SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL283-2024 Radicación n.° 96261 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EFRAÍN DE JESÚS RAMÍREZ LUJÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de julio de 2022, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., trámite al que fue llamada como litisconsorte necesaria la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

I.

ANTECEDENTES Efraín de Jesús Ramírez Luján demandó a Protección Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 2 S. A. y a Colpensiones, con el fin de que se declare la «nulidad» de la afiliación al Sistema de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) realizada a través de la primera de las accionadas y, por consiguiente, se afirme que permanece afiliado, sin solución de continuidad, al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) con Colpensiones, por lo que le asiste el derecho a disfrutar de la pensión de vejez regulada en dicho régimen por ser beneficiario de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se condene a Colpensiones al reconocimiento y pago de la pensión de vejez regulada en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990, liquidada con una tasa de reemplazo del 90%, a partir del momento en que «cumplió los requisitos», junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas procesales.

Igualmente, solicitó condenar a Protección S. A. al pago de la «indemnización por perjuicios». Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 28 de junio de 1946, por lo que arribó a la edad de 60 años el mismo día y mes de 2006; que era beneficiario del régimen de transición porque para la el 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años; que se trasladó del RPM al RAIS el 20 de diciembre de 1996, momento en el que no se le brindó explicación sobre su situación pensional ni del régimen de transición, tampoco le informaron acerca de las desventajas de su traslado, pues solo le explicaron las prerrogativas de su paso al fondo privado.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 3 Agregó que, si le hubiesen expuesto las desventajas, nunca hubiera aceptado la migración al RAIS, máxime que no le explicaron las consecuencias respecto de la transición; que el engaño proveniente de la AFP lo sumió en un estado constante de preocupación y desazón, pues la mesada pensional que recibe es desfavorable frente a la esperada como beneficiario del régimen de transición, lo cual se traduce en un evidente perjuicio moral.

Recalcó que solicitó la «nulidad» a Protección S. A. y a Colpensiones; que el 5 de febrero de 2015 pidió al fondo privado la expedición del formulario de afiliación, copias del extracto de cuenta individual, traslado y del trámite administrativo, incluida la reproducción de los bonos pensionales; y que el 29 de enero del mismo año hizo lo propio con la segunda entidad accionada, pidiendo se concediera la historia laboral completa y actualizada, dado que acumuló cotizaciones a través de varios empleadores del sector privado y público, entre el 18 de agosto de 1981 y el 2 de febrero de 1984.

Finalmente precisó que las respuestas a la petición de nulidad fueron negativas. Protección S. A., al responder la demanda inaugural, aceptó la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen pensional realizado en 1996, la presentación de las solicitudes de nulidad y de copia de los documentos que integran el expediente administrativo, así como las respuestas.

Respecto de los demás supuestos de hecho dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa adujo que, para el ejercicio de la libre escogencia de régimen, el beneficiario tiene el derecho a conocer bien los beneficios y las implicaciones de uno y otro (RPM o RAIS), información que puede procurar el propio afiliado con su activa investigación o puede solicitarla a las diferentes administradoras, quienes están obligadas a ilustrarlo, con el fin de que tome una decisión informada.

Afirmó que el traslado del accionante es válido, dado que suscribió la solicitud de vinculación a Protección S. A. el 20 de diciembre de 1996, de manera libre, espontánea y sin presiones luego de haber recibido asesoría integral y completa respecto de todas las implicaciones de la decisión, especialmente, en lo referente a las consecuencias de la pérdida del régimen de transición, tal como lo hizo constar al imponer la firma en el formulario.

Aseveró que en el presente caso se cumplieron todos los procedimientos, conforme a la ley, por lo que no se produjo ningún vicio en el consentimiento que invalide la decisión del demandante; y que hay imposibilidad o escasa probabilidad de engaño e inexistencia de dolo. Finalmente, formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario en el extremo pasivo; y de mérito planteó las de cumplimiento de los requisitos formales en la afiliación; asesoría adecuada y correcta, acto existente jurídico y válido, ausencia de vicios del consentimiento, ausencia de causa para pedir, ausencia de responsabilidad atribuible a la demandada, imposibilidad Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 5 jurídica de revocar la pensión de vejez reconocida en favor del demandante, imposibilidad de reintegro de los valores pagados por concepto de aportes y bono pensional, prescripción, pago, compensación y buena fe.

Por su parte, al contestar la demanda (f.° 67), Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, el traslado de régimen pensional y la respuesta que dio a la solicitud del accionante. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o «se tendrán como pruebas siempre y cuando obre prueba documental».

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la nulidad o ineficacia en el traslado de régimen, imposibilidad de pagar pensión de vejez, inexistencia en el pago del retroactivo pensional, inexistencia de la obligación de pagar intereses de mora, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. El juez de conocimiento, al resolver la excepción previa planteada por la AFP privada, mediante providencia del 7 de febrero de 2017, ordenó citar como litisconsorte necesario al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quién al contestar la demanda inaugural (f.° 185) se opuso a la totalidad de las pretensiones; y frente a los supuestos fácticos dijo que ninguno le constaba.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 6 En salvaguarda de sus intereses propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, buena fe, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante providencia del 17 de junio de 2022, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. representada legalmente por el Dr. JUAN DAVID CORREA SOLÓRZANO, o quien haga sus veces y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE, entidad representada por el señor JUAN MIGUEL VILLA LORA o por quien haga sus veces y a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO representada por su ministro de hacienda y crédito público ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA o por quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el señor EFRAÍN DE JESÚS RAMÍREZ LUJÁN quien se identifica con cédula de ciudadanía 8269129.

SEGUNDO: Las COSTAS están a cargo del demandante, dentro de las cuales se fijan como agencias en derecho la suma de un salario SMLMV, es decir la suma de 1.000.000, distribuidos a favor de PROTECCIÓN SA, la suma de 500.000, 250.000 a favor de COLPENSIONES EICE, y la misma cifra a favor de LA NACIÓN– MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante providencia del 21 de julio de 2022, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, decidió confirmar la sentencia del Juzgado e impuso costas en la instancia al recurrente. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: […] establecer, si ostentando el demandante la calidad de pensionado por la AFP Protección S.A. desde el 07 de diciembre de 2001, con mesada inicial de $850.395,oo, bajo la modalidad de retiro programado, 14 mesadas al año, con negociación anticipada del cupo pensional a cargo de la Nación, previa autorización del pensionado, como se explica en Resolución 2001-3702 del 18 de enero de 2002, expedida por Protección S.A., que cuenta también con la firma del beneficiario aquí demandante, es posible declarar la ineficacia de traslado de régimen pensional que hiciera con formulario suscrito el 20 de diciembre de 1996 o en subsidio, si hay lugar a la condena en perjuicios en la forma peticionada en la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia y al momento de sustentar la alzada.

(Negrillas del texto original). Inicialmente, indicó que la jurisprudencia tiene decantado que para que se pueda predicar la selección libre y voluntaria de régimen pensional, se debe efectuar por el fondo privado el análisis de la situación particular de cada afiliado frente al sistema y cumplirse con el deber de información y asesoría previo; deber que evolucionó al de asesoría y buen consejo y luego, al de doble asesoría. Afirmó que inicialmente se habló de nulidad, tal como se apreciaba en las sentencias «31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011», pero a partir del 2014, empezó a hablarse de ineficacia en los términos de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018; y CSJ SL1688- 2019).

Agregó que en tales pronunciamientos quedó definida la Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 8 inversión de la carga de la prueba, porque la demostración de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, figura regulada desde los Decretos 663 de 1993, 720 de 1994, 2241 de 2010 y 2071 de 2015 y las Leyes 795 de 2003, 1328 de 2009 y 1748 de 2014, y la Circular Externa 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.

Con fundamento en el estudio del acervo probatorio concluyó que Protección S. A. le otorgó al demandante, previa petición y cumplimiento de los requisitos para ello, pensión en la modalidad de retiro programado desde el 7 de diciembre de 2001, con mesada inicial de $850.395, por lo que no era posible declarar la ineficacia o nulidad del acto de traslado, pues él había aceptado gozar de la pensión de vejez, percibiendo mesadas desde diciembre de 2001, en forma anticipada.

Destacó que, además, el accionante, en la demanda inicial no había planteado vicio alguno frente a este nuevo acto. Después de hacer un recuento jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de quienes se han pensionado anticipadamente en el RAIS, dijo que en la sentencia de unificación dictada por la Corte Constitucional «el 14 de agosto de 2019», se estableció que no podía declararse la ineficacia ni la nulidad de la afiliación cuando es solicitada por un pensionado en dicho régimen, quedando claramente la diferencia entre afiliado y pensionado.

Agregó que dicho criterio estaba en consonancia con lo dicho por esta Corte en sentencia CSJ SL373-2021, la cual transcribió de manera extensa. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 9 Luego indicó que no tenía razones válidas para modificar la tesis, y menos aún, bajo la égida propuesta por el apelante, quien argumentó que «no es aplicable a quienes instauraron la acción previa al cambio de precedente, por cuanto ello implicaría petrificar o perpetuar la jurisprudencia. Es más, dijo que si se leía con detenimiento la sentencia arriba referenciada, se advertía que se trataba de una pensión reconocida bajo la modalidad de retiro programado, a partir del 19 de junio de 2008, dictándose las sentencias de instancia antes del cambio de precedente, hecho acaecido el 10 de febrero de 2021, sin que ello implique en manera alguna violación al derecho a la igualdad, pues resulta obvio que la modificación de la línea necesariamente tiene que darse en casos en trámite, razones por las que se mantiene la negativa de la ineficacia peticionada.

Ahora, en cuanto a la indemnización de perjuicios, planteada en la etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación, con fundamento en la diferencia de la mesada, solicitándose que se imponga a la AFP la obligación de otorgarla conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida, consideró que no se cumplían los presupuestos previstos en los numerales 6 y 7 del artículo 25 del CPTSS, por lo siguiente: Y en el asunto concreto, en la pretensión primera declarativa se pide Se CONDENE a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., al pago de la indemnización de perjuicios ocasionados a mi mandante, y en el hecho quinto textualmente se narra: Expone mi mandante que el engaño proveniente de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCION S.A., la (sic) ha sumido en un Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 10 estado de constante preocupación y desazón, pues la mesada pensional que hoy percibe es del todo desfavorable a las esperadas como beneficiaria del régimen de transición, situación que contaría en sumo grado su proyecto de vida y el de su familia, todo lo cual se traduce en la concurrencia de un evidente perjuicio moral para el señor RAMIREZ LUJAN.

Sin que procesalmente, sea la etapa de alegatos y menos la de sustentación del recurso de apelación, momento oportuno para variar los hechos y pretensiones, toda vez que ello conllevaría una abierta violación al debido proceso de la accionada, derecho fundamental previsto en el artículo 29 Constitucional y tampoco esté autorizado el juez de segunda instancia para proferir fallos ultra y extra petita, a menos que se encuentre ante derechos ciertos e irrenunciables, que no es el caso, pues es evidente que el demandante pretende obtener beneficios de ambos regímenes, toda vez que siendo su fecha de nacimiento el 28 de junio de 1946 arribó a los 60 años en el 2006, y goza de pensión anticipada desde diciembre de 2001, y además invocándose como sustento de la indemnización el daño moral sufrido, de ello no se trajo ninguna prueba.

Añadió que, si en gracia de discusión se aceptaran los planteamientos del apelante, era claro que en la sentencia CSJ SL373-2021 se afirmó que ello no significaba que el pensionado que considerara lesionado su derecho no pudiera obtener su reparación (principio general consagrado en el artículo 2341 del CC), por lo que tenía derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora.

Al efecto citó un fragmento de la sentencia CSJ SC093-2021, en la que se explicaron los elementos estructurales de la responsabilidad contractual. Acto seguido consideró: Luego, para que prospere la indemnización por responsabilidad civil contractual o extracontractual, en cualquiera de sus modalidades, daño emergente, lucro cesante, perjuicios morales, fisiológicos o de vida en relación, se requiere de la prueba necesaria y suficiente del hecho, la culpa, el daño y del nexo causal entre el hecho culposo y el daño, sin que frente a tales supuestos opere la inversión de la carga de la prueba, como si Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 11 ocurre con la ineficacia por falta al deber de información, por lo que a la misma decisión absolutoria se arriba, a lo que se suma lo explicado en la sentencia SL053-2022, citada por la apoderada de la AFP Protección S.A., frente a la aplicación del fenómeno extintivo de la prescripción en asunto idéntico al que es objeto de análisis, en la que textualmente se dijo: […] No obstante, «En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento» (CSJ SL373- 2021), lo que lleva a colegir que en el presente asunto aquel se superó con creces como lo sostuvieron las demandadas al proponer el correspondiente medio exceptivo, pues la pensión anticipada de vejez que se le reconoció a Roberto Cesáreo José Francisco Ceballos Restrepo lo fue a partir del 5 de abril de 2002 (fl. 31-32) y la presente acción judicial tan solo se ejerció el 24 de enero de 2018 como da cuenta el acta de reparto visible al anverso de la carátula final del expediente, esto es, superado ampliamente el término trienal contemplado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, razón por la cual no resulta procedente su imposición. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones y provea en constas como corresponda.

Con tal propósito formula cinco cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 12 Por razones de método, los cargos segundo y cuarto se estudiarán conjuntamente, dada la complementariedad de su argumentación y el fin que persiguen; los restantes de manera independiente y en el orden propuesto.

VI. CARGO PRIMERO Acusa por la vía de puro derecho la infracción directa de las siguientes disposiciones: […] artículo 1, 2, 3, 13 literal b) y e), 36, 60 literal c), 90, 107, 271 de la Ley 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 Decreto 663 de 1993; artículo 3, 12, 15 del Decreto 720 de 1994; artículo 4, 5, 14 del Decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C.; que condujo a la violación de los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Después de precisar que no discute los supuestos fácticos dados por acreditados en la sentencia fustigada, indica que las normas acusadas son aplicables a las controversias relacionadas con la ineficacia del traslado de régimen pensional, independientemente de la condición de pensionado; pues ese negocio jurídico es vinculante y, por tanto, produce los efectos para los cuales fue creado, siempre y cuando se acompase del cumplimiento cabal de las preceptivas legales.

Luego de citar textualmente el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (libre escogencia de régimen); y el canon 271 ibidem (ineficacia del traslado) dice que las administradoras de pensiones están obligadas a realizar una Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 13 correcta asesoría, pues tienen el deber de suministrar una debida información, con el fin de que el interesado conozca los efectos de su decisión. Acto seguido cita los artículos 4, 5 y 14 del Decreto 656 de 1944; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; y 12 y 15 del Decreto 720 de 1994, elenco normativo que establece que las entidades administradoras deben cumplir con sus obligaciones legales de brindar información suficiente, amplia y oportuna a los futuros afiliados en garantía del derecho a la libre elección y, además, tienen el deber de conservar los documentos de soporte que acrediten el cumplimiento de ese cometido.

Agrega que las administradoras, para desvirtuar una eventual ineficacia del acto jurídico de traslado, deben desplegar su carga probatoria en cumplimiento de lo consagrado en los artículos 1604 del CC y 167 del CGP. Expone que, de no verificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos, surgía imperiosa la aplicación de la sanción de ineficacia, cuyos efectos radican esencialmente en retrotraer a las partes al mismo estado en que se encontrarían de no haber celebrado el acto jurídico, independiente o no de la celebración de nuevos actos como lo fue el reconocimiento del status de pensionado.

Aduce que declarada la ineficacia del traslado, cada parte es responsable de la pérdida o deterioro, intereses, frutos y mejoras, entre otros; por lo que no hay una justificación en derecho para que se le prive de la aplicación Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 14 de las disposiciones normativas señaladas, según las cuales se deben reversar las operaciones actos o contratos celebrados, incluido el del estatus de pensionado, efectos que no se pueden negar so pretexto de que la decisión afecta a múltiples personas, entidades o actos relacionados, relaciones jurídicas; pues itera, el estatus de pensionado estuvo precedido de un traslado ineficaz.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los dos primeros cargos, argumentando que no deben prosperar porque la decisión se ajusta a la normativa y disposiciones legales vigentes, dado que la ineficacia del traslado de una persona que se encuentra presionada en el RAIS afecta a diferentes actores y, además, una disminución de los fondos del RPM.

Al efecto cita apartes de la sentencia CSJ SL679- 2023. Protección S. A. dice que la acusación no está llamada a prosperar porque el Tribunal jamás puso en duda la libre escogencia de régimen pensional, ni la obligación de las administradoras de pensiones de dar información suficiente a los afiliados, por lo que no es cierto que haya desconocido o ignorado las normas acusadas, dado que lo que hizo fue a coger el criterio jurisprudencial vigente en relación con el tema debatido.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente, con relación a las glosas de la réplica presentada por Protección S. A., considera la Sala que a pesar de que le asiste razón en cuanto a que el sentenciador aplicó las nomas acusadas, por lo que no se puede predicar su infracción directa, tal desacierto no impide el estudio de fondo, dado que del desarrollo del cargo se establece que lo que en verdad está acusando es su aplicación indebida, por lo que el estudio se realizará desde esta óptica.

Frente a los temas propuestos por la censura, el Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en una de las sentencias proferidas por esa corporación, en la que unificó el criterio frente al tema en discusión, entre ellas, la emitida por esta Sala de la Corte (CSJ SL373-2021), donde se consideró la improcedencia de declarar la ineficacia del acto jurídico mediante el cual el actor cambió de régimen pensional, en los casos en los que ostenta la calidad de pensionado del RAIS.

Advirtió que la situación de los pensionados y afiliados era distinta; y no había razones válidas para modificar la tesis jurisprudencial, y menos aún, bajo la égida propuesta por el apelante, quien argumentó que «no es aplicable a quienes instauraron la acción previa al cambio de precedente, por cuanto ello implicaría petrificar o perpetuar la jurisprudencia. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 16 Por su parte, la censura alega que las normas acusadas son aplicables a las controversias relacionadas con la ineficacia del traslado de régimen, «independientemente de la condición de pensionado»; pues ese negocio jurídico es vinculante y produce efectos legales; que las entidades administradoras deben cumplir con sus obligaciones legales de brindar información suficiente, amplia y oportuna a los futuros afiliados en garantía del derecho a la libre elección; y que son las que tiene la carga de probar que atendieron esa obligación. Aduce que, de no verificarse el cumplimiento de los requisitos exigidos para el traslado, surgía su ineficacia, cuyos efectos radican esencialmente en retrotraer a las partes al mismo estado en que se encontrarían de no haber celebrado el acto jurídico, independiente o no de la celebración de nuevos actos como lo fue el reconocimiento del status de pensionado.

Por tanto, no hay una justificación en derecho para que se le prive de la aplicación de las disposiciones normativas señaladas, según las cuales se deben reversar las operaciones actos o contratos celebrados, incluido el de jubilado. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el juez plural erró al considerar que no era factible declarar la ineficacia del traslado del actor del RPM al RAIS, por tratarse de una persona que ya tiene la calidad de pensionado en este último.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 17 Dada la senda de puro derecho elegida para encauzar el ataque, no es materia de controversia que el actor estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, entidad de la que se trasladó el 20 de diciembre de 1996 al RAIS administrado por Protección S. A.; ni que le fue reconocida una pensión de vejez anticipada en la modalidad de retiro programado, a partir del 7 de diciembre de 2001, habiéndole correspondido una mesada inicial $850.395, la que viene percibiendo desde esa época.

De entrada, advierte la Sala que en este especifico tema no le asiste razón al censor en los reproches que le endilga al Tribunal, pues, declarar la ineficacia de un traslado al RAIS, cuando se trata de un pensionado en este régimen, constituiría el desconocimiento de una situación jurídica consolidada o, en otras palabras, de un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar a múltiples entidades, personas, actos, relaciones jurídicas, y por consiguiente, derechos y obligaciones e intereses de terceros y de los sistemas pensionales en conjunto.

De tal manera que, con independencia de si medió o no la adecuada información para que el afiliado mutara de régimen pensional, consciente de las ventajas que ello le acarreaba, para poder generar la ineficacia de dicho acto en el evento de que ello no se hubiera tipificado; lo cierto es que, por haber elegido una modalidad de pensión muy disímil, estructuró un hecho cierto e inamovible, por las consecuencias prácticas que se generarían de acceder a ello.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el particular, basta con memorar la sentencia CSJ SL373-2021, reiterada en la CSJ SL113- 2022 y CSJ SL1718- 2022, en la que se adoctrinó: Establecido lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si la situación de una persona que tiene la calidad de pensionada en el RAIS puede ser reversada como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado de régimen pensional, de modo que pueda acceder a las prestaciones propias del RPMPD.

Pues bien, esta Sala es del criterio que dicha operación no es posible. No porque considere que podría generarse una explosión de demandas masivas que provoquen una crisis financiera en el sistema pensional, razonamiento desafortunado del Tribunal que contradice lo previsto en el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, según el cual ninguna autoridad estatal puede invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.

Tampoco porque esta Corte considere que el hecho de reclamar y obtener la pensión en el RAIS dé por «superada la falta de información», pues la jurisprudencia laboral es pacífica en el criterio que la ineficacia no es susceptible de ser saneada o convalidada (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064- 2021 y CSJ SL5188-2021). En realidad, el argumento central de esta Sala guarda más relación con la consecuencia práctica o, si se quiere, la imposibilidad de darle efectos a la declaratoria de ineficacia. Lo anterior puesto que, a criterio de esta Corporación, no es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), teniendo en cuenta que la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada o un hecho consumado que no se puede revertir sin afectar «a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto» (CSJ SL373- 2021).

Precisamente en esta sentencia, reiterada entre otras en CSJ SL5169-2021, CSJ SL5704-2021 y CSJ SL5172-2021, la Corte señaló: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 19 disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 20 de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Lo anterior no significa que la eventual conculcación a los derechos pensionales de los ciudadanos quede sin mecanismos de reparación. En efecto, esta Corporación ha dicho que los afectados pueden demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora de pensiones que incumplió su deber de información, a fin de que se ordene el pago «de la diferencia entre la prestación reconocida en el RAIS y aquella que hubiese tenido en el RPMPD.

Esto es, imponer el pago de una renta periódica en los mismos términos en que lo habría hecho el régimen de prima media con prestación definida, tanto para el pensionado como para sus potenciales beneficiarios, ordenando compensar o restituir todo aquello a lo que haya lugar» (CSJ SL3535-2021). Así las cosas, siguiendo el derrotero jurisprudencial transcrito, es evidente que el sentenciador no se equivocó al considerar que no era posible retrotraer o reversar la calidad de pensionado del demandante bajo la figura de la ineficacia de su traslado al RAIS, esencialmente, por tratarse de una situación consolidada, cuyos intentos de ser revertida, podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 21 un gran número de actores del sistema.

Es que desconocer el reconocimiento de la pensión de vejez que, de manera anticipada, y que previa solicitud del actor, percibe desde el 7 de diciembre de 2001, y ordenar su regreso a Colpensiones, implicaría, sin duda, soslayar la voluntad de acogerse a una modalidad pensional en donde por las características de esta, generalmente se descapitaliza el ahorro inicialmente acumulado, lo que provocaría un desmedro a las arcas del RPM.

Por las anteriores razones el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Imputa por la vía jurídica la infracción directa de los artículos 1, 9, 43 de la Ley 270 de 1996; 4, numeral 2 del 42 de ley 1564 de 2012; 16 de la Ley 446 de 1998; 848, 1546, 1715, 1731, 1781, 1864, 2223, 2253 y 2318 del CC; 2, 3, 10, 271 de la Ley 100 de 1993; 19 y 488 del CST; 151 del CPTSS; y que condujo a la violación de los artículos 2, 48, 53 de la Constitución Política.

Expone que la decisión del sentenciador de segundo grado es equivocada porque «al fin de cuentas, todos los jueces son constitucionales», por lo que deben optar por aquella decisión que menos impacto negativo le genere al sistema; o, por el contrario, adoptar una determinación que también proteja o restablezca los derechos de los pensionados.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 22 Recalca que desde la sentencia CSJ SL4360-2019 se ha venido «abonando un terreno distinto de soluciones», relativo a los perjuicios ocasionados por las administradoras negligentes en el cumplimiento de los deberes de información al momento de efectuar traslados pensionales, haciendo énfasis en que el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado.

Dice que el administrador de justicia debe cumplir con ambos roles, esto es, proteger tanto el sistema como a los pensionados (CSJ SL373-2021). Arguye que todo acto bilateral, como lo es la afiliación al RAIS, tiene una condición resolutoria (artículo 1546 del CC); por tanto, «debía abordarse el estudio de una tutela reintegradora del derecho subjetivo pensional», misma que encuentra su fundamento cuando la intención de la parte agraviada (pensionado) busca la reintegración del daño en forma específica, esto es, en el equivalente a los «términos que hubiese sido otorgada la prestación en el RPMPD, con carácter vitalicio y transferible a sus beneficiarios», pues con ello se repararía el menoscabo del derecho fundamental a la seguridad social, «necesariamente abandonando el concepto de indemnización, por otro tipo de restitución, cual fuere la reintegración por un derecho equivalente».

Recalca lo siguiente: Es por lo anterior, que sin necesidad de demostrar la existencia de daños, ni los elementos de la responsabilidad civil en materia de reparación de perjuicios, esta solución busca que la omisión en el cumplimiento de los deberes contractuales del fondo Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 23 privado de pensiones, en materia de información, y al encontrarse en presencia del estatus consolidado a la pensión, encuentre la realización específica de la prestación en los términos agraviados, por la imputación del riesgo en el traslado efectuado de forma irregular, sin que por ello requiera la demostración de su culpa ni la existencia de daños, y sin que se afecte el derecho de terceros de buena fe y la sostenibilidad del sistema pensional.

Así planteado la pretensión no busca en manera alguna una finalidad resarcitoria sino por el contrario el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual, que es la garantía pensional en términos de dignidad. (Subrayado de la Sala). Agrega que la mejor solución es la que propone, lo que el recurrente denomina «pretensión reintegradora», sin que sea viable la indemnización de perjuicios porque «en materia de un derecho como lo es la pensión de vejez, esta no es la solución jurídica correcta, porque deja por fuera muchas situaciones fácticas», como lo son, entre otras, «la actualización año a año de la mesada pensional, […] los eventuales beneficiarios».

Agrega que, si bien la alternativa que plantea no está en forma expresa, es dable su aplicación en los términos que consagran disposiciones análogas (artículos 19 del CST; 848, 1715, 1731, 1781, 1864. 2223, 2253 y 2318 del CC), pues ante la imposibilidad de retornar a Colpensiones, Protección S. A. debe resarcir el «precio real de la cosa, es decir, el valor correcto de la mesada pensional agraviada y a indemnizar al pensionado».

(subrayado de la Sala). Insiste en que la pretensión busca el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual, que es la garantía pensional en términos de dignidad, pretensión reintegradora (CSJ Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 24 SL373-2021 y CSJ SL17726-2017). X. RÉPLICA Protección S. A. argumenta que el recurrente pretende introducir un medio nuevo en casación al modificar la causa petendi de las pretensiones de la demanda inicial, pues en esta última no se hizo referencia alguna a la figura jurídica que alega en el cargo.

Agrega que realmente resulta exótico pretender que pueda existir una indemnización sin demostrar la existencia de daños, de culpa, o de relación causal como lo pretende el recurrente. XI. CARGO CUARTO Por la vía directa atribuye la infracción directa del artículo 281 del CGP, aplicable por analogía conforme el artículo 145 del CPTSS, y los artículos 50 y 66A del CPTSS, como violación medio, que condujo a una infracción directa de los artículos 4, numeral 2 del 42 de la Ley 1564 de 2012; 16 de la Ley 446 de 1998; 2, 3 y 10 de la Ley 100 de 1993; y 2, 48 y 53 de la Constitución Política.

Después de citar el artículo 281 del CGP, dice que el sentenciador erró al señalar que hace parte del principio de congruencia considerar que «cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio», pues es palmario que el hecho modificativo o extintivo del derecho pretendido se fundamentó en un cambio de postura jurisprudencial de esta Corte, que extinguió la posibilidad de Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 25 que un pensionado «retornara al RPMPD a fin de satisfacer en términos de dignidad su situación pensional».

Alega que, incluso en la sentencia CSJ SL373-2021 quedó plasmado el acatamiento irrestricto al precedente jurisprudencial y, por ende, «existía un hecho modificativo del derecho sustancial, que debía ser abordado por la providencia, ello siempre y cuando, apareciera “probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión”»; y que fue por tal razón que los relacionado con los perjuicios se abordó en las alegaciones finales, previas a la emisión de la sentencia de primera instancia. Agrega que, teniendo en cuenta el cambió jurisprudencial, era obligatorio abordar el estudio de la apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en lo relativo a la causación de los perjuicios, so pena de incurrir en una violación de los principios de congruencia y consonancia. Indica que este último fue estudiado por la Corte Constitucional en sentencia CC C968-2003 y CC C070- 2010.

Por tanto, al estar en presencia de una vulneración del derecho mínimo e irrenunciable a la seguridad social materializado en una pensión de vejez, el estudio en torno a su transgresión superaba cualquier control de legalidad y, por ende, se debió abordar su análisis. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 26 XII. RÉPLICA Colpensiones se opone de manera conjunta a los cargos cuarto y quinto, aduciendo que efectivamente la demandante debió apelar la decisión adoptada por el Juzgado respecto de la indemnización y, además, porque ciertamente ese derecho se encuentra prescrito.

Protección S. A. expone que la censura no controvierte todos los argumentos expuestos por el Tribunal para negar la indemnización de perjuicios, especialmente, aquel según el cual no hay prueba de los elementos de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, razón suficiente para desestimar el cargo y, además, porque no transgredió el artículo 281 del CGP, dado que la decisión se ajusta a lo planteado por las partes.

XIII. CONSIDERACIONES Con relación a los temas planteados por la censura, el Tribunal afirmó que la indemnización de perjuicios, fundamentada en la diferencia de las mesadas que el pensionado recibe en el RAIS y las que recibiría de haberse quedado en el RPM, se había hecho extemporáneamente «en la etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación», pues esas etapas «no eran, momento oportuno para variar los hechos y pretensiones», ya que eso llevaría a la violación del debido proceso de la accionada.

Agregó que, además, tampoco estaba autorizado para proferir fallos ultra y extra Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 27 petita, pues no se trataba de un derecho cierto e irrenunciable. Indicó qué, en gracia de discusión, si se aceptaran los planteamientos del apelante, atendiendo los lineamientos de la sentencia CSJ SL373-2021, al actor le correspondía demostrar los perjuicios; y que, habiéndose invocado como «sustento de la indemnización el daño moral sufrido, de ello no se trajo ninguna prueba»., sumado a que su reclamación estaría prescrita.

Por su parte, la censura alega que como todos los jueces son constitucionales, deben adoptar decisiones que protejan tanto al sistema como al pensionado; por consiguiente, debió abordar el estudio de la «pretensión reintegradora […] o tutela reintegradora del derecho subjetivo pensional», esto es, ordenar el pago de las diferencias en el equivalente a los «términos que hubiese sido otorgada la prestación en el RPMPD, con carácter vitalicio y transferible a sus beneficiarios», pues con ello se repararía el menoscabo del derecho fundamental a la seguridad social, «necesariamente abandonando el concepto de indemnización, por otro tipo de restitución, cual fuere la reintegración por un derecho equivalente».

(Subrayado de la Sala). Que, por tanto, no era necesario demostrar la existencia de daño, ni los elementos de la responsabilidad civil. Insiste en que no busca en manera alguna una finalidad resarcitoria sino por el contrario el cumplimiento a cabalidad del objeto contractual. Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 28 Recalca que se transgredió los principios de congruencia y consonancia, por cuanto los jueces deben tener en cuenta «cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio», supuesto que se materializó con el cambio de criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia CSJ SL373-2021.

De entrada, la Sala considera necesario dejar claro que, si bien, el demandante formuló como una de sus pretensiones de la demanda inaugural, la indemnización de perjuicios, ello lo derivó de la declaratoria de la «nulidad» de la afiliación al RAIS; en tanto que como lo destacó el Tribunal, con posterioridad la funda en que, en su criterio, hay gran diferencia entre el valor que por concepto de pensión recibe y el que le habría correspondido de permanecer en el RPM.

Ahora, es cierto que la jurisprudencia ha considerado procedente el pago de perjuicios, pero ello lo ha previsto en el evento de que no sea posible la declaratoria de ineficacia y como consecuencia de ello, no fuera viable el retorno al RPM, que son dos situaciones distintas. Dada la vía seleccionada, se tiene por indiscutido que la «pretensión reintegradora», como la califica la censura y en sus términos, esto es, el pago de «la diferencia de la mesada [ ] conforme a las reglas del régimen de prima media con prestación definida», no fue solicitada en la demanda inicial, sino en la «etapa de alegaciones y en la sustentación de la apelación».

Así las cosas, se advierte que la censura radica su Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 29 inconformidad en que debió concederse la pretensión reintegradora, súplica que, como bien lo dijo el sentenciador, y debe resaltarse, no hizo parte de la demanda inicial; por tanto, no se pudo equivocar cuando consideró que ocuparse de ese estudio, implicaría transgredir el derecho de la accionada al debido proceso.

Téngase en cuenta que ese puntual aspecto no fue objeto de discusión en la primera instancia y, por ello, no es posible abordar el análisis de una reparación en los términos pretendidos ahora por el recurrente, pues se carecería de competencia para esos efectos, a más de que constituiría una violación al principio de congruencia, como se indicó en la sentencia CSJ SL2243-2021, en los siguientes términos: Así, la eventual transgresión al principio de congruencia por la vía fáctica, con el enfoque que le da el censor, sólo podía fundamentarse en una equivocación manifiesta del juez en relación con los hechos y pretensiones del escrito inaugural, las excepciones propuestas o aquellas que estén probadas según el caso y los hechos que precisó el juez al momento de la fijación del litigio, en cuanto esa regla procesal en salvaguarda del debido proceso y el derecho de defensa persigue que la decisión judicial guarde armonía con lo que se solicitó, debatió y acreditó en el juicio.

De esa manera se proscribe que el juez en la sentencia varíe la causa petendi con la introducción de hechos nuevos o modifique el petitum de la demanda o los medios exceptivos propuestos por la contraparte, salvo cuando la ley habilite su actuación oficiosa. Aquí resulta imperativo destacar que, el hecho de que la recurrente hubiera solicitado en el recurso extraordinario que se condene a la AFP Protección S. A. al pago de la «pretensión reintegradora», esto es, las diferencias pensionales conforme a las reglas del RPM, no se equipara a la súplica que formuló en el escrito inicial, según la cual se Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 30 pidió la «indemnización por perjuicios», pues para que los jueces de instancia la pudieran haber analizado, era imperativo solicitarla expresa y claramente, incluso como una petición subsidiaria en caso de que se negara la ineficacia del traslado del RAIS, lo que aquí no ocurrió. De tal manera que lo planteado en casación no solo resulta ser un medio nuevo, sino fundamentalmente una pretensión novedosa frente a la cual la pasiva no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa o contradicción integrantes del debido proceso (artículo 29 Superior), incluso, de hacerlo, se violaría la doble instancia. Acerca de cómo debe proceder la Sala en esas circunstancias procesales, la sentencia CSJ SL 2966-2022, adoctrinó: Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.

En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 31 casación se procuran introducir como parte del petitum.

Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos.

Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”.

De otra parte, tal como consta en la síntesis de la decisión, el sentenciador indicó que, si en gracia de discusión se aceptaran los planteamientos del apelante, el actor tenía derecho a demandar la indemnización de perjuicios, pero que no «se trajo ninguna prueba». Frente a este argumento, la censura no despliega discernimiento alguno tendiente a socavarlo.

Al respecto, debe recordarse que, el recurso extraordinario de casación requiere de un ejercicio dialéctico dirigido a minar todos los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanece incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que se dejaron libres de ataque y que sirvieron al tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 32 En ese orden de ideas, le corresponde al censor para estructurar el ataque, de forma preliminar identificar los soportes del fallo que controvierte y consecuente con el resultado que obtenga, dirigir la acusación, bien por la senda fáctica si los soportes son de tal índole o la vía jurídica si los pilares que se quieren derruir son estrictamente de derecho, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, reiterada en la CSJ SL2422-2018, se dijo lo siguiente: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Así las cosas, el casacionista debió extender reproche frente a todos los razonamientos y argumentos del Tribunal, siendo insuficientes las acusaciones parciales por cuanto, siguen subsistiendo los soportes sustanciales del fallo (CSJ SL9179-2017; CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727-2018). Igualmente, en cuanto al argumento, según el cual el juez de apelaciones debió tener en cuenta el «hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 33 verse el litigio» gestado en el cambio de criterio jurisprudencial plasmado en la sentencia CSJ SL373-2021; basta con señalar que el hecho de que esta Corte, como máximo órgano de la jurisdicción ordinaria cambie o precise un criterio jurisprudencial, ello no configura, como al parecer lo entiende la censura, que este modifique o extinga los derechos que se controvierten en los diferentes procesos que se encontraban en curso para el momento en que ocurrió el cambio de postura.

Finalmente, aunque los anteriores argumentos son suficientes para desestimar el cargo, recuerda la Sala que la doctrina vertida por la Corte en la sentencia CSJ SL373- 2021, reiterada, entre otras, en las providencias CSJ SL3871-2021 y CSJ SL1637-2022, no ha cambiado, esto es, que ante la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen de los pensionados del RAIS es viable la indemnización de perjuicios; pues de manera clara y explícita ha dicho que es procedente, siempre y cuando «se hayan reclamado, probado y no estén prescritos», es decir, que la condena por perjuicios no proviene de manera automática, oficiosa e inmediata, sino que resulta imperativo acreditar los presupuestos previsto en la ley.

(CSJ SL591-2023). Al punto, en la primera de las decisiones citadas, sobre este tema la Sala adoctrinó: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 34 incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. Y en la providencia CSJ SL1637-2022, expuso: Lo que se ha dicho (por la Corte) es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).

Subrayado fuera de texto. Por consiguiente, atendiendo los lineamientos que preceden, no se advierte yerro jurídico alguno del juzgador plural, pues al analizar el asunto sometido a su escrutinio, no desconoció la posibilidad de que el actor reclamara la reparación de los perjuicios que consideraba le fueron Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 35 causados.

Distinto es que haya establecido que el promotor del proceso no los demandó correctamente y además, que no cumplió con la carga de demostrar su causación, dado que no allegó ningún medio de convicción que acreditara el daño. Téngase en cuenta que al actor le correspondía probar los perjuicios ocasionados con el traslado pensional, tal como lo ha expuesto la Corte con contundencia, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019.

Por las razones anotadas los cargos no prosperan. XIV. CARGO TERCERO Acusa por la vía de puro derecho la infracción directa de la siguiente normativa: […] artículo 624 del C.G.P modificatorio del artículo 40 de la ley 153 de 1887 aplicable por analogía conforme el artículo 145 del CPT y de la S.S. y los artículos 16 y 18 y 1º del CST, así como el artículo 28 del CPT y de la S.S., como VIOLACIÓN DE MEDIO, que condujo a una infracción directa de los artículos 1, 2, 3, 13 literal b) y e), 36, 60 literal c), 90, 107, 271 de la ley 100 de 1993; artículo 897 del C. de Comercio, artículo 11, 15, 16 del decreto 692 de 1994; artículo 97, 98 decreto 663 de 1993; artículo 3, 12, 15 del decreto 720 de 1994; artículo 4, 5, 14 del decreto 656 de 1994; artículo 1495, 1500, 1502, 1508, 1517, 1602, 1603, 1604, 1740, 1746 del C.C en relación con los artículos 2, 9, 13, 46, 47, 48, 53, 58, 94, 102 inciso 2, 214 numeral 2 de la Constitución Política.

Con posterioridad a la cita textual de los artículos 624 del CGP y 16 y 18 del CST, la censura asegura que resulta admisible que en casos como el presente «no se apliquen los cambios que deriven en una afectación de sus derechos Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 36 fundamentales». Entonces, como la demanda se presentó el 26 de octubre de 2015, su base fundamental de argumentación fue la jurisprudencia vigente de la época (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

Argumenta que en el trámite del proceso se presentó un cambio de precedente jurisprudencial, por lo cual resulta indispensable traer a colación lo dicho en la sentencia CC SU406-2016, según el cual, […] si bien la regla general indica que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y en este sentido vincula a los operadores judiciales […] tampoco puede pasar por alto que, en ciertos escenarios concretos, la actuación de los sujetos procesales pudo estar determinada por la jurisprudencia vigente para entonces, para lo cual el fallador, al momento de proferir su decisión, debe establecer a partir de un análisis fáctico, si el cambio de jurisprudencia resultó definitivo en una posibilidad afectación de derechos fundamentales a modificar las reglas procesales con base en las cuales, legítimamente habían actuado los sujetos procesales […] En consecuencia, la decisión impugnada lo sorprendió a «último minuto» con un cambio jurisprudencial abrupto, que lo dejó sin la posibilidad de acreditar los supuestos jurisprudenciales nuevos, vulnerando con ello la confianza legítima.

XV. RÉPLICA Colpensiones argumenta que el cargo no debe salir avante porque el cambio de criterio jurisprudencial es aplicable, según se indica en la propia sentencia citada por la censura (CC SU406-2016) en atención al carácter vinculante general e inmediato del precedente; máxime que Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 37 el artículo 235 de la Constitución Política faculta a la Corte para unificar la jurisprudencia, proteger los derechos constitucionales y ejercer el control de legalidad de los fallos.

Protección S. A. aduce que el cargo debe ser despachado desfavorablemente, dado que no se le puede censurar al sentenciador de segundo grado haber aplicado los criterios jurisprudenciales vigentes, los cuales además fueron adoptados por su superior funcional, organismo encargado de interpretar las leyes y unificar la jurisprudencia en torno a los temas debatidos.

Agrega que la sentencia CC SU406- 2016 indica explícitamente que la regla general es que la jurisprudencia rige con efectos inmediatos y que en ese sentido vincula a todos los operadores judiciales, quienes deben tenerla en cuenta al adoptar sus decisiones. XVI. CONSIDERACIONES Con relación al tema objeto de inconformidad en sede extraordinaria, el sentenciador de segundo grado señaló explícitamente que en controversias como la que se dirime en esta oportunidad, inicialmente se habló de nulidad, tal como se apreciaba en las sentencias «31989 y 31314 de 2008, 33083 de 2011», pero que a partir del 2014, empezó a hablarse de ineficacia en los términos de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595- 2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018; y CSJ SL1688-2019).

Acto seguido señaló que en una providencia de Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 38 unificación dictada por ese Tribunal y en la sentencia CSJ SL373-2021 quedó clara la improcedencia de declarar la ineficacia del acto jurídico mediante el cual se cambió de régimen pensional, en los casos en los que el actor ostenta la calidad de pensionado del RAIS; y que no habían razones válidas para modificar la anterior tesis, y menos aún, bajo la égida propuesta por el apelante, quien argumentó que «no es aplicable a quienes instauraron la acción previa al cambio de precedente, por cuanto ello implicaría petrificar o perpetuar la jurisprudencia. A su turno, el recurrente manifiesta que no era aplicable el nuevo criterio que se presentó en torno a la ineficacia del traslado en tratándose de pensionados, toda vez que la demanda inaugural se fundamentó en la jurisprudencia vigente de la época, esto es, en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.

Agregó que la decisión impugnada lo sorprendió, con lo cual le vulneró la confianza legítima. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el sentenciador de segundo grado se equivocó al resolver la controversia aplicando el criterio jurisprudencial fijado en la sentencia CSJ SL373-2021, según el cual resulta improcedente la ineficacia del traslado de régimen cuando el accionante ostenta el estatus de pensionado en el RAIS, pese a que para la época en que se presentó la demanda inaugural, se tenía una postura distinta.

De entrada se advierte que el Tribunal no cometió ningún desacierto, toda vez que la decisión citada por la Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 39 censura, a partir de la cual pretende argumentar la posibilidad jurídica de declarar la ineficacia del traslado luego de adquirido el estatus de pensionado, fue proferida con anterioridad a la sentencia CSJ SL373-2021, en la que la Corte advirtió de manera explícita que «abandona el criterio sentado (…) respecto a la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado» y fijó la nueva postura sobre la imposibilidad de declarar la ineficacia, en estos específicos casos.

Al adoptar el cambio de criterio jurisprudencial, la Corte cumplió con la carga de transparencia y con el requisito de suficiencia, en cuanto desplegó el deber argumentativo necesario para explicar que los nuevos argumentos resolvían de mejor manera la ineficacia del traslado de régimen pensional cuando el accionante ostenta el estatus de pensionado del RAIS.

Ahora sobre la aplicación del precedente judicial vertical emanado de esta Corte, resulta imperativo recordar que es de obligatorio acatamiento para los jueces del trabajo en las instancias procesales, toda vez que las decisiones emanadas de esta corporación, por ser el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

Lo anterior no implica que los administradores de justicia, en ejercicio del principio de autonomía, no puedan apartarse del precedente trazado por la Corte, pues si Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 40 deciden hacerlo, deben atender los principios de transparencia y suficiencia, según los cuales, luego de identificarlo, les corresponde exponer las razones que mejor resuelvan la controversia que les ha sido sometida a su consideración. Sin embargo, como en el presente asunto, el sentenciador de segundo grado no esgrimió argumento para adoptar una postura diferente a la que la Sala ha edificado, el precedente referido le resultaba de obligatorio acatamiento.

Al efecto, se memora la sentencia CSJ SL2932-2022, cuyos apartes pertinentes dicen: Por último, debe indicarse que si bien los jueces pueden apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez que «la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (CC SU-354-2017 y CSJ SL3537- 2021).

Respecto al tema, en la sentencia CSJ SL440-2021 la Corte explicó: Ahora, es cierto que los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias el precedente judicial vertical que emana de la Sala de Casación Laboral. En efecto, al ser esta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, sus decisiones tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así como la social, económica y política del momento (CC C-836- 01 y CC -621-2015).

En este sentido, de existir un precedente aplicable, los jueces Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 41 laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito de suficiencia-, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T-446-2013), o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C- 621-2015).

Por consiguiente, si las percepciones, convicciones o divergencias de los jueces respecto a una cuestión jurídica no se canalizaron a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acorde con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. (resaltado de la Sala).

Así las cosas, el Tribunal no cometió el yerro jurídico enrostrado por la censura y, por tanto, el cargo no prospera. XVII. CARGO QUINTO Acusa por la vía directa la interpretación errónea de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, en relación con los cánones 21 y 33 de la Ley 100 de 1993; y16 de la Ley 488 de 1996; 2341 del CC; en armonía con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Alega la censura que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 151 del CPTSS, por cuanto consideró que los perjuicios reclamados en torno al monto de la pensión habían fenecido porque había transcurrido el término trienal que la disposición consagra, toda vez que se debe tener en Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 42 cuenta que los prejuicios «hacen mención al monto de la pensión de vejez», es decir, «son derechos subjetivos de carácter irrenunciable, los cuales no pueden ser abolidos por el paso del tiempo» (CSJ SL8544-2016).

Agrega que no se desconoce que la intelección planteada en la providencia impugnada hizo suyos los argumentos esbozados en la sentencia CSJ SL373-2021, en torno a la prescripción de la indemnización de perjuicios a cargo de las administradoras de pensiones, pero dice que allí no se abordó el estudio de los diferentes perjuicios que pueden ser reclamados en sede judicial, para efectos de diferenciar la aplicación del precepto normativo que regula la prescripción, dado que en el presente asunto se trata de un pensionado del RAIS, situación jurídica que le da derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma de dinero en forma de «mesada pensional» la cual goza de imprescriptibilidad.

XVIII. RÉPLICA Protección S. A. afirma que el Tribunal no se equivocó al interpretar las normas que gobiernan la prescripción, dado que fundó la decisión en la hermenéutica que le ha dado esta Corte cuando lo pretendido es la indemnización de perjuicios, máxime que esta pretensión no está relacionada con la causación o consolidación del derecho pensional como para que pueda predicarse su imprescriptibilidad.

Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 43 XIX. CONSIDERACIONES El juez de la alzada fundamentó su decisión, principalmente, «“en la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento» (CSJ SL373- 2021), lo que lo llevaba a colegir que en el presente asunto se superó con creces el término consagrado en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, pues al actor se le reconoció la pensión anticipada de vejez a partir del 5 de abril de 2002 y la acción judicial tan solo se ejerció el 24 de enero de 2018.

El recurrente, por su parte, alega que el Tribunal se equivocó al considerar que la indemnización es prescriptible, toda vez que se debe tener en cuenta que los perjuicios «hacen mención al monto de la pensión de vejez», es decir, «son derechos subjetivos de carácter irrenunciable, los cuales no pueden ser abolidos por el paso del tiempo».

Así las cosas, le corresponde a la Sala elucidar si el juez de apelaciones erró al considerar que la indemnización de perjuicios prescribe en los términos señalados en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Para resolver el tema, es suficiente con iterar la doctrina vertida en las sentencias CSJ SL373-2021, CSJ SL3871- 2021 y CSJ SL1637-2022, según las cuales, ante la imposibilidad de declarar la ineficacia del traslado de régimen de los pensionados del RAIS, es viable la Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 44 indemnización de perjuicios, siempre y cuando «se hayan reclamado, probado y no estén prescritos».

Es decir, la condena por perjuicios no procede de manera automática, oficiosa e inmediata, sino que los administradores de justicia deben verificar que se cumplan a cabalidad tales presupuestos; ni tampoco se involucra en los derechos irrenunciables, como lo aduce el censor. En efecto, en la primera de las decisiones citadas, indicó textualmente la corporación: Lo anterior, no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

En la medida que el daño es perceptible o apreciable en toda su magnitud desde el momento en que se tiene la calidad de pensionado, el término de prescripción de la acción debe contarse desde este momento. En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida.

Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. (Subrayas de la Sala). Y en la providencia CSJ SL1637-2022, expuso: Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 45 Lo que se ha dicho (por la Corte) es que no es posible la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen de quienes ya tienen la calidad de pensionados, porque frente a ese grupo, en particular, no es posible retrotraer el estado de las cosas al punto en que se encontraban antes del dicho cambio, puesto que, entre otras razones, ya hay situaciones consolidadas y podría afectarse a terceros de buena fe y sólo procedería el resarcimiento de perjuicios, siempre y cuando, se insiste, se hayan reclamado, probado y no estén prescritos (CSJ SL373-2021).

Subrayado fuera de texto. Aquí bien vale la pena precisar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues de manera reiterada y pacífica se ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.

Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos se afectan por dicho fenómeno extintivo, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito o las indemnizaciones de perjuicios derivadas de la responsabilidad contractual o extracontractual, tal como ocurre en el presente asunto. Tampoco le asiste razón a la censura en cuanto predica la imprescriptibilidad porque los perjuicios hacen mención del monto de la pensión de vejez, es decir, «son derechos subjetivos de carácter irrenunciable, los cuales no pueden ser abolidos por el paso del tiempo», por lo siguiente: Al efecto, es claro que la indemnización de perjuicios constituye un derecho autónomo e independiente de la pensión, pues no deriva de la prestación, sino del incumplimiento de las AFP de dar la suficiente información a los entonces afiliados, hoy pensionados; por tanto, está Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 46 sujeta a las reglas generales que regulan la prescripción extintiva.

Téngase en cuenta que, si bien la Sala tiene establecido el criterio jurisprudencial, según el cual las acciones en las que se debaten elementos consustanciales a la pensión no prescriben, verbigracia, el porcentaje o tasa de reemplazo, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, por lo que pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento; esta tesis no es aplicable al presente asunto, por cuanto, se itera, lo aquí deprecado no es consustancial al derecho pensional, por lo que está sujeta a las reglas generales de la prescripción. Sobre las acciones consustanciales a la pensión se traen a colación los apartes pertinentes de la sentencia CSJ SL8544-2016, que dicen: En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.

Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 47 pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;

CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales. […] (2º) El estado jurídico de pensionado o jubilado implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para laborar.

De ahí, el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan; todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las diferencias exigibles.

Al respecto, vale la pena recordar y reivindicar los argumentos expuestos por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 26 may. 1986, rad. 0052: Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.

Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.

Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 48 acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.

La imprescriptibilidad del derecho pensional y la vocación prescriptible de las mesadas pensionales obedece, además, a lo siguiente: respecto al estado jurídico de pensionado, si bien puede predicarse su existencia y la consecuente posibilidad de que sea declarado judicialmente, junto con todos sus componentes definitorios, no puede aseverarse su exigibilidad y, por ende, su vocación prescriptible, dado que, se itera, no existe un plazo específico para solicitar la definición de los estados jurídicos que acompañan a los sujetos de derecho.

En cambio, en relación con cada una de las mesadas pensionales, en tanto expresiones económicas de la situación jurídica de pensionado, sí puede sostenerse su exigibilidad, para, a partir de allí, empezar a contar el término trienal de prescripción. Por consiguiente, a pesar de que la pensión es un derecho imprescriptible, y las prestaciones autónomas que emanan de él, como lo son las mesadas pensionales, son prescriptibles, la indemnización de perjuicios derivada de la improcedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional porque el actor ostenta la calidad de pensionado del RAIS, es ajena a esas particularidades, pues se trata de una manifestación patrimonial no involucrada dentro del derecho pensional propiamente dicho.

Por lo anterior, no se evidencia error alguno por parte del sentenciador de segundo grado, razón suficiente para que el cargo no prospere. Costas a cargo del recurrente y a favor de las empresas replicantes, a quienes les corresponde el 50% respectivamente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.900.000, la que se incluirá en la liquidación que el juez Radicación n.° 96261 SCLAJPT-10 V.00 49 de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 21 de julio de 2022, en el proceso ordinario laboral que instauró EFRAÍN DE JESÚS RAMÍREZ LUJÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A., trámite al que fue llamada como litisconsorte necesaria la NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: Magistrado Magistrada Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 08A740CE4FBF50C5FBF56C86655DD16D055FB07EBFB2373F6C556EBC8C9EC563 Documento generado en 2024-02-29