CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69899 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2826-2018 Radicación n.° 69899 Acta 25 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALBERTO VESPASIANO SÁNCHEZ TORRES adelanta en su contra.
I.
ANTECEDENTES El citado demandante solicitó que se condene a la accionada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 1.º de diciembre de 2010, junto con las mesadas adeudadas, con sus respectivos ajustes anuales, los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones refirió, que nació el 15 de agosto de 1950; que laboró en el Inurbe desde el 6 de mayo de 1974 hasta el 31 de marzo de 1992, es decir, por un lapso de 17 años, 10 meses y 25 días, periodo en el que cotizó a Cajanal 932.85 semanas; que desde el 1.º de octubre de 2008 al 30 de noviembre de 2010 cotizó al Instituto de Seguros de Sociales hoy Colpensiones 112.85 semanas, para un total de 1.045,07 semanas, equivalentes a más de 20 años de servicio laborados en el sector público y privado, y que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 contaba con 932.85 semanas de cotización. Señaló que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez pero que mediante Resolución n.° 029929 de 26 de agosto de 2011, la demandada se la negó, decisión que recurrió; que concomitante a ello, pidió la actualización de su historia laboral, en la medida que no se incluyó el aporte correspondiente al mes de julio de 2009, para la cual anexó copia del recibo de pago de aportes respectivo; empero, la entidad le informó que aquella no presentaba inconsistencia, razón por la cual mediante acto administrativo VPB 3820 de 21 de agosto de 2013, confirmó su decisión e indicó que quedó agotada la vía gubernativa (fls. 2 a 8).
Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; que laboró en el sector público en el Inurbe y que efectuó aportes a la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación; asimismo, admitió que el demandante solicitó la actualización de su historia laboral, la pensión de vejez y la respuesta de la entidad.
Adujo que para el Inurbe solo laboró 6.445 días y que al ISS solo cotizó 107.14 semanas como trabajador independiente y, por tanto, tenía menos de 932.85 semanas a la entrada en vigencia del Acto Legislativo n.º 01 de 2005 y menos de 1045.70 cotizaciones al sistema general de pensiones. Por último, manifestó que no le constaba que el promotor hubiera anexado copia del recibo de aportes a pensión en la solicitud de la actualización de su historia laboral.
En su defensa formuló las excepciones que denominó: «inexistencia de la obligación e imposibilidad de reconocer derechos por fuera del ordenamiento legal, falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido», «falta de cumplimento de los requisitos legales para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez», «actuar de buena fe; prescripción y caducidad», «carencia del derecho reclamado y carencia de causa para demandar», «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causas y título para pedir», «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria» y la «genérica » (f.º 77 a 88).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, a través de fallo de 10 de abril de 2014, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer al demandante la pensión de jubilación de que trata el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988 a partir del 1.º de diciembre de 2010, cuantía que será establecida mediante sentencia complementaria, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones al pago de las mesadas pensionales causadas desde la fecha en que se reconoce la pensión y hasta cuando sea incluida en nómina de pensionados, teniendo en cuenta los incrementos legales para cada uno de los años transcurridos, las cuales deberán cancelarse debidamente indexadas, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a Colpensiones al pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 4 de febrero de 2011 y hasta cuando sea incluido en nómina de pensionados.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada con relación a las condenas impuestas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada. Tásense. El referido juzgado, en sentencia complementaria de 23 de abril de 2014, condenó a Colpensiones a pagar a favor del actor la suma de $779.266.78, equivalentes a la primera mesada pensional desde el 1.º de diciembre de 2010, «suma que deberá ser cancelada mes a mes y hasta la fecha en que sea incluido en nómina, así mismo esta suma de dinero deberá ser indexada al momento de su pago y reajustada anualmente de conformidad con lo establecido en la ley».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo de 10 de junio de 2014, revocó el numeral tercero de la decisión del a quo en cuanto condenó al pago de intereses moratorios y confirmó en lo demás. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal fundamentó su decisión en que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, precisó que la norma anterior a dicha normativa que regula la situación del actor, es el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, que dispone el derecho a una pensión de jubilación siempre y cuando cumplan 60 años de edad los hombres y 55 las mujeres y que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias Entidades de Previsión Social y en el Instituto de Seguros Sociales.
Agregó que para ello no importa para este efecto, que el demandante para el 1.° de abril de 1994 solo cotizó a Cajanal, pues «la transición legislativa preserva (…) el derecho a la aplicación de un estatuto legal vigente en el momento en que cambió la legislación». Advirtió que la exigencia de los aportes al ISS y en otras cajas de previsión antes del 1.º de abril de 1994, como condición para aplicar la Ley 71 de 1988, impone reglas jurídicas no previstas en la ley y desconoce derechos fundamentales del afiliado al Sistema de la Seguridad Social, lo cual es regresivo frente a los principios constitucionales del derecho laboral, pues desconoce el principio de favorabilidad contemplado en la Constitución como la obligación de escoger la situación más favorable del trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho.
Asimismo, agregó que ello también excluye la garantía de seguridad social a los ciudadanos y el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues bajo tal entendido, se negaría con requerimientos formalistas y baladíes la pensión a un servidor que cotizó un número de semanas que exige la ley. Respecto del tiempo servido en entidades oficiales, sobre los cuales no se efectuaron aportes, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 28 de febrero de 2013, radicado 279308, anuló el artículo 5.° del Decreto 2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71, que disponía la realización efectiva de aportes como requisito para el acceso a la prestación en debate.
Conforme lo anterior, señaló que el 15 de agosto de 2010 el demandante cumplió 60 años y que sumado el tiempo cotizado al ISS y en otras Cajas de Previsión Social, servido y no cotizado, obtuvo un total de 7.225 días, es decir, 20 años, 25 días, densidad que resultaba suficiente para acceder a la pensión reclamada. Sobre los intereses moratorios, dispuso su revocatoria en la medida que aquellos se deben pagar con fundamento en el sistema general de pensiones regulado en la Ley 100 de 1993 y como la prestación reconocida al actor se causó bajo la égida de la Ley 71 de 1988, no se encontraba en las que regulaban estos seguros.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «parcialmente» la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena al reconocimiento de la pensión, al retroactivo y a la indexación para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y su decisión complementaria y la absuelva de las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito, formula un cargo que fue objeto de réplica en el término legal. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la aplicación indebida de los artículos 7.º de la Ley 71 de 1988, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política, e infracción directa del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985.
La censura inicialmente precisa que su inconformidad con la sentencia del Tribunal radica en que este consideró que el régimen anterior aplicable al demandante era la Ley 71 de 1988, a pesar que aquel no había cotizado ni una sola semana con anterioridad a 1.º de abril de 1994. Explica que el juez plural confundió dos conceptos, a saber: (i) los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición y (ii) el concepto del régimen anterior al cual se encontraba afiliado.
Expone que « una cosa es» que una persona se encuentre beneficiada por el régimen de transición, y «otra muy distinta» es la aplicación de la norma del régimen anterior al cual se encontraba afiliado. En tal sentido, precisa que el «régimen anterior al cual [se] encuentran afiliados», establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia a que una vez se determine si el afiliado es o no beneficiario de la transición, al momento de entrar en vigencia la ley integral de seguridad social, debe examinarse cuál era la norma que le cobijaba.
Bajo esa reflexión, asevera que al plenario no se discute que el accionante prestó los servicios al Inurbe entre el 16 de mayo de 1974 al 31 de marzo de 1992; que para el 1.º de abril de 1994 «solo» realizó cotizaciones a Cajanal, y que figuran aportes al ISS desde octubre de 2008. De ahí explica que, como al 1.º de abril de 1994 el promotor no había aportado al ISS, no podía afirmarse que su régimen anterior sea el establecido en la Ley 71 de 1988, sino la Ley 33 de 1985, normativa que regula la situación pensional derivada de los tiempos públicos.
Así mismo, sostiene que el Tribunal incurrió en un error al acudir a los principios de favorabilidad y primacía de la realidad. Ello, por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señala que se aplica la norma anterior del régimen al cual se encontraba afiliado, lo cual no genera ninguna duda en su interpretación y, además, porque no hubo discusión sobre las semanas cotizadas ni sobre el vínculo laboral.
RÉPLICA El opositor afirma que la decisión del ad quem fue acertada en el alcance que le imprimió a Ley 71 de 1988, porque dicha normativa no fija fechas respecto de las cotizaciones en el sector privado o público. Indica que en esencia en ella se establece que los aportes se pueden efectuar en cualquier tiempo, basta con determinar que es beneficiario del régimen de transición y que cumple con 20 años de cotización entre el sector público y privado, para ser acreedor de la pensión de jubilación; argumento que fundamenta en la sentencia CSJ SL41830, 24 may. 2011, la cual transcribe parcialmente.
CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque escogida, no son objeto de discusión en esta sede, los siguientes hechos: (i) que el actor es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; (ii) que antes del 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de esa ley, prestó servicios en el sector oficial por espacio de 17 años, 10 meses y 25 días;
(iii) que durante ese periodo estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, y (iv) que cotizó al ISS hoy Colpensiones un total de 107.14 semanas a partir de octubre de 2008. Por tanto, debe la Sala dilucidar si el actor como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, pese a que al 1.° de abril de 1994 no había realizado cotizaciones a la entidad demandada.
Pues bien, para definir el punto de discusión, la Corte precisa recordar que la aludida ley de Seguridad Social, en su artículo 36 dispuso un régimen de transición con el fin de preservar la situación pensional de aquellas personas que con ocasión de su expedición podrían ver truncado su derecho jubilatorio, en la medida que la nueva reglamentación establecía unos requisitos diferentes a las normas anteriores que, de continuar vigentes, hubiesen dado paso a la obtención de su pensión. Para acceder a tal beneficio, la referida disposición consagró el necesario cumplimiento de unas exigencias mínimas.
Así, dispuso que quienes contaran a la entrada de su vigencia con 35 años, si se era mujer, o 40 años de edad, si se era hombre, o con 15 años de servicio en cualquier caso, se les respetaría tres aspectos establecidos «en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados»: (i) la edad para acceder a la pensión, (ii) el tiempo de servicio o el número de semanas de cotización y (iii ) el monto de la pensión de jubilación o de vejez; empero, contempló que el ingreso base de liquidación, de dichas pensiones, sería el establecido en el inciso tercero de esa misma norma.
Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, al cual se puede acceder en virtud de la transición, se encuentra el consagrado en la Ley 71 de 1988 cuyo artículo 7.° estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer.
Dicha preceptiva fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que dispuso que el monto de la prestación sería equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, ni superior a 15 veces aquel. Así las cosas, la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL4457-2014.
Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que, quien solicite la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar, además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.
Es este, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7.° de la Ley 71 de 1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho, por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Dicha postura, se expuso en las sentencias CSJ SL16802-2015, CSJ SL1441-2018 en las que se concluyó que el Tribunal no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de acceder a la pensión por aportes, cuando apenas se hubiere cotizado a uno de los dos sectores del servicio. En la sentencia CSJ SL1441-2018, la Corporación indicó lo siguiente: Así las cosas, no constituye requisito esencial que los aportes tanto a las cajas de previsión social como al ISS, se hubieran empezado a efectuar con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior, fue desarrollado con suficiencia en sentencias CSJ SL7995-2015 y CSJ SL3007-2017, entre otras, donde se afirmó lo siguiente: De esa suerte, entiende la Corte, quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial – o servicios de esa naturaleza sin cotización -, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993 bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, sí (sic) cumple con los requisitos de edad – sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer – y de aportes sufragados a ambos sectores de servicios – veinte (20) años -, que dicha normativa estableció. Por lo anterior, encuentra esta Corporación acreditado el yerro en el que incurrió el tribunal, pues debió tener en cuenta todos los tiempos laborados en el sector público y privado, sin exigir como condición una época específica para haber sufragado los mismos en uno u otro sector.
En tales condiciones, el Tribunal acertó al concluir que el demandante era acreedor de la pensión por aportes establecida en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, normativa que regula la pensión del actor. Ahora, respecto al desacierto que le atribuye el demandante por el uso de los principios de favorabilidad y primacía de la realidad, si bien dichas referencias no eran necesarias, a ninguna decisión contraria llegaría la Corte en sede de instancia, toda vez que, al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, era pertinente aplicar la normativa anterior y además, el ad quem no se apartó del problema jurídico planteado, cuyas conclusiones fueron acertadas al momento de resolver la litis, como quedó visto.
En consecuencia, el cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario de casación estarán a cargo de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7´500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de junio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que ALBERTO VESPASIANO SÁNCHEZ TORRES adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15