SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2825-2024 Radicación n.° 99528 Acta 38 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala procede a emitir sentencia de instancia dentro del proceso seguido por JORGE DAVID SIERRA SANABRIA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.
Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Mediante la sentencia CSJ SL2200-2024, esta Corporación casó la proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de febrero de 2022, en cuanto confirmó el fallo absolutorio de primera instancia. Esta Sala concluyó que el ad quem se equivocó al inferir que el demandante desde el inicio de su afiliación al sistema general de pensiones, estuvo vinculado al RAIS y nunca perteneció al RPMPD, sin previo estudio de todas las pruebas documentales aportadas, por cuanto era palmario que el documento expedido por Colpatria, reflejaba vinculaciones del actor con el sector público y pese a que lo debatido era el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social, que se deriva del artículo 48 de la Constitución Política (CSJ SL655-2022).
Para lo anterior, esta Corte expuso en sus consideraciones, que: […] con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, el sistema pensional se caracterizaba por su carácter difuso, administrado por el ISS -Ley 90 de 1946- y las diversas cajas o entes de previsión social creadas en virtud de lo establecido en la Ley 6 de 1945 que, en términos generales, seguían el sistema de seguro social característico de un esquema de prestación definida en proporción a la contribución del afiliado -prima media-.
Conforme lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 692 de 29 de marzo de 1994 (artículos 4 y 34), CAJANAL solamente podía administrar el régimen de prima media con prestación definida en relación con los afiliados que tenía a 31 de marzo de 1994; mientras Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 3 subsistiera como Caja de Previsión, únicamente asumía el reconocimiento y liquidación de las pensiones; pero los afiliados, que eligieran el RPMPD debían vincularse al ISS hoy COLPENSIONES.
Por manera que, si aquí el demandante, se encontraba vinculado a CAJANAL y otras cajas de previsión desde 1984 hasta 1992, lo viable era colegir que se hallaba vinculado al mencionado RPMPD. Para mejor proveer, se ofició al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales, para que expidiera la certificación CETIL, actualizada, por los periodos de vinculación del demandante al sector público, entre el 1 de enero de 1984 y el 30 de mayo de 1992 y entre el 30 de junio de 1993 y el 31 diciembre de 1995, al igual que los aportes y/o cotizaciones efectuadas con destino a CAJANAL, Caja de Previsión Municipal de Pivijay Magdalena y otras entidades de previsión. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emitió respuesta el 11 de septiembre de 2024 (Consecutivo 38 y 39 ESAV), a la cual anexó las Certificaciones Electrónicas de Tiempos Laborados – CETIL, correspondientes a los periodos servidos al Municipio de Pivijai (Magdalena) del «01-01- 1984 al 31-12-1984», del «01-01-1985 al 31-12-1985» y del «01-01-1991 al 30-05-1992»; y, del «30-06-1993 al 31-12- 1995» con el Ministerio de Minas y Energía; de estos documentos se corrió traslado por el término de tres días a la parte demandante, a efectos de que se pronunciara sobre ellos, pero guardó silencio, como consta en el informe secretarial de 7 de octubre de 2024.
Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 4 II. CONSIDERACIONES El a quo negó las pretensiones del demandante, por considerar que no cumplió la carga probatoria que le incumbía en los términos exigidos por el artículo 167 del CGP, en armonía con el 145 del CPTSS, para acreditar su afiliación a CAJANAL; que realizó aportes a pensión a través de esta entidad o «tiempos públicos, previa su afiliación al RAIS», pero que «si el demandante pretendía que se declarara la nulidad del traslado del régimen, como se solicitó en la demanda, debía demostrar el hecho mismo de su afiliación primigenia al régimen de prima media al RAIS».
En su apelación contra la anterior decisión, el actor manifestó que, en procesos como el presente, esta Corporación nunca ha impuesto la carga de demostrar la afiliación; que perdió la oportunidad de elegir su vinculación al RPMPD administrado por el ISS, hoy COLPENSIONES, por la omisión de la debida información por parte de las AFPs, con trasgresión del literal b) del artículo 171 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «era el mismo régimen pensional que traía de CAJANAL».
Para resolver la apelación, basta recordar que esta Corte tiene adoctrinado, que la carga de probar la satisfacción del deber de asesoramiento de manera integral, a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, gravita Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 5 sobre la administradora de fondos de pensiones. En efecto, la Sala ha mantenido un criterio unánime y pacífico en el sentido de que las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de suministrar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPMPD, sus ventajas y desventajas y los efectos jurídicos de su omisión; ha sido insistente en sostener que al momento del traslado, la carga de demostrar el cumplimiento de dicha obligación, recae sobre el ente de seguridad social que realiza la vinculación. De acuerdo con este historial de aportes a pensiones emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se colige sin hesitación, que el demandante sí perteneció al régimen de prima media, a través de Cajas y fondos de previsión social, antes de afiliarse a Porvenir S.A., en enero de 1996; lo dicho, resulta relevante, por cuanto estas entidades se consideran parte del régimen de prima media, conforme lo indicó la sentencia CSJ SL4334-2021, en un caso con características similares.
Aunque el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que la administración general del régimen de prima media con prestación definida correspondía al ISS, las diversas cajas, fondos o entidades de previsión fueron autorizadas para seguir administrando este régimen mientras permanecieran en funcionamiento. Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 6 En sentencia CSJ SL3179-2023, la Sala discurrió: Como puede advertirse, las cajas de previsión al igual que el ISS administraban el régimen de prima media en las condiciones descritas y hacían parte del sistema de pensiones en los términos del literal b) del artículo 6. ° del Decreto 692 de 1994.
De ahí que no es posible considerar que la afiliación de la actora a Porvenir S.A. corresponda a una selección inicial de régimen, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, pues, se insiste, a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones aquella pertenecía al régimen de prima media con prestación definida y, por esa razón, al afiliarse a la mencionada AFP ocurrió un verdadero traslado de régimen pensional -de prima media al de ahorro individual-.
Además, el hecho de que la actora no estuviera afiliada o cotizara previamente a Colpensiones -conforme no se discute en casación- tampoco es obstáculo para declarar la ineficacia del traslado de régimen con la consecuente orden de que dicha entidad reciba el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, toda vez que en aquel ente recae la obligación de garantizar la permanencia y el derecho fundamental a la seguridad social de aquellas personas que deben retornar al régimen de prima media con prestación definida, por ser el único ente que hoy administra tales afiliaciones de acuerdo con lo establecido en la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011 (CSJ SL4334-2021).
En ese orden, para la fecha de 1 de enero de 1996, fecha de vinculación del actor a PORVENIR SA, esta entidad tenía el deber de brindarle información clara y transparente acerca de los dos modelos pensionales, pues así lo reseñó la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que esta Sala adoctrinó que, desde su entrada en funcionamiento, las AFP debían suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad»; ello, en virtud de que es el Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 7 afiliado, la parte débil de la relación contractual y se encuentra en desventaja probatoria, en la medida en que desconoce el funcionamiento del sistema.
Esta Corporación, al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, expuso: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales. 1.4 Conclusión: La constatación del deber de información es ineludible Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 8 Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.
Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.
Así las cosas, el Tribunal cometió un primer error al concluir que la responsabilidad por el incumplimiento o entrega de información deficitaria surgió con el Decreto 019 de 2012, en la medida que este exista desde la expedición de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y era predicable de la esencia de las actividades desarrolladas por las administradoras de fondos de pensiones, según se explicó ampliamente.
Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la indebida fundamentación con la que la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal de Medellín emitió su sentencia, pues sin razón alguna se limitó a señalar que a partir del Decreto 019 de 2012 es imputable responsabilidad por omisión o cumplimiento deficitario del deber de información a las AFP, sin especificar la norma de ese decreto que le daba sustento a su dicho y sin la construcción de un argumento jurídico que soportara su tesis.
Es decir, la sentencia estuvo desprovista de una adecuada investigación normativa y un discurso jurídico debidamente fundamentado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 9 en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 10 […]. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 11 soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.
De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Conforme lo discurrido, el actor sí perteneció al régimen de prima media, desde el 1 de enero 1984 hasta el 31 de diciembre de 1995, a través de fondos y cajas de previsión, como se anotó y posteriormente migró el 1 de enero de 1996 a la AFP Colpatria Pensiones y Cesantías, hoy Porvenir SA, luego realizó varios traslados dentro del RAIS y actualmente está afiliado OLD Mutual SA.
Pero, como se dijo, no hay evidencia de que Porvenir SAR suministrara información clara y transparente, ni proyecciones de la pensión antes del traslado, con el fin de que el afiliado tuviera pleno conocimiento de las implicaciones de sus decisiones; adicionalmente se advierte que los sucesivos movimientos dentro del RAIS, no eximen a las administradoras de su deber de entregar información, ni suple esa responsabilidad.
De otro lado, es menester señalar que el examen del acto del cambio de régimen pensional por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 12 prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Además, tiene definido la jurisprudencia, que la ineficacia del traslado, genera la obligación de reembolsar los gastos de administración y las comisiones cobradas, debidamente indexadas con cargo a sus recursos, pues desde su nacimiento el acto es ineficaz; también, debe devolver a Colpensiones el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199- 2021).
La Sala también ha reiterado, que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, como quiera que se trata de un estado jurídico no sujeto a esta institución extintiva, a diferencia de los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019). Igualmente, y dadas las resultas del proceso, se desestimarán las demás excepciones formuladas por las demandadas.
Por todo lo discurrido, se revocará el fallo de primera instancia. Costas en ambas instancias a cargo de las demandadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 13 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 18 de noviembre de 2021 y su en su lugar dispone:
PRIMERO. DECLARAR INEFICAZ el traslado de régimen pensional efectuado por JORGE DAVID SIERRA SANABRIA la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA el 1 de enero de 1996 y los sucesivos a través de HORIZONTE SA y OLD MUTUAL SA hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES.
SEGUNDO. CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR SA, HORIZONTE SA y OLD MUTUAL SA hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la Radicación n.° 99528 SCLAJPT-10 V.00 14 demandante, junto con los rendimientos, sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados, con cargo a sus propios recursos durante el tiempo en que permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Al momento de cumplirse esta orden, aquellos conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO. CONDENAR a COLPENSIONES a que una vez PORVENIR SA, HORIZONTE SA y OLD MUTUAL SA hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, cumplan lo anterior, reciba los dineros y convalide la historia laboral de aportes de la demandante y active su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO No firma impedimento JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 4FC5D83F62BFC4FFCDEE7C3F6BD1AC7C7B834D20DC0640195776201ED62567B5 Documento generado en 2024-10-25