibir uno de los cónyuges rentas por concepto de un arrendamiento, se desvirtúa la dependencia económica exigida para el reconocimiento de los incrementos pensionales previstos en el Acuerdo 049 de 1990; y iv) si los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, deben reconocerse en casos de reajustes pensionales.
Expuso que en el proceso estaba acreditado que el accionante es beneficiario del régimen de transición; que nació el 26 de abril de 1949; que cotizó durante toda su vida laboral un total de 1.587 semanas; que el último aporte en materia pensional registrado corresponde al ciclo de mayo de 2009; que el ISS le reconoció una pensión de vejez con base en lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $532.338 con una tasa de reemplazo del 90%, efectiva a partir del 1º de junio de 2009; que Carmen Rosa Galán, María del Carmen Pino Buitrago y Bertha María Aguilar, declararon que la cónyuge del actor depende económicamente de éste y que la pareja vive en una casa de tres pisos, el segundo y tercero destinado a la vivienda familiar, entre tanto el primero es un apartamento que el actor tiene arrendado a terceros.
En torno al primer problema jurídico, adujo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que a los beneficiarios del régimen de transición, se les aplica la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto porcentual de la normatividad anterior; que acorde a la sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, radicación 44238, a las personas que les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, dijo que como al señor Nicéforo Pachón, al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación para cuantificar la prestación era el previsto en el artículo 21 de la ley de seguridad social, esto es, acorde al promedio las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años o en toda su vida laboral, si tiene aportes iguales o superiores a 1.250 semanas; interpretación que no conllevaba a la inescindibilidad, ya que es la misma normatividad la que determinó la forma en que se obtiene el ingreso base de liquidación. Mencionó que si bien la demandada reconoció la pensión de vejez conforme al 90% del promedio de los últimos 10 años de cotizaciones, lo cierto era que una vez efectuadas las operaciones aritméticas del caso, la cuantificación del ingreso base de liquidación, teniendo en cuenta el promedio de toda la vida laboral, era más favorable al actor, por cuanto se obtiene un valor por concepto de la primera mesada pensional de $540.000 pesos; concluyendo que no había lugar a reliquidar las pensión de vejez con base en la 100 últimas semanas, pero si conforme a las cotizaciones de todo el tiempo laborado, por lo que modificó la sentencia de primer grado en este puntual aspecto.
Frente al segundo problema planteado, se refirió a los artículos 17 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, junto con lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 38776, y expuso que aun cuando para disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación al régimen pensional, en razón a que la persona pese a cumplir con los requisitos de edad y tiempo puede seguir cotizando al sistema para mejorar su pensión, lo cierto es que podía presentarse « una desafiliación tácita », esto es, situaciones que no dejan duda en cuanto a la intención del trabajador de cesar su vinculación al sistema, en procura de la obtención del derecho prestacional, tales como que el afiliado no cuente con vínculo laboral vigente, que haya dejado de cotizar y que tenga cumplidos los requisitos de edad y tiempo para acceder al beneficio pensional.
Del análisis del acervo probatorio, expuso el ad quem que como el demandante, una vez cumplió los requisitos para el reconocimiento de la pensión, continuó cotizando hasta mayo 2009, no era posible inferir que se presentó la « desafiliación táctica » a efectos de ordenar el reconocimiento del retroactivo reclamado; sin embargo, aclaró que las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la adquisición del estatus de pensionado, en caso de ser inferiores al promedio los aportes anteriores, no podían ser tenidas en cuenta para fijar el valor de la pensión, por desmejorar su cuantía, situación que de todos modos era diferente a la fecha de efectividad de la prestación, la cual opera es desde el retiro del sistema.
En lo que atañe a los incrementos pensionales, aludió al artículo 1781 del CC, respecto a que son «bienes sociales» los frutos civiles y naturales de los bienes de cualquiera de los cónyuges generados durante el matrimonio a título oneroso; al inciso primero del artículo 80 ibídem, que dispone que por el hecho del matrimonio nace la sociedad de bienes entre los cónyuges según las reglas del título 22 libro cuarto del CC y al artículo 1774 ídem que señala que a falta de pacto escrito, se entenderá que por el hecho del matrimonio surge la sociedad conyugal de acuerdo a las normas civiles; y adujo que como el actor cuenta con un ingreso adicional a su pensión, consistente en el canon de arrendamiento que recibe por un apartamento que es de su propiedad, el cual hace parte sociedad que conformó con su esposa, dicho quantum también representa un ingreso para ella, de modo que no era posible reconocer el incremento pensional, en la medida que fue desvirtuada la dependencia económica, por percibir « un ingreso común».
Agregó que « frente a que la persona tenga que tener una independencia económica respecto del actor, no es dable frente a este caso porque el ingreso que se estaría reconociendo del 14% no sería tampoco suficiente para darle independencia económica a esa cónyuge, diferencia que se da con las pensiones de sobrevivientes ». Finalmente, sobre los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, explicó que como dicha disposición se refiere es al pago de mesadas pensionales completas y no así a reajustes o a la reliquidación de la prestación, tal como fue peticionado, no resultaba procedente su imposición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que en sede instancia, revoque parcialmente la decisión de primer grado y, en su lugar, « disponga que la pensión se reconozca desde el 26 de abril de 2009, en la forma como lo liquidó la Juez de primera instancia; reconozca el derecho al 14% por cónyuge a cargo; resuelva sobre el retroactivo pensional producto de las dos declaraciones anteriores, la indexación e intereses de mora » y provea en costas como corresponda.
Con tal propósito formuló cinco cargos que fueron replicados, los cuales, por cuestiones de método, se estudiarán en el siguiente orden: el tercero, el cuarto, el quinto, el primero y el segundo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, por la vía directa, bajo la modalidad de aplicación indebida « de los artículos 66A y 69 del C.P. del T. y la S.S., modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, del artículo 357 del C.P.C.; en relación con los artículos 31, 34 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 19 y 21 del C.S.T., en relación con el Artículo 4, 53, 228 y 230 de la Carta Política.
Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política ». Afirma el censor que en el cargo plantea lo atinente a la pretensión de la reliquidación de la pensión, y destaca que conforme al principio de la consonancia, el juez de segundo grado se encuentra facultado para resolver el recurso de alzada, pero sólo frente a los tópicos que fueron objeto de cuestionamiento por el apelante; sin embargo, sostiene que en el presente caso el Tribunal « decide llevar a cabo el grado jurisdiccional de consulta, es decir aplica el artículo 69 del C.P. del T y de la S. S., modificado por el artículo 14 de la ley 1149 de 2007, pero lo hace de forma que no conviene al caso », en la medida que la demandada no es una de esas entidades a favor de las cuales opera el grado jurisdiccional de consulta.
En dicho sentido, afirma que aun cuando el literal n) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dispone que el Estado es garante de los recursos de los afiliados, ello sólo se presenta cuando la entidad de seguridad social se encuentra imposibilitada para atender sus obligaciones pensionales, situación que no está demostrada respecto de la demandada.
Dice que, en ese orden de ideas, el Tribunal no podía conocer del asunto en el grado jurisdiccional de consulta, modificando la sentencia en perjuicio del único apelante, más aún cuando la entidad accionada, a través de su apoderada judicial, fue clara y precisa respecto a que estaba conforme con el fallo de primera instancia. Por otra parte, asevera que la liquidación de la pensión de vejez efectuada por el ad quem, desconoce lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que su cuantificación debe realizarse conforme a las cotizaciones efectuadas hasta el 26 de abril de 2009, data en que adquirió el derecho a la pensión o desde la fecha que tomó el a quo, sin tener en cuenta los aportes efectuados con posterioridad, toda vez que estos no le generan beneficio alguno en el valor, tal como lo adoctrinó la Corte Suprema de Justicia en sentencias con radicados 22630 de 2004 y 34514 de 2009.
Sobre este punto en particular, expresa que al demandante, en su condición de beneficiario del régimen de transición, le asiste derecho a que el valor de la pensión se cuantifique teniendo en cuenta las disposiciones anteriores, tanto en lo relativo al monto como con el IBL, siguiendo así lo expuesto por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, generando con ello seguridad jurídica y protegiendo el derecho a la igualdad; además que en caso de duda se debe aplicar el principio de la favorabilidad.
Transcribe el artículo 19 del CST y destaca que « al interpretar de forma errónea el artículo 36 incisos 2º y 3º, se violenta los artículos 4, 48, 53, 228 y 230 Superiores; por cuanto pese al sentido de la norma, a los derechos adquiridos y a los principios y garantías mínimas introducidas en los artículos 48 y 53 Constitucionales, se prefiere ir en contravía de ellos; desatendiendo la obligación de aplicar las disposiciones constitucionales sobre las legales».
Sostiene que el vocablo monto, a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse, conforme a lo previsto en los artículos 28, 29 y 30 del CC, término que significa «la suma de varias partidas », aunado a que la norma debe interpretarse en su contexto, de allí que lo procedente es calcular el IBL conforme a lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 y no con las cotizaciones realizadas en toda la vida laboral.
Añade que « el Tribunal erró al darle una inteligencia que la norma no tenía, al desatender el sentido obvio de las palabras y su significado, que compone el inciso 2º y de contera, el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley 100 de 1993; que de no haber sido así, las resultas serían otras, esto es: ordenar la liquidación de la pensión según el monto que dispone la ley en transición»; y que el valor de la pensión debió mantenerse como lo dispuso el a quo, ya fuera porque el Tribunal no estaba facultado para abordar su estudio, en tanto, insiste, no podía conocer del asunto en grado jurisdiccional de consulta, o porque « bajo los principios superiores debió aplicar la norma del régimen de transición en su integridad».
II. LA RÉPLICA El opositor afirma que no se presentó una aplicación indebida del artículo 69 del CPTSS, si se tiene en cuenta que el pago de las pensiones se efectúa con dineros del presupuesto nacional; y añade que, si el demandante cotizó hasta mayo de 2009, es claro que el ad quem aplicó en forma correcta el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
III. CONSIDERACIONES En el presente cargo dirigido por la senda jurídica, la censura, en esencia, cuestiona que el Tribunal conociera en el grado jurisdiccional de consulta de la condena impuesta al Instituto de Seguros Sociales por reliquidación de la pensión de vejez que disfruta el actor, pese a que el demandado no recurrió la decisión de primer grado, para lo cual expone que respecto de dicha entidad no operaba tal figura, por no estar acreditado que La Nación funge como garante de las prestaciones económicas que se encuentran a su cargo; de allí que de haber aplicado en su correcta dimensión las normas que aduce como vulneradas, el ad quem habría entendido que su competencia estaba limitado por los puntos materia de apelación propuestos por el demandante, debiendo circunscribirse a dichos asuntos.
Así mismo, el recurrente en casación propone otra temática a consideración de la Sala, la cual consiste en establecer jurídicamente sí el juez colegiado le dio un entendimiento o inteligencia equivocada al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a una persona beneficiaria del régimen de transición, se le liquida el IBL de la pensión en la forma prevista en el artículo 21 ibídem, siendo lo correcto, a juicio del censor, que para estos precisos efectos se aplique en su integridad lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, es decir, conforme a las últimas cien semanas cotizadas hasta el momento en que el asegurado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez, para respetar así el principio de inescindibilidad de la norma, máxime si se tiene en cuenta que aquel canon expresamente dispone que los beneficios respecto de la transición se traducen en la aplicación del régimen anterior, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión, entendimiento que ha sido prohijado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en diferentes decisiones y que, en virtud del principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, deben acogerse en beneficio del aquí demandante.
Frente al primer punto objeto de inconformidad, la Sala ha adoctrinado que la casación del trabajo no contempla expresamente los errores in procedendo o de construcción, sino que exclusivamente se refiere a los errores in judicando o de juicio por violación de la ley sustantiva, teniendo cabida excepcionalmente la acusación de normas instrumentales como violación de medio, cuando la trasgresión de la ley se produce en principio sobre la disposición procesal, pero como un vehículo para alcanzar el precepto legal sustantivo o la vulneración del derecho sustancial, como ocurre en el caso que nos convoca, lo que permite abordar el estudio de fondo de la acusación. Pues bien, como primera medida debe partir la Corte del hecho indiscutido de que el proceso ordinario laboral que adelanta el actor contra la administradora del régimen de prima media demandada, inició el 28 de octubre de 2011 y el fallo de primera instancia se profirió el 15 de marzo de 2012.
Luego, es claro, que el Tribunal tenía el deber de asumir el estudio del asunto en grado jurisdiccional de consulta, mecanismo que obra por ministerio de la ley y es un control de legalidad de las sentencias de un juez por parte de su superior jerárquico. En efecto, para el caso de los procesos del trabajo y de la seguridad social se tiene que, conforme al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que regula el grado jurisdiccional de consulta, en su versión original señala: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, serán necesariamente consultables con el Tribunal del Trabajo.
Si no fueren apeladas. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio. A su turno, el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó la norma antes señalada, reza: Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
Se resalta, que la última disposición citada entró a regir de manera « gradual », y de manera definitiva para el Distrito Judicial de Bogotá el 1º de julio de 2011, conforme al artículo 1º del Acuerdo N° PSAA11-8172-2011 del 9 de junio de igual año de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en cumplimiento de lo dispuesto por la misma Ley 1149 de 2007 en sus artículos 16 y 17.
Frente al citado artículo 14, la Sala ha reiterado que luego de su entrada en vigencia, la Nación en todos los casos y por ministerio de la ley, funge como garante del ISS, hoy Colpensiones, por tratarse de una entidad de seguridad social y de derecho público, circunstancia que hace procedente, en su favor, el grado jurisdiccional de consulta.
Al respecto, en providencia AL4848-2015, se dijo: De igual forma, es menester resaltar que contrario a lo estimado por el recurrente, hasta la fecha esta Corporación ha establecido de manera pacífica la viabilidad de tramitar la consulta de las sentencias adversas al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, que se profieran en vigencia de la Ley 1149 de 2007, al respecto conviene traer a colación pasajes de la sentencia CSJ STL7382-2015, radicado interno 40200 del 9 de junio de 2015, en la que indicó: […] en virtud de lo dispuesto en los arts. 15 y 17 de la L. 1149/2007, la procedencia del grado jurisdiccional de consulta debe estar precedido del análisis sobre la vigencia y aplicación del ya citado art. 14 ibídem, en tanto la ley se incorporó gradualmente en los distintos distritos judiciales.
En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto –grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, “El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo”.
Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.
Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado. […] De la norma trascrita emerge con claridad que además de los recursos de que puedan ser objeto las providencias judiciales, existe un grado jurisdiccional de consulta llamado a ser activado, obligatoriamente, cuando: 1.
La sentencia de primera instancia fuere totalmente adversa a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario, si no fueren apeladas. 2. La decisión de primer grado fuere adversa a “la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante”. En ese orden, una conclusión surge diáfana: la norma en su primer inciso contiene unas reglas diferentes a las consagradas en el segundo, así: (i) Para la procedencia de la consulta conforme el primer inciso se requiere: (a) que la sentencia sea totalmente adversa al trabajador, beneficiario o afiliado y (b) que no sea apelada por éste.
(ii) Para la tramitación del referido grado jurisdiccional en los términos establecidos en el segundo inciso, basta con que la sentencia del a quo sea condenatoria -siendo indiferente si lo fue total o parcialmente-, e independientemente de que el fallo haya o no sido apelado -frente a todas o algunas de las condenas impuestas-, pues en todo caso opera la consulta, en tanto el colegiado de segundo grado tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de las decisiones que le fueren adveras a La Nación, a las entidades territoriales, y descentralizadas en las que aquélla sea garante.
Lo expuesto encuentra apoyo en jurisprudencia de esta Sala, que desde antaño, según lo recordó en providencia de hace más de una década -16 de marzo de 2000, rad. 12904-, adoctrinó que “cuando la consulta se surte a favor de la Nación, el Departamento o el Municipio, […] sí es “forzosa, obligada e incondicionada”, tal como lo precisó esta Sala, en providencia del 24 de julio de 1980, pues aún en el evento de que la respectiva entidad impugne únicamente una o varias de las condenas impuestas, de todas formas el ad quem tiene el deber de revisar, sin límites, la totalidad de ellas.” […].
En este orden de ideas, como en este asunto el proceso inició el 28 de octubre de 2011, es aplicable la Ley 1149 de 2007, en consecuencia, el Tribunal no se equivocó al conocer en el grado jurisdiccional de consulta la decisión del a quo, y modificar la condena que este impuso, ya que, como se vio, por mandato de la ley estaba obligado a examinar en su integridad la providencia emitida en primera instancia, por haber sido desfavorable al ISS a pesar de que no apeló, sujeto procesal que, se insiste, es una de las entidades en que la Nación funge como garante, dada precisamente la función que se le ha encomendado en el reconocimiento y pago de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida, por ello, no le asiste la razón al recurrente.
Dilucidado lo anterior, el otro tema objeto de cuestionamiento, esto es, la forma de cuantificar el ingreso base de liquidación de las personas que son beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que al 1º de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para adquirir el derecho, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que se definió que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios de cara a la prestación por vejez o jubilación, la aplicación de las disposiciones anteriores, en lo concerniente a tres aspectos puntuales, a saber: la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje o tasa de reemplazo, en tanto que el ingreso base de liquidación, corresponde es al « promedio de los ingresos salariales que van a servir de base para liquidar la pensión, extraído del período señalado en la ley para tal efecto » (CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 40047) y que se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En efecto, el ingreso base de liquidación pensional se rige, en principio, por lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la citada ley, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho que « será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».
En tanto que, para aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación se determina en la forma contemplada en el artículo 21 ibídem, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión» o en el evento de haber cotizado como mínimo 1250 semanas, se calcula « sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador » siempre y cuando resulte superior.
Es decir, el ingreso base de liquidación se rige por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma, tal como quedó establecido desde la sentencia CSJ SL, 23 abr. 2003, rad. 19459; reiterada, entre otras, en las decisiones CSJ SL, 24 jul. 2012, rad. 44980;
CSJ SL, 16 oct. 2012, rad. 43708, CSJ SL16827-2015 y CSJ SL2551-2017, en las cuales se estimó que el IBL de las personas amparadas por ese beneficio de la transición, debe cuantificarse bajo el inciso 3º del artículo 36 de la citada Ley 100 o el 21 ibídem según el caso. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL16415-2014, se puntualizó: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924). Siguiendo las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino jurídico alguno por parte del juez colegiado al liquidar la pensión de jubilación del señor Nicéforo Pachón, dando aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Tampoco le asiste razón al recurrente al sostener que en virtud del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la CN y 21 del CST, debe aplicársele el IBL de que trata el Acuerdo 049 de 1990, en razón a que esta Corte ha enseñado que tal principio se abre paso en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), escenario que no encaja en el sub examine, toda vez que para estos eventos si existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, se insiste, el inciso 3º del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, preceptos legales vigentes que rigen la situación de manera particular, siendo, por tanto, las únicas aplicables, tal como quedó expuesto en sentencia CSJ SL1734-2015.
Aunado a que, tal como se señaló en la sentencia CSJ SL1093-2017, la postura que sobre el tema de forma inveterada ha sostenido la Sala « corresponde al papel que desempeña como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, sin que el hecho de que otras corporaciones judiciales que no pertenezcan a dicha jurisdicción, se hayan pronunciado en sentido contrario, implique deslegitimar los planteamientos que expone como tribunal de casación, en tanto se actúa dentro de los precisos límites de su competencia».
Por lo dicho, el juez de apelaciones no cometió ningún yerro jurídico, por tanto, el cargo no prospera. IV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial, por la vía indirecta, bajo la modalidad de interpretación errónea « del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; todo lo anterior en relación con los artículos 4, 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política ».
Como errores de hecho le atribuye al Tribunal los siguientes: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la razón por la cual el I.B.L. tenido en cuenta hasta el 26 de abril de 2009, es porque le resulta más favorable al actor 2. No dar por demostrado, estándolo que el señor NICEFORO PACHON al ser beneficiario del régimen de transición, el I.B.L. que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión, es únicamente hasta la fecha en que adquirió los requisitos mínimos para la pensión, esto es, hasta el 26 de abril de 2006, dado que tomar periodos posteriores es ir en perjuicio de los intereses del pensionado.
Como pruebas erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: i) resolución 024808 de 2009 (f.o 16); ii) copia de la cédula del demandante (f.o 14); iii) reporte de semanas cotizadas (f.o 20 y 21 del cuad. principal y 10 a 22 del cuad. de anexos); iv) proyección de la liquidación de la pensión (f.o 5 a 7 del cuad. de anexos y 66 a 67 del cuad. principal); y v) registro civil de nacimiento (f.o 28 cuad. de anexos).
En la demostración del cargo aduce que conforme a la resolución 024808 de 2009, el actor empezó a disfrutar de la pensión de vejez el 1º de junio de 2009; que el registro civil de nacimiento y la copia de la cédula del demandante acreditan que cumplió 60 años de edad el día 26 de abril de 2009, data para la cual, acorde a la historia laboral, tenía más de 1.500 semanas cotizadas; y que de acuerdo a la «proyección de pensión que hizo el ISS visible a folios 5 a 7 », las semanas cotizadas con posterioridad al 26 de abril de 2009, « en nada favorecen en el monto de la pensión».
Arguye que el Tribunal dispuso que la pensión debía cancelarse desde el 1º de junio de 2009, pero que « las cotizaciones posteriores al 26 de abril de 2009 no debían aplicarse o tomarse, si las mismas no beneficiaban para la liquidación de la pensión », generando una confusión entre «la fecha de efectividad de la pensión y los periodos a tomarse para proyectar el IBL».
Asevera que verificada la « proyección de la pensión» que efectuó el ad quem, este tomó 90 días en el año 2009, pese a ello la pensión la comenzó a disfrutar el demandante el 1º de junio de igual año, con lo que desconoció que « si para la liquidación de la pensión tan sólo se están tomando periodos hasta esa fecha, debe coincidir la fecha de efectividad de la pensión con la tomada para el IBC », tal como lo adoctrinó la Sala Laboral de la Corte en sentencias 22630 de 2004 y 34514 de 2009.
Manifiesta que la pensión debe reconocerse con los aportes efectuados hasta el 26 de abril de 2009, cuantificando el IBL según la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, para así darle aplicación al artículo 53 de la CN y al criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; además que si « el legislador pecó –erró- en mantener el monto según la norma anterior y al mismo tiempo indicó la forma de obtener el IBL, cuando éste está inmerso en aquel, ello se entiende como un hibrido, que desde lo jurídico no puede aplicarse; por cuanto o se aplica el monto de la ley anterior o se aplica el monto de la nueva ley », de allí que existiendo tal « confusión » o dos criterios aplicables, debe resolverse la situación a la luz de los artículos 4, 48, 53, 228 y 230 de la CN, 19 y 21 del CST; y pasa a manifestar que: De modo que si se cumple el plazo pactado para acceder a la pensión (Edad y semanas), en ese momento se paga por parte del ISS o fondo encargado, y se recibe por parte del pensionado el monto de la pensión; que en esencia es la suma de varias partidas; en nuestro caso ¿Cuáles son esas varias partidas? La respuesta es: las que la norma indica; es decir, para quienes por transición les aplica el decreto 758 de 1990, el monto corresponde a la suma de factores salariales de las últimas cien semanas, que multiplicado por el 90% por ser el porcentaje que aplica al actor, arroja el monto de la pensión; es decir, es de la esencia del monto de la prestación de pensión, la suma de esas partidas del periodo IBC que indica la misma norma.
Agrega que el juez de apelaciones se equivocó al desconocer que al accionante se le debió liquidar la pensión teniendo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, contabilizadas hasta el 26 de abril de 2009, toda vez que los aportes efectuados con posterioridad no favorecen al demandante, de allí que: « la forma de liquidación de la pensión del actor debió mantenerse como lo dispuso la Juez de primera instancia; sea porque el Tribunal no estaba facultado para resolver más allá de lo pedido en el recurso de apelación y en contra del apelante único o sea, porque bajo los principios superiores debió aplicar la norma del régimen de transición en su integridad, según el estudio arriba hecho o sea porque la forma de liquidación como se señala le favorece».
V. LA RÉPLICA Explica que la censura le reprocha al Tribunal que no liquidara la mesada pensional, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas de cotización, pese a ello, no existió algún yerro por parte del colegiado, si se tiene en cuenta que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición se establece es conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que por estar dirigido el ataque por la vía de los hechos, le correspondía al impugnante demostrar que el valor de la pensión que fijó el Tribunal es inferior al que legalmente le correspondía, pero no cumplió con tal labor. VI. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.
Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver la segunda instancia, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.
Realizadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala que la formulación y sustentación del presente cargo, adolece de algunas deficiencias técnicas que comprometen su prosperidad, las cuales a continuación se pasan a detallar: 1. En este asunto, encaminado por la vía indirecta, la censura señala en la proposición jurídica como submotivo de violación la «interpretación errónea» del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Tal modalidad de violación, como es sabido, es ajena a la senda de los hechos, la cual supone la solución del litigio con la norma aplicable, pero a la que el sentenciador le da un entendimiento diferente al que realmente tiene o que no corresponde a su genuino y cabal sentido, lo que implica un ejercicio hermenéutico que es exclusivamente jurídico y no fáctico.
Al respecto, debe recordarse que la jurisprudencia de la Sala en sentencia CSJ SL, 14 jun. 2006, rad. 26564, reiterada en la CSJ SL504-2013 se expresó: Como es sabido, un cargo por la vía indirecta implica siempre la aplicación indebida de la ley, por lo que no pueden darse ni la infracción directa ni la interpretación errónea. Sin embargo, se ha aceptado por esta Sala, la acusación por falta de aplicación de una norma, como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la vía indirecta y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso. 2.
Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia con lo decidido en la sentencia impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.
En el presente asunto el censor no desarrolló mayor esfuerzo argumentativo dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos fácticos del juez de la alzada, pues no explicó de forma clara y suficiente, lo que las pruebas denunciadas como erróneamente apreciadas, efectivamente acreditan en contra de lo decidido por el Tribunal, labor necesaria en el presente asunto.
Cabe recordar que cuando el ataque apunta a demostrar equivocaciones derivadas de la errada o falta de apreciación de los medios probatorios, no es cualquier desatino del juez el que da al traste con su decisión, sino aquél que tenga la connotación de «manifiesto», condición que nace frente a transgresiones fácticas patentes. En dicho sentido es necesario que el recurrente identifique y demuestre el desacierto de hecho ostensible, acreditando, con base en el contenido de las probanzas, qué es lo que ellas realmente muestran y su incidencia en la equivocada resolución judicial, demostración que incumbe hacer mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas.
Aunado a lo anterior, los reparos de la censura se erigen, fundamentalmente, bajo razonamientos de índole jurídico que, lógicamente son ajenos a la senda de los hechos, en la medida que lo planteado en el cargo recae sobre la interpretación que se le debe dar al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de cuantificar el IBL, tema que ya fue abordado en la acusación precedente. 3.
Finalmente, si pudiera rescatar algo fáctico, el error que el impugnante le endilga al Tribunal consiste, básicamente, en que para efectos de liquidar la pensión no se deben tener en cuenta los periodos cotizados con posterioridad al 26 de abril de 2009, dado que ello sería « ir en perjuicio de los intereses del pensionado », sin embargo, tal situación de modo alguno fue desconocida por el ad quem, al punto que para cuantificar el IBL de toda la vida laboral, no tuvo en cuenta los aportes que el demandante efectuó después del momento en que adquirió el derecho, que lo fue el citado 26 de abril de 2009, por no favorecerle, tal como se desprende de la liquidación realizada en la segunda instancia a efectos de cuantificar la mesada pensional de acuerdo a toda la vida laboral.
Por tanto, el yerro que el recurrente le enrostra al Juez Colegiado, es desatinado, cuando vista la motivación de la sentencia recurrida, la alzada en ningún momento desconoció la situación referida. En consecuencia, la censura no logra derribar, en este puntual aspecto, la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que el Tribunal no pudo cometer los yerros fácticos endilgados y, por lo mismo, el cargo no prospera.
VII. QUINTO CARGO El recurrente lo plantea de la siguiente manera: POR LA VÍA DIRECTA acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 141 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 34, 36, 40, 48 y 279 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 34, 36, 40, 48 y 279 de la ley 100 de 1993, en relación con el artículo 35 de la ley 712 de 2001, en relación con el artículo 4, 53 de la Carta Política.
Todo lo anterior, en relación con el artículo 48 de la Constitución Política. En el desarrollo del cargo, el recurrente expresa que en el recurso de apelación que formuló contra el fallo de primer grado, solicitó el pago de los intereses moratorios sobre el retroactivo pensional y las diferencias adeudadas. Aduce que conforme al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en correspondencia con lo resuelto en sentencia CC C-601 de 2000, los intereses de mora proceden frente a las mesadas adeudadas; y dice que a ellos se deben condenar cuando la entidad de seguridad social no reconoce la pensión en la suma que legalmente corresponde, en tanto la referida disposición no establece algún tipo de diferenciación. Expone que si el empleador efectúa los aportes al sistema general de pensiones en una suma inferior a la que corresponde, el fondo de pensiones cobra unos intereses de mora sobre el valor dejado de pagar, criterio este que también se debe aplicar en los eventos en que la AFP no cancela el valor que corresponde por mesada pensional.
Por otra parte, aduce que los mencionados intereses moratorios deben proceder tratándose de cualquier régimen pensional, sin distinción alguna, teniendo en cuenta que el mismo artículo 53 de la CN garantiza el pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones, mandato que fue desarrollado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 141; y que se debe disponer la indexación de las condenas, actualización que no es incompatible con los intereses moratorios, « por cuanto uno es la sanción por el no pago oportuno y otro es el resarcimiento por el pago del tiempo».
VIII. LA RÉPLICA Aduce el opositor que lo decidido por el Tribunal se acompasa con el criterio de la Corte, respecto a que los intereses moratorios no procedente cuando se reclama el reajuste de la pensión, postura que solicita se mantenga. IX. CONSIDERACIONES La censura en este cargo busca que se determine jurídicamente, que el ad quem se equivocó al negar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual aduce que los mismos también resultan procedentes en relación con la deuda por diferencias pensionales, y no solo cuando se trata del no reconocimiento de la prestación completa.
Al respecto, debe decirse que es criterio de la Sala de Casación Laboral que los intereses moratorios consagrados en el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen lugar cuando se trata de diferencias o reajustes pensionales, tal y como ocurre en el caso bajo estudio. Así lo expuso la Sala en sentencia CSJ SL13098-2016, cuando adujo que: […] En cuanto a la súplica de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, según el criterio mayoritario de la Sala, en los eventos de diferencias pensionales, derivadas de reajustes o de reliquidaciones, no hay lugar a los mismos.
En sentencia de la CSJ SL, 3 sept. 2003, rad. 21027, entre otras, se puntualizó: “Además, ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios ‘ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial’ (Rad. 13717 – 30 de junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en ‘los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior’”.
Entonces, como en el sub lite no se está en presencia de mora en el pago de mesadas completas, sino de diferencias derivadas de la reliquidación de la prestación, la preceptiva del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable. Siguiendo las directrices anteriores, es claro que no se presentó desatino alguno por parte del juez colegiado al absolver a la demandada de la obligación de reconocer y pagar los intereses moratorios, pues, en el presente asunto, la condena impuesta fue por concepto de reajuste de las mesadas pensionales y no por la falta de pago de la prestación completa.
Por tanto, el juez colegiado no cometió el yerro jurídico endilgado y, por ende, no prospera el cargo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de vulnerar la ley sustancia por la vía directa, por interpretación errónea « del artículo 21 del decreto 758 de 1990; de los artículos 1774, 1781, artículo 13 del decreto 2820 de 1974 que modificó el artículo 180 del C.C.; todo lo anterior en relación con los artículos 4, 48, 53, 228 y 230 de la Carta Política ».
En el desarrollo del cargo afirma que el artículo 21 del Decreto 758 de 1990, exige como supuesto de hecho para obtener este incremento pensional, que exista « una dependencia del cónyuge del pensionado y que aquél no reciba pensión»; pasa a transcribir un aparte de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia CC T-315 de 2011, en relación con lo que debe entenderse por « dependencia económica », y asevera que « no podría pensarse que por tener la cónyuge un subsidio, un auxilio o un arriendo, ello implica que exista una independencia económica, que es lo mismo que decir, que no exista dependencia económica ».
Expone que el « tema del 14% es muy similar al de la pensión de sobrevivientes », en razón a que en ambos casos la norma exige que el beneficiario sea dependiente del pensionado, requisito que, a juicio del censor, no se pierde « por el simple recibo de un auxilio o de un dinero ocasional o de poco monto », en tanto no genera una autosuficiencia económica, de allí que el ad quem se equivocó al colegir que la esposa del aquí demandante no dependen económicamente de éste, por percibir la sociedad conyugal un ingreso, consistente en el canon de arrendamiento de un apartamento.
Sostiene que de la lectura del citado artículo 21, tampoco se infiere que la cónyuge no puede percibir renta alguna, como equivocadamente lo sostuvo el Tribunal, pues lo establecido en dicha norma es que « exista dependencia económica vista como aquella en la cual sin el apoyo económico del pensionado no tendría una vida digna la cónyuge », lo que hace evidente el yerro hermenéutico del colegiado.
Agrega que estando por fuera de discusión que la esposa del actor no se encuentra pensionada y que la suma que recibe la pareja por concepto de canon de arrendamiento no resulta suficiente para que la señora Hilda María Valenzuela Uyasan mantenga su subsistencia por sí misma, sin que la dependencia económica requerida deba ser total y absoluta, resulta procedente casar la sentencia y, en sede instancia, ordenar el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales.
LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones se opone a la prosperidad del ataque y expone que no se presentó error jurídico del Tribunal, pues lo que consagra el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990 es que se genera el derecho al incremento pensional, siempre cuando dependa económicamente del pensionado, que fue precisamente lo que entendió el ad quem; cuestión diferente es que a partir de la apreciación de algunos medios de convicción concluyera que no se cumplan los presupuestos de hecho, valoración que no fue atacada y, por tanto, la decisión se mantiene incólume; y que en el evento de prosperar la acusación, debe tenerse en cuenta que tales incrementos pensionales quedaron derogados con la expedición de la Ley 100 de 1993.
X. CONSIDERACIONES En el sub judice la censura acusa al Tribunal de darle una inteligencia equivocada al artículo 21 de Acuerdo 049 de 1990, toda vez que lo que exige es la dependencia económica de la cónyuge frente al pensionado para su congrua subsistencia, la cual no es total o absoluta, como lo exigió el Tribunal. Frente a los incrementos pensionales por persona a cargo solicitados por el actor, el Tribunal, para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, construyó su decisión esencialmente sobre dos bases: i) una de naturaleza jurídica, concerniente a que a la luz del artículo 1781 del CC, los frutos que se perciben hacen parte del haber social y, por tanto, representan un ingreso para ambos cónyuges, de allí que no se cumple con la dependencia económica exigida por el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; y ii) y otra de naturaleza fáctica, atinente a que en este caso estaba acreditado que el demandante con sociedad conyugal vigente, percibe un ingreso proveniente por el arrendamiento de un apartamento de su propiedad.
Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos fáticos: i) que el señor Nicéforo Pachón disfruta de una pensión de vejez reconocida por el ISS mediante resolución 024808 de 2009, prestación que se concedió por el cumplimiento de los requisitos previstos en el Acuerdo 049 de 1990, el cual le era aplicable por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que el actor contrajo matrimonio con la señora Hilda María Valenzuela Usayan, con quien convive, vínculo que se encuentra vigente; iii) que la señora Valenzuela Usayan no trabaja ni es pensionada; y iv) que el actor cuenta con un ingreso adicional a su pensión, consistente en un canon de arrendamiento que recibe por un apartamento que es de su propiedad.
A partir de lo anterior resulta fácil concluir que el Tribunal incurrió en el error de naturaleza jurídica endilgado, pues si bien el haber de la sociedad conyugal está compuesto por los frutos, bienes, réditos y emolumentos en los precisos términos que señala el artículo 1781 CC, ello no significa, como lo colige la colegiatura, que estos representan realmente un ingreso para ambos cónyuges, en tanto la sociedad conyugal que surge por el vínculo matrimonial existe en abstracto o en estado de latencia, de allí que mientras no se disuelva, cada uno de los cónyuges, se encuentra facultado, en principio, para administrar y disponer libremente de los bienes frente a los cuales ostenta su titularidad y, en ese orden de ideas, representan es un ingreso efectivo pero para quien los percibe, que en el sub lite es el pensionado quien recibe el mencionado canon de arrendamiento, tal como lo definió el Tribunal y no es objeto de cuestionamiento en la esfera casacional.
Si se aceptara el razonamiento jurídico del Tribunal, se llegaría al absurdo de que nunca podría existir dependencia económica de la pareja frente al pensionado que permita reconocer los incrementos por personas a cargo, por cuanto, a la luz del numeral 1º del citado artículo 1781, también hacen parte del haber social lo que se recibe por concepto de « salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios devengados durante el matrimonio », entre los cuales se incluye la pensión; de allí que bajo la línea argumentativa del colegiado, lo percibido por este último concepto, al ingresar haber social, « representa un ingreso para ella también », que daría al traste con cualquier dependencia económica, pues constituiría en los términos del juez de apelaciones, «un ingreso común».
Así las cosas, queda en evidencia que el ad quem, desde el punto de vista jurídico incurrió en el error endilgado, pues pese a tener claro que era el pensionado quien percibía el canon de arrendamiento por un apartamento de su propiedad, coligió, bajo las disposiciones que regulan la sociedad conyugal, que la suma por dicho concepto, de la cual se desconoce su cuantía, igualmente representaba un ingreso directo y efectivo para la pareja del actor.
Por lo expuesto en precedencia, el cargo resulta fundado y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida, únicamente en cuanto confirmó la absolución a la demandada de los incrementos pensionales por personas a cargo y no se casa en lo demás. Dada la prosperidad del cargo en ese sentido, la Sala se abstiene de estudiar el segundo ataque, por cuanto persigue este mismo fin.
Sin costas en el recurso de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, además de lo argumentado en casación, debe decirse que esta Sala de manera reiterada ha fijado criterio sobre la procedencia de los incrementos previstos en el artículo 21 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para quienes les fue reconocida la pensión de vejez establecida en el artículo 12 del citado Acuerdo, el que es viable aún después de la promulgación de la Ley 100 de 1993, por aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem.
Así, quedó establecido en sentencias CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517, CSJ SL, 5 dic. 2007, rad. 29741, reiterada en CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 36345. En este orden de ideas, a la luz de la jurisprudencia antes citada, el señor Nicéforo Pachón tiene derecho a incrementar la pensión en el porcentaje señalado en los artículos 21 y 22 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, por cónyuge a cargo.
Ello al haberse probado la dependencia económica de su esposa, conforme a la versión de los testigos Carmen Rosa Galán Gómez, María Zoila del Carmen Piña Buitrago y Bertha Aguilar, quienes al unísono manifestaron que la señora Hilda María Valenzuela Uyasan, es ama de casa, no es pensionada ni recibe rentas, de allí que dependa de los ingresos del demandante.
Derecho al incremento solicitado que no se encuentra prescrito, en tanto la pensión de vejez le fue reconocía al actor mediante resolución 024808 de 2009, notificada el 9 de septiembre de ese mismo año (f.o 16), la respectiva reclamación administrativa la presentó el día 22 de febrero de 2011 (f.o 17), y la demanda inicial se instauró el 28 de octubre de igual año (f.° 24), es decir, dentro del término de tres años previsto en el artículo 151 del CPTSS.
Así mismo, se accederá a que las condenas aquí dispuestas, se sufraguen debidamente indexadas a la fecha de su pago, previo el cálculo hasta el 30 de junio de 2018, con la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI). Por lo anterior, procede la Sala a liquidar el incremento con su respectiva indexación, sobre las mesadas pensiónales causadas entre el 1º de junio de 2009 y el 30 de junio de 2018, tal como a continuación se relaciona: Año Pensión mínima legal Mesadas Incremento 14% Total Indexación 2009 $496.900 7 $ 69.566 $ 486.962 $ 191.685 2010 $515.000 12 $ 72.100 $ 865.200 $ 315.719 2011 $535.600 12 $ 74.984 $ 899.808 $ 287.818 2012 $566.700 12 $ 79.338 $ 952.056 $ 265.888 2013 $589.500 12 $ 82.530 $ 990.360 $ 251.542 2014 $616.000 12 $ 86.240 $1.034.880 $ 226.359 2015 $644.350 12 $ 90.209 $1.082.508 $ 174.314 2016 $689.455 12 $ 96.524 $1.158.288 $ 92.395 2017 $737.717 12 $103.280 $1.239.360 $ 43.388 2018 $781.242 6 $109.374 $ 656.244 $ 4.795 $9.365.666 $1.853.903 A partir del 1º de julio de 2018, la demandada deberá incluir en la mesada pensional del actor, la suma equivalente al 14% de la pensión mínima legal, por su cónyuge a cargo, esto es, el valor mensual de $109.374 mientras subsistan las causas que le dan origen.
En consecuencia, y sin que se requieran consideraciones adicionales a las expuestas, se revocará la sentencia del juzgado, sólo en cuanto absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones del reconocimiento y pago de los incrementos pensionales por personas a cargo, debidamente indexados en los términos antedichos, en lo demás se mantiene incólume tal decisión con la modificación en la cuantía de la pensión que efectuó el Tribunal.
De las costas del recurso extraordinario no hay lugar a ellas, por cuanto la acusación tuvo éxito, y en relación a las de las instancias no se causan en la alzada, quedando a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada las correspondientes al primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 8 de junio de 2012, en el proceso ordinario laboral seguido por NICÉFORO PACHÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, únicamente en cuanto confirmó la absolución por los incrementos pensionales por personas a cargo.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, del 15 de marzo de 2012, sólo en cuanto absolvió a la demandada del reconocimiento y pago de los incrementos pensionales por personas a cargo; en su lugar, se condena a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagar al demandante la suma de $11.219.569, por dichos incrementos pensionales causados debidamente indexados, entre el 1° de julio de 2009 y el 30 de junio de 2018, sin perjuicio de la indexación que se cause hasta el pago efectivo de la obligación.
SEGUNDO: Se ORDENA a la Administradora Colombiana de Pensiones incluir en la mesada pensional del demandante Nicéforo Pachón, la suma equivalente al 14% de la pensión mínima legal, por su cónyuge a cargo, por incremento pensional, a partir del 1º de julio de 2018, esto es, el valor mensual de $109.374, mientras subsistan las causas que le dan origen.
TERCERO: MANTENER en lo demás la decisión de primer grado con las modificaciones que efectuó el Tribunal. Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00