CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL283-2022 Radicación n.° 88703 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por YANNETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 28 de agosto del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR), y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. I.

ANTECEDENTES Accionó la señora Yanneth Martínez Rodríguez contra las demandadas, para procurar la ineficacia del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual con solidaridad; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A. y a Old Mutual S.A., trasladar a Colpensiones la totalidad de la cuenta de ahorro individual, esto es, aportes y los rendimientos causados; y que esta última los reciba.

Fundó sus pretensiones en que: nació el 10 de mayo de 1959; se afilió a Cajanal el 1° de marzo de 1989, donde permaneció hasta el 30 de abril de 1994; que no es beneficiaria del régimen de transición; el 1 de mayo de esa misma anualidad se trasladó a la AFP Porvenir S.A., sin que le brindaran información clara, suficiente y veraz. Señaló que: el 1 de octubre de 2009, se cambió a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., donde no le suministraron la información necesaria sobre su real situación pensional y sobre la proyección del valor de la prestación. Expresó que el 16 de febrero de 2017 y el 3 de marzo del mismo año, le solicitó a las AFP accionadas, la nulidad del traslado, petición que fue resuelta negativamente; y posteriormente a Colpensiones sin obtener respuesta alguna.

Las demandadas, al responder el libelo inicial, se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Colpensiones, señaló que no tiene la facultad de anular afiliaciones o actos administrativos de otras entidades y además, que al evidenciarse que la demandante se trasladó dos veces estando en el RAIS, eso ratifica su voluntad de permanecer en dicho régimen privado.

Frente a los hechos aceptó su fecha de nacimiento y que no es beneficiaria del régimen de transición, además, los derechos de petición Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 3 radicados. Presentó las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y titulo para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno», y «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, ni indemnización moratoria».

Old Mutual S.A., refirió que no hubo reporte de cambio de régimen, sino, de administradoras en el RAIS, con la característica particular de que para la fecha en que se hizo efectiva la afiliación, la demandante contaba con 50 años, es decir, que le era plenamente aplicable la prohibición establecida en el artículo 13 literal e) de la Ley 100 de 1993.

Aceptó que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, el derecho de petición realizado y su respuesta negativa. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe. Porvenir sostuvo que previamente a que la actora suscribiera el correspondiente formulario de afiliación, le brindó asesoría completa, clara y suficiente, abordando los temas de la diferencia entre los regímenes pensionales, implicaciones del cambio que iba a realizar, y ventajas y servicios del RAIS, todo esto en cumplimiento del deber de información y buen consejo.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora y la del traslado al RAIS, que no es beneficiaria del régimen de transición y el derecho de petición interpuesto y la respuesta negativa. Presentó las excepciones de Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y «prescripción de obligaciones de tracto sucesivo».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de octubre de 2018, decidió:

PRIMERO: DECLARAR invalida o nula la afiliación efectuada por la señora demandante, YANNETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ el día 22 de abril del año 1994 con efectividad a partir del 1 de mayo de 1994 ante el fondo PORVENIR S.A. y como consecuencia de lo anterior, ordenar al fondo OLD MUTUAL S.A. al cual se encuentra actualmente afiliada trasladar los aportes que obren en la cuenta de ahorro individual de la señora demandante ante la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, y a COLPENSIONES proceder a afiliar a la señora demandante y acreditar como semanas efectivamente cotizadas ante dicho fondo las sumas o semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca hubiera habido solución de continuidad en la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, todo lo anterior conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta concedido a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de proveído del 28 de agosto de 2019, revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico que debía desentrañar, Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 5 consistía en determinar si el traslado de la demandante del RPM al RAIS el 22 de abril de 1994, era ineficaz o nulo. Sostuvo su decisión en la totalidad de los elementos de prueba que obran en el proceso, y como marco normativo, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 y 11, respectivamente, de los Decretos 656 y 692 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, y las sentencias proferidas por esta Corporación en los procesos identificados con las radicaciones «[…] 31989, 31314, 33083, 47125, 56174 y 68838».

Señaló que la demandante no se encontraba dentro de las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a la entrada en vigencia del Sistema no tenía 50 años de edad, ni gozaba de una pensión por invalidez, además que suscribió el formulario de forma voluntaria, comoquiera que antes de cambiarse de régimen estaba afiliada a Cajanal por lo que era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, y podría continuar en dicha entidad sin necesidad de diligenciar el formato de afiliación. De allí infirió que el traslado al RAIS, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema, como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizará con documentos pre impresos.

Manifestó que conforme al precedente jurisprudencial de esta Corporación, respecto de la inversión de la carga de la prueba, se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la actora no estaba Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 6 cerca de cumplir los requisitos para pensión, ya que para la fecha del traslado le faltaban aproximadamente 21 años de edad para ello.

Expuso que la accionante allegó la fotocopia de su cédula al momento de tramitar el bono pensional ante Porvenir, entidad que le respondió que la historia laboral presentaba inconsistencias referentes a la fecha de nacimiento, de donde extrajo que tenía conocimiento sobre los aspectos propios del régimen de ahorro individual, pues, fue ella misma quien requirió al fondo privado para que se corrigiera dicho documento, el cual, fue devuelto por la oficina de bonos pensionales.

Expresó que no es que la actora no haya sido informada sobre los aspectos del régimen, sino, lo que se deduce de los hechos de la demanda, del interrogatorio del parte y de las otras personas que asistieron a la charla brindada por la AFP, es que no hubo traslado de otros sujetos a pesar de que asistieron a la misma reunión, lo que permite colegir que realmente la demandante está inconforme con el valor de la mesada pensional, situación que no se deriva de una indebida asesoría o de un vicio del consentimiento, aspecto que, razonó, desvirtúa la alegada falta de asesoría, que, por ser verbal, no le quitan el carácter de tal.

Descartó que la demandante no hubiera recibido ninguna clase de información, respecto del cambio de régimen pensional, pues es deber de quien decide efectuar las actuaciones, definir las condiciones y términos, las ventajas y desventajas que trae en sus determinaciones. Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 7 Explicó que en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión, se define al momento de exigirla, una vez cumplidos los requisitos, y no al momento del traslado, máxime, cuando la demandante no pertenece al régimen de transición, por lo que cualquier proyección que se hubiere realizado en esa época, era solo es un cálculo que bien pudo afectarse por diferentes variables.

Además, que dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los regímenes en períodos previos a la adquisición del derecho, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1024-2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado dentro del Sistema General de Pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para moverse entre el de prima media y el de ahorro individual, y este no fue agotado por la accionante dentro del período correspondiente, pese a la información a través de los medios de comunicación. Expuso que al analizar las pruebas documentales y el interrogatorio de parte, constató que no se acreditó que la demandante hubiese sido presionada o engañada al momento de suscribir tales solicitudes, con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de fuerza, de hecho o dolo.

Explicó que no existió un error de hecho, puesto que lo pretendido, que fue el traslado de régimen, se realizó y, no se Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 8 acreditó la fuerza o el dolo, lo cual se corroboró con el formulario, en el que hace constar que la decisión la tomó de manera libre, voluntaria y espontánea, y de aceptarse en gracia de discusión que la actora incurrió en algún error para la toma de la decisión, el mismo es de derecho, y este no vicia el consentimiento de quien lo presta.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que replicados, serán resueltos conjuntamente por perseguir el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993; 61, 90, 97, 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; artículo 23 de la Ley 797 de 2003; literal C) del artículo 3 de la Ley 1328 de 2009;

Decreto 2241 de 2010; artículo 26.10.1.1 del Decreto 2555 de 2010; artículo 2 de la Ley 1748 de 2014; artículo 3 del Decreto 656 de 1994; artículo 13 del Decreto 692 de 1994, artículos 1502, 1602, 1603, 1604, 1746 del Código Civil. Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 9 Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia recurrida también violó los artículos 8 de la Ley 153 de 1887; y de las siguientes normas procedimentales Artículos 51, 54ª, adicionado por la ley 7112 de 2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo; artículos 60, 61 del C.P.T. y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 259 del Código General del proceso […].

Expresa que las equivocaciones se cometieron por los siguientes errores manifiestos de hecho:  Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora recibió la asesoría e información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de las administradoras de pensiones Porvenir y Old Mutual, de la consecuencia del traslado del régimen pensional.  No dar por demostrado, estándolo que las administradoras de pensiones Porvenir y Old Mutual, omitieron acreditar en las oportunidades procesales haber brindado la información y asesoría sobre el traslado de régimen pensional de la actora.  Dar por demostrado sin estarlo, que la actora por no estar cerca de pensionarse cuando se trasladó al RAIS, se había realizado con el cumplimiento de requisitos legales, es decir con los formularios preimpresos.  Dar por demostrado sin estarlo, que la actora tenía la información clara, comprensible, suficiente y veraz, por parte de las administradoras de pensiones Porvenir, de la consecuencia del traslado del régimen pensional, con el hecho de haber solicitado el trámite del bono pensional y haber allegado la copia de la cedula.  Dar por demostrado sin estarlo, que en lo relacionado con inversión de la carga de la prueba, no era viable aplicarla, porque la accionante no estaba cerca de cumplir los requisitos de pensionarse cuando realizó el traslado.

Le endilga al ad quem los siguientes errores de hecho, como consecuencia de la falta de apreciación de la demanda inicial (f.° 5 al 14 del cuaderno principal) y las respuestas dadas por las demandadas, así: Colpensiones (f.° 74 al 61), Old Mutual (f.° 86 al 99) y Porvenir (f.° 135 al 142). Como pruebas erróneamente valoradas, señaló las siguientes: Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 10  Copia de la cedula de la actora y solicitud del trámite del bono pensional.  Copia de formulario de afiliación a Porvenir (Folio 30 del cuaderno principal).  Copia de formulario de afiliación a Skandia, hoy Old Mutual (folio 30 del cuaderno principal)  Interrogatorio de parte de la actora.

Para demostrar el cargo señaló que el legislador al regular el aspecto pensional, expidió la Ley 100 de 1993, la cual entró en vigencia el 1 de abril de 1994, por expresa disposición del artículo 151 de la misma norma, para este caso el 13, modificado por el literal b) del artículo 2 de la 797 de 2003, donde estipuló lo relacionado con la libertad de escogencia de un régimen del sistema pensional, pero, que teniendo en cuenta el derecho de información y asesoría que debe recibir el afiliado en todas las etapas del proceso no era dable ocultar los pro y los contra de la conveniencia del traslado.

Manifiesta que el tribunal erró al argumentar que recibió la asesoría e información y tenía conocimiento del régimen pensional del RAIS, por solicitar el trámite para el bono pensional. Indica que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en el sentido de que a pesar de existir la libertad de escogencia de régimen pensional, el acto que ejecuta el afiliado de trasladarse debe ir acompañado de una información del profesional del fondo, el cual debe ser suficiente, completa, clara, sobre las implicaciones que conlleva dejar aquel al que se encuentra afiliado.

Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 11 Para soportar sus argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, STL11385-2017, SL1452-2019, STL1421-2019 y STL, 13 may. 2020, rad. 59412. VII. SEGUNDO CARGO Controvierte la decisión del ad quem de transgredir, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el: […] literal b) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 271, 272 de la Ley 100 de 1993; numeral 1º del art. 97 del Decreto 663 de 1993, modificado por el art. 23 de la Ley 797 de 2003, literal c) del art. 3º de la ley 1328 de 2009; 4,5, 14, y 15 del Decreto 656 de 1994; art. 2º de la Ley 1748 de 2014; art. 26.10.23 del Decreto 2555 de 2010; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil.

Como consecuencia de la anterior infracción, la sentencia recurrida también violó los artículos: 8 de la Ley 152 de 1887; 48, 53, 83 y 355 de la Constitución Política; y de las siguientes normas procedimentales: Artículos 51, 54 A, adicionado L. 712/2001, artículo 24 numeral tercero y parágrafo; Arts. 60, 61 del C.P.T., y por analogía del art. 145 de la misma obra, en relación con los artículos 243, 244, 245, 246, 247, 250, 251, 259 del Código General del Proceso.

Expresa que la ley con el fin de favorecer y proteger al afiliado y su grupo familiar, previo a la materialización del traslado, debe recibir información completa en todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de la pensión. Señala que el juez de segunda instancia pasó por alto y dejó de verificar si habían aplicado las normas que imponían la obligación a las AFP de brindar la información oportuna, clara, concreta y suficiente y la carga probatoria que recaía en dichas entidades.

Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifiesta que la información no solo se suplía con inducir al afiliado a llenar un formulario, exponerle unas fórmulas matemáticas, sino que debía ser una verdadera asesoría que le permitiera a la persona tener claro las condiciones, beneficios que lo motivaran a abandonar el RPM para trasladarse al RAIS.

Arguye que el Tribunal debió verificar si la conducta de las AFP cumplieron con las exigencias del legislador, sobre la obligación del deber de información, y lo que hizo fue no aplicar las normas citada en la proposición jurídica del ataque. Advierte que la nulidad de traslado, se da por la ausencia o la incompleta información, más no depende de si la persona está cerca o lejos de cumplir los requisitos para pensionarse, situación que dejó de aplicar el colegiado, relevándose contra las normas que regulaban el tema.

Soportó sus argumentos en la sentencia CSJ SL1452- 2019. VIII. RÉPLICAS Porvenir S.A., se opone de manera conjunta a los ataques, pero respecto al primer cargo, dijo que no puede prosperar el recurso, ya que presenta un error técnico, comoquiera que al escoger la vía indirecta para confrontar las pruebas aducidas en la sentencia y derruir los argumentos del colegiado, sustentó toda la demostración en varias citas jurisprudenciales, así como en el análisis de Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 13 diversas disposiciones que regulan el Sistema General de Pensiones.

Indica que el Tribunal consideró que el traslado inicial cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en cumplimiento del mandato del artículo 13-b de la Ley 100 de 1993, que exige dejar constancia de la decisión libre y voluntaria de la afiliada al trasladarse de régimen pensional, y que se cumplió con el deber de información ya que no existe prueba alguna que demuestre lo contrario, por lo que no existe error ni engaño. Manifiesta que la recurrente no aportó prueba alguna de que alguien hubiera atentado contra el libre ejercicio y decisión de traslado y que no tenía expectativa legítima alguna de favorecerse con el régimen pensional anterior y teniendo en cuenta la jurisprudencia son aplicables si se prueba que el traslado no fue libre y voluntario situación que no pasó. Expresa que desde que la censora se vinculó al fondo, nunca hizo uso de las oportunidades legales de la Ley 100 de 1993 y su reforma de la 797 de 2003, y ahora que le faltan menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse, es que pretende el traslado, además, cambiándose posteriormente a Old Mutual refrendó su vocación de permanencia en el RAIS.

Al respecto, se basó en la sentencia CSJ SL1061-2021. Old Mutual S.A., dijo que la demandante no logra demostrar los desaciertos fácticos que le imputa al proveído Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 14 de segundo grado, ya que se refiere a varias pruebas que no fueron apreciadas y valoradas por el ad quem, y se limita a efectuar unas consideraciones de orden jurídico, normativo y jurisprudencial, sobre la libertad de afiliación, que nada tiene que ver con la valoración de las pruebas, además, que omite referirse a cada una de las pruebas.

Advierte, que para demostrar un yerro fáctico no basta con señalar la prueba como dejada de apreciar, sino que es necesario demostrar la equivocación. Explica que la recurrente no se refiere a los argumentos de orden fáctico del colegiado y, que al atacar deducciones del fallador, fruto de la experiencia con base en las pruebas obrantes en el proceso, ha debido de ser cuestionada aunque, corresponde a un razonamiento indiciario y como se sabe no es una prueba hábil en casación. Además, que si las reglas de la experiencia tienen su fuente en la discrecionalidad del juez es claro que no pueden ser controvertidas en esta sede extraordinaria, pues ello atenta contra la libertad probatoria de la que este goza, en desarrollo de lo consagrado en el artículo 61 del CPTSS.

Respecto del segundo cargo dijo que el juez de alzada no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, puesto que hizo el estudio respectivo y encontró acreditado que sí recibió asesoría y prestó su consentimiento informado. Además, que establecer si la información dada a la actora fue o no suficiente, es un análisis que no puede abordarse en un cargo dirigido por la vía de los hechos.

Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 15 Recuerda que el colegiado se refirió a la jurisprudencia de esta Corporación, proferida en procesos similares, solo que entendió que para poder aplicarla, se requería que existiera identidad en los supuestos fácticos, lo cual no encontró acreditado. Explica que esos razonamientos sobre las condiciones para aplicar en un caso un precedente jurisprudencial, no son cuestionados por la recurrente, pues se limitó a censurar un desconocimiento de la jurisprudencia, lo cual no es suficiente para dejar sin piso el fallo atacado.

Arguye que el Tribunal concluyó que la administradora accionada probó que le proporcionó a la recurrente información antes de su traslado, con lo que en últimas, aplicó las reglas sobre la carga de la prueba, por lo que no incurrió en el yerro enrostrado, y así no lo hiciera explícito, partió del supuesto de que la accionada debía demostrar la información suministrada, lo que efectivamente hizo.

Finalmente significa que la recurrente ha tenido actos de relacionamiento con el RAIS que implican su clara intención de permanecer vinculada a ese régimen, ya que se trasladó entre dos administradoras privadas. Colpensiones, respecto del primer al ataque, dijo que no se demuestra cuáles fueron los yerros de carácter legal, fáctico o probatorio en que incurrió el Tribunal, además, que no logró evidenciar que existieron errores en su afiliación, ni mucho menos vicios en el consentimiento que hicieran procedente la nulidad o ineficacia de la afiliación que efectuó en el año 1994 al RAIS, ya que como lo consideró el colegiado Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 16 la misma se realizó conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y cumpliendo los requisitos del 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía manifestar su voluntad en medios pre impresos, por lo que el formulario es prueba de la voluntad libre e informada de la afiliada.

Advierte que el acto de afiliación es libre, voluntario, solemne y bilateral y por tanto, no está en esfera de control absoluto y exclusivo del fondo, además que no puede una simple manifestación realizada más de 20 años después del cambio de régimen, y sin ningún elemento de prueba, prevalecer sobre la realidad procesal y poner al fondo en una situación de desventaja e indefensión y en riesgo la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones.

En cuanto al cargo segundo, expresa que no es posible invertir la carga de la prueba a tal punto de dejar prácticamente sin ningún tipo de obligación probatoria a la parte demandante, quedando como una especie de responsabilidad objetiva más aún afectado a un tercero de buena fe como lo es ella, quien se ve avocada a asumir una prestación en la mayoría de los casos elevada y afectado el principio de sostenibilidad financiera.

Arguye que no es aceptable que después de 20 años de haberse afiliado al RAIS, solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la circular 1 de 2004, sin que haberlo realizado. Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 17 IX. CONSIDERACIONES Antes de iniciar el estudio de fondo del proceso, es necesario advertir, que los defectos de mixtura que le atribuyen los opositores a la demanda de casación fueron superados al unir la Corte los cargos por perseguir el mismo fin, ya que lo que busca la recurrente es que se declare la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, ante la omisión en el deber de información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de las condiciones del traslado por parte de Porvenir S.A. Ya bajando al fondo del asunto, a pesar de que uno de los cargos fue dirigido por la vía indirecta, en el presente caso no se discute, que: i) la demandante nació 10 de mayo 1959; ii) se afilió al RPM a través de Cajanal el 1 de marzo de 1988 hasta el 30 de abril de 1994; iii) el 1 de mayo de 1994, se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A.; iv) el 1 de octubre de 2009, se cambió a Old Mutual S.A. y; v) que no era beneficiaria del régimen de transición. Dicho esto, le corresponde a la Corte en el presente asunto determinar si el Tribunal se equivocó al no declarar la ineficacia del traslado de la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

Desde ya se avizora la transgresión normativa denunciada por la censura. En efecto, Porvenir tenía la carga de acreditar que le brindó a la actora la información clara, transparente, completa y comprensible de los dos regímenes pensionales, lo que implicaba dar a conocer las diferentes Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 18 alternativas, con sus beneficios e inconvenientes (CSJ SL1452-2019 y SL1197-2021), por lo tanto, no es cualquier información la que se debe proporcionar, sino aquella que tiene la entidad de ser suficiente y necesaria para que el afiliado pueda escoger, entre las opciones que le ofrece el mercado, la que más se avenga a sus intereses, y la que mejor optimice la garantía constitucional de la seguridad social suya y de su núcleo familiar, al punto de que su omisión, puede poner en grave riesgo este derecho irrenunciable (CSJ SL1475-2021).

Además, se advierte que no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte del vínculo entre las partes, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en contra de los consumidores financieros.

De otra parte, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad.

Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 19 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447- 2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373- 2021 y SL3537-2021). Tampoco era necesario esclarecer si la accionante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, o era beneficiario del régimen de transición, como lo afirma el Tribunal, pues la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.

Sobre este punto también se refirió la Corte, cuando en la sentencia CSJ SL1440-2021, adoctrinó: Asimismo, conviene precisar que el razonamiento del Tribunal según el cual el criterio de esta Corporación --en materia de la inversión de la carga de la prueba-- solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información, resulta abiertamente desacertado, pues, como lo ha manifestado la Sala en reiteradas oportunidades, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al interesado información veraz, clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional «Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (SL1688-2019).

Adicionalmente es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 20 si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. (CSJ SL 31989, 8 sep. 2008).

Y, la decisión que en tal sentido se adopte, no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados accionados a Colpensiones serán utilizados para el eventual reconocimiento pensional, con base en las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas.

Además, es importante aclarar que el hecho de que la demandante se hubiese trasladado posteriormente a la AFP Old Mutual S.A., no tiene la virtualidad o aptitud de subsanar el incumplimiento de la obligación de información en que incurrió la AFP Porvenir S.A. al momento del traslado, porque, como se dijo anteriormente, la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad, pues como se vio, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega, brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 21 otorga oportunamente, pierde su utilidad, pues ello equivale a la ausencia de información (CSJ SL1688-2019).

Al efecto se memora, que esta Corporación, en diferentes pronunciamientos ha señalado que la falta de información no se subsana por los traslados que con posterioridad hagan los afiliados en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se aprecia en la sentencia CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, reiterada en la SL 33083, 22 nov. 2011, y más recientemente con la SL2954- 2019, cuyo texto señala expresamente lo siguiente: Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales.

Sin costas en casación por salir avante el recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a confirmar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, Porvenir S.A. no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 22 con solidaridad, determinación que implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquel nunca se movió al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Sin costas de segunda instancia, las de primera, estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que YANNETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR S.A.), y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la decisión que el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá, profirió el 10 de octubre de 2018. Radicación n.° 88703 SCLAJPT-10 V.00 23 SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL283-2022 Radicación n.º 88703 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por YANNETH MARTÍNEZ RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 28 de agosto del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR), y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

Radicación n.° 88703 SCLAJPT-04 V.00 2 En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado Radicación n.° 88703 SCLAJPT-04 V.00 3 asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA ACLARACIÓN DE VOTO SL283-2022 Radicación n.º 88703 ACTA n.º 2 Demandante: Yanneth Martínez Rodríguez. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez.

Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la nulidad del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto. 2 Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que 3 posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. 4 […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos o actos de relacionamiento, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o 5 traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.

Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin 6 embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las nulidades de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA