SL2824-2023 — Corte Suprema

SL2824-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2023

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1650 de 1977Decreto 1651 de 1977Decreto 433 de 1971Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 2020Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Falta de acreditación de los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión ordinaria de vejez, toda vez que si bien el demandante cotizó un total de 1189,86 semanas, únicamente podrían tenerse en cuenta las sufragadas antes del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional -670,03-, de las cuales, solo 473 fueron cotizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad Tesis: «Conforme lo anterior en la medida en que el demandante era beneficiario del régimen de transición en los términos indicados; que la norma aplicable era con la que venía la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es otra que el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto 758 de 1990, que exigían como requisitos para acceder a la prestación acreditar 60 años por ser hombre y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. En el caso bajo estudio, al verificar si se cumplían estos requisitos, se advirtió que el 15 de mayo de 1996 cumplió la edad, al igual que según el reporte de semanas de los folios 113 a 117 cotizó un total de 1189,86 semanas, de las cuales solo podrían tenerse en cuenta 670,03 -del 30 de agosto de 1970 hasta el 30 de abril de 1983-, 473 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, 15 de mayo de 1976 al mismo día y mes de 1996, como se refleja en el siguiente cuadro: […] Conforme a lo visto, el promotor del proceso no cumple el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez, según el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, pues no contabilizó las 1000 en cualquier tiempo ni las 500 en las dos últimas décadas. Por demás, tampoco acredita la densidad requerida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto que cotizó del 30 de agosto de 1970 hasta el 30 de abril de 1983 un total de 670,03 semanas; sin embargo, la referida norma exigía para el año 1996 un mínimo de 1000 semanas. Por lo tanto, no hay lugar a reconocerle derecho pensional alguno. En consecuencia, se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por Colpensiones. Por tanto, se revocará la decisión dictada por el juzgado once laboral del circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), que declaró la excepción de cosa juzgada y se absolverá a Colpensiones de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS - Son requisitos para acceder a la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990: i) La edad, sesenta años o más si se es hombre y cincuenta y cinco o más si se es mujer y ii) Las semanas de cotización, quinientas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad o mil en cualquier tiempo LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » INTERPRETACIÓN - El alcance y contenido de la convención colectiva de trabajo dado su carácter esencialmente normativo, debe ser resuelto a partir de las mismas reglas y cánones de interpretación aplicables a cualquier otra norma de trabajo, -principio de interpretación conforme a la CN, indubio pro operario, espíritu de las disposiciones, intención de los contratantes, entre otros- Tesis: «ii) Respecto de la pensión otorgada por la ELECTRIFICADORA DE CUNDIMANARCA S. A. Se memora que los convenios colectivos de trabajo son fuente formal de derecho, por tal razón, sus cláusulas deben interpretarse conforme a los principios constitucionales y laborales (CC SU-241-2015 y CC SU-027-2021). En proveído CSJ SL4105-2020, la Corporación expresó: “[…] En esa dirección, ha decidido que ante tales dualidades deben sentarse criterios unívocos a fin de evitar la pluralidad de interpretaciones de cláusulas extralegales en casos similares. Así, la Corporación ha incluido como parámetros de valoración de estas fuentes jurídicas el respeto a los derechos fundamentales y la pertinencia de reglas de interpretación vigentes y aplicables a cualquier norma de carácter laboral, entre ellas la de favorabilidad ante varios criterios razonables, interpretación conforme a la Constitución Política y, por su naturaleza de norma voluntaria, contractual y autorreguladora, el espíritu de las disposiciones y la intención y expectativas de los contratantes (CSJ SL351-2018 y CSJ SL5052-2018). De ese modo se modificó la convicción que en sede de casación la convención colectiva de trabajo se valora como una simple prueba y no como una verdadera fuente formal del derecho. Además, este criterio evita la injusticia de conceder en algunos casos una prestación determinada y en otros no bajo la tesis de que ambas posturas son razonables, pues ello no hace mérito a la aplicación igualitaria de la ley y desconoce la fuerza normativa y vinculante que le da contenido y sentido a la convención colectiva” (Subrayas fuera de texto)». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » INTERPRETACIÓN - La convención en casación adquiere doble connotación, es una prueba y es fuente de derecho objetivo, por lo que su valoración es acusable por vía indirecta y por tener contenido imperativo debe ser examinada en atención a los criterios de hermenéutica contractual y legal PENSIONES » NATURALEZA DE LA PENSIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la naturaleza extralegal de la pensión de jubilación concedida por el empleador, pues fue causada y otorgada en cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2 de la convención colectiva 1981 -1983 suscrita con la Empresa de Energía de Bogotá S.A. ESP Tesis: «En el caso sub examine el artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 1981- 1983 (fls. 233-236), prevé: “ARÍCULO 2º.- JUBILACIÓN. La empresa Electrificadora de Cundinamarca S. A., a partir del primero (1º.) de septiembre de 1981, concederá una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al 85 % del promedio de salario devengado en el último año de servicio a todos sus trabajadores que cumplan o hayan cumplido el tiempo de servicio continuo o descontinuos a la empresa a la edad reglamentaria según la siguiente escala: Tiempo de Servicios Edad de Jubilación para los hombres 20 años 51 21 años 50 22 años 49 23 años 48 24 años 47 25 años 46” En ese orden, se encuentra acreditado en el caso concreto, que al demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional, según se constata en la Resolución Ejecutiva n.° 022 del 9 de junio de 1983, en la cual se señaló, que aquel laboró durante 26 años, 3 meses y 6 días a la entidad y nació el 15 de mayo de 1936, por lo que le asistía derecho a la prestación en un 85 % del salario promedio mensual percibido en el último año de servicios, “según lo estipulado en el Artículo 2º de la Convención Colectiva Vigente”, a partir del 1º de mayo de 1983, (f.° 169 a 171, cuaderno principal). Precisa la Sala lo anterior, porque deriva de la mencionada decisión que la pensión otorgada al demandante es de naturaleza extralegal, toda vez que en ella se afirma: […]». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra demostrado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 40 años y a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, -29 de julio de 2005- tenía 1119,52 semanas de cotización Tesis: «iii) De la pensión de vejez solicitada […] Previo a resolver, debe indicarse que no existe duda de que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, dado que: el promotor del proceso nació el 15 de mayo de 1936, según su cédula de ciudadanía (f.° 7, cuaderno principal), por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y 750 semanas cotizadas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es al 29 de julio de ese año; que según la historia laboral avistable a folios 139 a 145 del plenario, el señor Sánchez Fandiño registró un total de 1189,86 semanas de las cuales 1119,52 aparecen cotizadas a dicha data». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas antes del 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «[…] es necesario precisar, tal como se dejó visto con precedencia, que la pensión de jubilación que le fue reconocida al aquí demandante por parte de la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. E.S.P., es indudablemente de carácter extralegal y así mismo compatible con la de vejez que eventualmente pueda ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, ya que su reconocimiento se produjo con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pues sobre dicho aspecto esta Corporación ha sostenido de manera pacífica, que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la referida calenda, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879 de esa anualidad son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario». PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO EN PENSIONES COMPATIBLES - Invalidez o ineficacia de las cotizaciones canceladas después del reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, sin vocación de compartible con la de vejez a cargo del ISS Tesis: «[…] también esta Sala tiene precisado de tiempo atrás, que son ineficaces las cotizaciones que realice el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, en tanto que la misma se tornaría compatible con la de vejez que posteriormente pueda reconocerle el ISS y por ende, mal pueden tenerse como válidos unos aportes que se efectuaron irregularmente por quien no ostentaba la condición de trabajador y, menos aún, era un afiliado forzoso o facultativo. En el anterior contexto, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez incoada, en la medida en que fueron realizados por la entidad pagadora de su pensión sin que mediara vinculación de carácter laboral. Para el efecto, debe advertirse desde ya que el criterio fijado por esta Sala, como puede observarse, entre otras, en sentencia CSJ SL, 628-2013, del 28 de agosto de 2013, rad. 49986, en la que así razonó: “Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios. “Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional. “A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser afiliados al ISS, -«el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 433 de 1971; el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; y el Artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este mismo año,»- el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales. “Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134. “En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”. A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”. “”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS. Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”. “Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997. “Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial”. Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”. “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte. Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”. El anterior criterio jurisprudencial de la Sala, ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL10548-2015 y CSJ SL SL5592-2018, en cuanto al tema puntual objeto de controversia, se dijo: “Para dar solución al anterior interrogante es suficiente con indicar, que ya la Corte ha fijado su criterio a ese respecto, en cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal. Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extra legal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional”. En ese orden, es evidente que las cotizaciones que hizo la empresa a nombre del actor en su condición de pensionado extralegal desde el 1º de junio de 1983, no pueden servir de soporte para una pensión de vejez que reconociera el ISS cuando se cumplieran los requisitos exigidos para acceder a esa prestación». PROCEDIMIENTO LABORAL » COSA JUZGADA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Improcedencia de la excepción de cosa juzgada pues si bien es cierto en los dos litigios se pretende el reconocimiento de la pensión de vejez, en el presente proceso se pretende el reconocimiento de la prestación , con fundamento en las cotizaciones sufragadas con posterioridad al proceso primigenio Tesis: «[…] en lo que respecta al caso en estudio, conviene señalar: i) Frente al fallo de primera instancia Para tomar su decisión, en síntesis, el juez de primer grado consideró que conforme con las pretensiones consagradas en el escrito gestor, prosperaba la excepción de cosa juzgada, porque el objeto de ese primer litigio fue el reconocimiento de la prestación de vejez prevista en el a cuerdo 049 de 1990 y la misma, ya había sido objeto de pronunciamiento en otro juicio. De cara a la alzada interpuesta por el actor, se reitera lo expuesto en sede de casación». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - El quiebre de la sentencia de segunda instancia, en sede casacional, tiene como consecuencia que ésta desparezca del mundo jurídico, con lo cual corresponde a la Corte ocupar ese lugar y proferir la que corresponda, confirmando, modificando o revocando la de primer grado, al compás de lo solicitado en el alcance de la impugnación Tesis: «Previo a dictar el fallo de instancia que en derecho corresponda, se impone recordar lo asentado en la providencia CSJ AL, 17 de mar. 2010, rad. 29602, reiterada en providencia CSJ SL5060-2020 y CSJ SL1037-2022, en el sentido que casar la sentencia significa que el recurrente logró derrumbar la presunción de la legalidad de la decisión impugnada, en la medida de la demostración de los dislates jurídicos o desvaríos fácticos que le imputó al juzgador de la segunda instancia. En ese contexto, se abre la función de instancia de la Sala, lo que le implica reemplazar al Tribunal y, en tránsito por esa vía, declarar la confirmación, la revocatoria o la modificación del fallo del juzgado, siguiendo los términos del alcance de la impugnación. En este orden de ideas, en sede de instancia, la Corte está habilitada legalmente para decretar pruebas, mediante auto para mejor proveer, pues no siempre el quiebre de la sentencia en casación implica tomar una determinación diferente a la inicialmente asumida. En efecto, no siempre la casación del fallo de segunda instancia comporta que la Sala tome una decisión diferente a la proferida por el juez de la apelación o de la consulta, toda vez que su función de juzgador de instancia puede coincidir con la conclusión a que llegó el tribunal, con fundamentos totalmente distintos a las esgrimidos por éste, es decir, que el fallo sustituto puede coincidir con el que salió del ámbito jurídico en cuanto a ser condenatorio, modificatorio o absolutorio, pero con diferentes fundamentos». RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La prosperidad del recurso no implica que la Corte acceda a las pretensiones o finalidades del mismo

Microsoft Word - No.7 74081 BG (f) SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL2824-2023 Radicación n.° 74081 Acta 35 Bogotá, diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Procede la Corte a proferir el fallo de instancia, conforme a lo ordenado en la sentencia CSJ SL3896-2019, emitida en el proceso ordinario laboral que instauró LUIS ANTONIO VELANDIA MUÑOZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculada como litisconsorte necesaria la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. ESP.

Mediante la citada providencia esta Sala casó la decisión de segunda instancia, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). En esa oportunidad, para mejor proveer, en sede de instancia, se ofició a: i) la Empresa de Energía de Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 2 Cundinamarca S.A. ESP, para que, remitiera certificación sobre lo cancelado a Luis Antonio Velandia Muñoz, por concepto de mesadas pensionales, desde el otorgamiento de la pensión de jubilación mes a mes, para lo cual se deberán aportar los soportes del caso; ii) Colpensiones allegara, debidamente actualizada, la historia laboral del actor, en donde consten los salarios, mes a mes, sobre los cuales le efectuaron cotizaciones y la validación de semanas, así como que certifique si dicho afiliado recibió algún valor por concepto de indemnización sustitutiva, en caso afirmativo, cuándo y a cuánto ascendió el monto y; iii) la Registraduría Nacional del Estado Civil, certificara la fecha de fallecimiento del señor Luis Antonio Velandia Muñoz, dada la manifestación que realizó la apoderada de la parte actora en la apelación. En atención a lo anterior, la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que el señor Velandia Muñoz falleció el 20 de abril de 2015 (f.° 109 del cuaderno de la Corte).

La respuesta de Colpensiones fue recibida en la Secretaría de la Sala, como consta en los folios 110 a 117 del cuaderno de la Corte, en la cual allegó copia de la historia laboral expedida por la Dirección de Historia Laboral y certificado expedido por la de nómina de pensionados. En dicha comunicación se lee: Que revisada la base de datos de la nómina de pensionados de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, se determinó que al señor VELANDIA LUIS ANTONIO, quien se identifica con la Cédula Ciudadanía No. […], le fue reconocido Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 3 PAGO ÚNICO por concepto de INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ, por la suma de $4.731.470.

La Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP remitió a la secretaría de la Sala certificación de lo pagado al actor por concepto de mesadas pensionales (f.° 126 a 154, ibidem). Recibidas las respuestas al requerimiento, corrido el traslado a la contraparte por el término de tres días, conforme lo prevé el artículo 110 del CGP surtido mediante fijación en lista (f.° 155 y 156, ib.), no se realizó pronunciamiento alguno. Esta Sala, previo a proferir decisión de instancia, requirió por auto de fecha 15 de marzo de 2021 a la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP, hoy Codensa S. A. ESP, para que aportara copia de la convención colectiva o acuerdo extralegal que corresponda, con base en el cual otorgó pensión de jubilación al señor Luis Antonio Velandia Muñoz, mediante Resolución n.° 022 de 1983 (f.° 157, ib.).

Frente a ello, por Escrito del 15 de abril de 2021, tal entidad manifestó que lo pedido provenía de la empleadora, motivo por el cual, dada la antigüedad no se encontraba disponible en sus archivos (f.° 165, ib.). Por consiguiente, en auto del 14 de mayo de 2021 se ordenó oficiar al Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo, para que aportara copia de la convención colectiva o acuerdo Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 4 extralegal suscrito entre la Electrificadora de Cundinamarca S. A., que posteriormente fue Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP y el Sindicato de Trabajadores de Energía de Colombia Sintraecol, vigente para el año 1983 (f.° 218, cuaderno de la Corte).

El Ministerio de Trabajo allegó respuesta el 2 de junio de 2021, respecto de la cual se corrió el traslado a las partes, desde el 11 de junio de 2021 al 16 del mismo mes y año, de conformidad con lo ordenado en el Decreto 806 de 2020 y el Acuerdo 051 de 2021, publicándose en la página web de esta entidad (f.° 225 a 236, ibidem). El apoderado de la parte recurrente en casación arrimó el 25 de junio de 2021 solicitud de traslado de la copia de la Convención Colectiva acuerdo extralegal suscrito entre las partes, “puesto que no se colgó en el micrositio el documento aportado por la oficina de Archivo Sindical del Ministerio de Trabajo y entonces no tuve conocimiento del texto del documento” (f.° 243, ibidem).

Esta Corte por providencia del 31 de octubre de 2022, rechazó dicha solicitud, atendiendo lo establecido en el Acuerdo 051 de 2020, proferido por la Presidencia de la Sala Laboral de esta Corporación, que avaló implementar el uso de las herramientas tecnológicas y se determinó que «el traslado a las partes se comunicará a través del Sistema de Gestión Judicial siglo XXI y se cumplirá en los términos legales, dejándose constancia en el documento electrónico respectivo».

Además, recordó que la documentación aportada Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 5 por el Ministerio de Trabajo se guardó en un repositorio digital de esta dependencia, a disposición del usuario y a la espera de su solicitud por los canales digitales autorizados para ello, como reza el artículo 3° del Acuerdo mencionado. En virtud de lo anterior, el recurrente pudo conocer el contenido que extraña, luego de la publicación del traslado, solicitando lo propio a la secretaría de esta Corporación. Sin embargo, según informe secretarial (f.° 245, Cuaderno de la Corte), se constató que en el interregno de ley, no se recibió petitorio alguno del aquí solicitante.

ANTECEDENTES Se recuerda que Luis Antonio Velandia Muñoz llamó a juicio a Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que se declarara que tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez y, en consecuencia, se condenara: i) al pago de dicha prestación económica, a partir de la fecha en que cumplió los requisitos de ley; ii) las mesadas dejadas de percibir; iii) los intereses moratorios, desde el momento en que se causó el derecho hasta que sea efectivo el pago, en concordancia con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) las sumas adeudadas debidamente indexadas y, v) las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 15 de mayo de 1936; que laboró para la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP, mediante contrato de trabajo, desde el 24 de enero de 1957 hasta el 30 de abril de 1983; Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 6 que por Resolución n.° 022 del 9 de junio de 1983, se le reconoció pensión de jubilación extralegal y que «desde su vinculación a la empresa citada, esta realizó los aportes obrero patronales para el rubro de PENSIÓN DE VEJEZ al ISS».

Agregó, que el 7 de julio de 1997 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez y por Acto Administrativo n.° 13810 del 5 de noviembre de 1998, le negó la pretensión, con fundamento en que «al 31 de marzo de 1994 no se encontraba afiliado al ISS», por lo que no podía estudiar la prestación a la luz de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como tampoco cumplió con el requisito de 1000 semanas cotizadas, exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque contaba con 665 semanas; que interpuso los recursos de reposición y apelación, así como «una reconsideración», sin recibir respuesta, por lo que agotó la vía gubernativa (f.° 2 y 3, cuaderno principal).

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la solicitud de la pensión de vejez y la negativa de la misma. De los demás, adujo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó: prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, no configuración del derecho al pago del IPC, indexación o reajuste alguno de los intereses Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 7 moratorios ni indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar y la genérica (f.°33 a 37, ibídem).

El Juzgado de conocimiento, mediante proveído del 9 de agosto de 2013, llamó a la Electrificadora de Cundinamarca S. A. hoy Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. ESP, en calidad de litisconsorte necesario (f.° 48 a 49, ibídem), quien se opuso a las pretensiones y aceptó las afirmaciones del accionante relativas a la solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación; los extremos de la relación laboral y que dicha entidad realizó aportes a seguridad social al ISS.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo no constarle. Adujo como excepciones de mérito las de cosa juzgada, buena fe y la genérica (f.° 52 a 55, ibídem). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de agosto de 2014 (f.° 211 CD, 212 a 213, ibídem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de COSA JUZGADA respecto de las pretensiones de la demanda. SEDUNDO: CONDENAR en costas al demandante a favor de cada una de las demandadas. Liquídense incluyendo en la misma el valor de las agencias en derecho que se estiman en la suma de $100.000.

TERCERO: REMITIR el expediente al HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRTO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el evento que la presente decisión no sea impugnada (negrilla del texto original). Al resolver la apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 8 de agosto de 2015 (f.º 219 CD, 220 a 227 ibídem), confirmó el proveído inicial.

Esta Corporación, al conocer del recurso extraordinario de casación formulado contra la sentencia del Tribunal, a través de la providencia CSJ SL3896-2019 del 10 de septiembre, decidió infirmar esa decisión, al considerar que del análisis de los elementos probatorios respecto de los cuales se predicó su errónea apreciación como su no valoración, donde se realiza el recuento procesal del trámite que inició el demandante en primera oportunidad, la cosa juzgada a la que se hizo alusión y a la que arribó el Juez colegiado, debía declararse no probada, pues si bien es cierto en los dos litigios se pretende el reconocimiento de la pensión de vejez, también lo es que sobre tal aspecto no se realizó pronunciamiento de fondo en el presente trámite, pues nada se dijo en cuanto a si el actor cumplía o no con los requisitos legales para su reconocimiento, en tanto lo que allí se definió fue lo relacionado con la prestación, para lo que tuvo en cuenta las semanas cotizadas en ese entonces, sin detenerse el Tribunal en las semanas cotizadas con posterioridad a la expedición de la Resolución n.° 13810 del 5 de noviembre de 1998, esto es, las historias laborales que reposan a folios 18 a 21 y 177 a 180, que evidencian un total de semanas cotizadas de 1021.

II. CONSIDERACIONES Previo a dictar el fallo de instancia que en derecho corresponda, se impone recordar lo asentado en la Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 9 providencia CSJ AL, 17 de mar. 2010, rad. 29602, reiterada en providencia CSJ SL5060-2020 y CSJ SL1037-2022, en el sentido que casar la sentencia significa que el recurrente logró derrumbar la presunción de la legalidad de la decisión impugnada, en la medida de la demostración de los dislates jurídicos o desvaríos fácticos que le imputó al juzgador de la segunda instancia. En ese contexto, se abre la función de instancia de la Sala, lo que le implica reemplazar al Tribunal y, en tránsito por esa vía, declarar la confirmación, la revocatoria o la modificación del fallo del juzgado, siguiendo los términos del alcance de la impugnación. En este orden de ideas, en sede de instancia, la Corte está habilitada legalmente para decretar pruebas, mediante auto para mejor proveer, pues no siempre el quiebre de la sentencia en casación implica tomar una determinación diferente a la inicialmente asumida.

En efecto, no siempre la casación del fallo de segunda instancia comporta que la Sala tome una decisión diferente a la proferida por el juez de la apelación o de la consulta, toda vez que su función de juzgador de instancia puede coincidir con la conclusión a que llegó el tribunal, con fundamentos totalmente distintos a las esgrimidos por éste, es decir, que el fallo sustituto puede coincidir con el que salió del ámbito jurídico en cuanto a ser condenatorio, modificatorio o absolutorio, pero con diferentes fundamentos.

Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 10 Fijado lo anterior, en lo que respecta al caso en estudio, conviene señalar: i) Frente al fallo de primera instancia Para tomar su decisión, en síntesis, el juez de primer grado consideró que conforme con las pretensiones consagradas en el escrito gestor, prosperaba la excepción de cosa juzgada, porque el objeto de ese primer litigio fue el reconocimiento de la prestación de vejez prevista en el acuerdo 049 de 1990 y la misma, ya había sido objeto de pronunciamiento en otro juicio.

De cara a la alzada interpuesta por el actor, se reitera lo expuesto en sede de casación. ii) Respecto de la pensión otorgada por la ELECTRIFICADORA DE CUNDIMANARCA S. A. Se memora que los convenios colectivos de trabajo son fuente formal de derecho, por tal razón, sus cláusulas deben interpretarse conforme a los principios constitucionales y laborales (CC SU-241-2015 y CC SU-027-2021).

En proveído CSJ SL4105-2020, la Corporación expresó: […] En esa dirección, ha decidido que ante tales dualidades deben sentarse criterios unívocos a fin de evitar la pluralidad de interpretaciones de cláusulas extralegales en casos similares. Así, la Corporación ha incluido como parámetros de valoración de estas fuentes jurídicas el respeto a los derechos fundamentales y la pertinencia de reglas de interpretación vigentes y aplicables a cualquier norma de carácter laboral, entre ellas la de favorabilidad ante varios criterios razonables, interpretación conforme a la Constitución Política y, por su Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 11 naturaleza de norma voluntaria, contractual y autorreguladora, el espíritu de las disposiciones y la intención y expectativas de los contratantes (CSJ SL351-2018 y CSJ SL5052-2018).

De ese modo se modificó la convicción que en sede de casación la convención colectiva de trabajo se valora como una simple prueba y no como una verdadera fuente formal del derecho. Además, este criterio evita la injusticia de conceder en algunos casos una prestación determinada y en otros no bajo la tesis de que ambas posturas son razonables, pues ello no hace mérito a la aplicación igualitaria de la ley y desconoce la fuerza normativa y vinculante que le da contenido y sentido a la convención colectiva (Subrayas fuera de texto).

En el caso sub examine el artículo 2º de la Convención Colectiva de Trabajo 1981- 1983 (fls. 233-236), prevé: ARÍCULO 2º.- JUBILACIÓN. La empresa Electrificadora de Cundinamarca S. A., a partir del primero (1º.) de septiembre de 1981, concederá una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al 85 % del promedio de salario devengado en el último año de servicio a todos sus trabajadores que cumplan o hayan cumplido el tiempo de servicio continuo o descontinuos a la empresa a la edad reglamentaria según la siguiente escala: Tiempo de Servicios Edad de Jubilación para los hombres 20 años 51 21 años 50 22 años 49 23 años 48 24 años 47 25 años 46 En ese orden, se encuentra acreditado en el caso concreto, que al demandante se le reconoció una pensión de jubilación convencional, según se constata en la Resolución Ejecutiva n.° 022 del 9 de junio de 1983, en la cual se señaló, que aquel laboró durante 26 años, 3 meses y 6 días a la entidad y nació el 15 de mayo de 1936, por lo que le asistía derecho a la prestación en un 85 % del salario promedio Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 12 mensual percibido en el último año de servicios, «según lo estipulado en el Artículo 2º de la Convención Colectiva Vigente», a partir del 1º de mayo de 1983, (f.° 169 a 171, cuaderno principal).

Precisa la Sala lo anterior, porque deriva de la mencionada decisión que la pensión otorgada al demandante es de naturaleza extralegal, toda vez que en ella se afirma: Que el señor LUIS ANTONIO VELANDIA MUÑOZ, Identificado con cédula de ciudadana No. 3.036.857 de Girardot. ha solicitado su pensión de jubilación y cumple con los requisitos extralegales contemplados en al Artículo 2o. de la Convención Colectiva Vigente.

Que de acuerdo a la documentación que obra en la hoja de vida follada de constata que el señor LUIS ANTONIO VELANDIA MUÑOZ, ha estado al servicio de la ELECTRIFICADORA DE CUNDINAMARCA S. A., desde el veinticuatro (24) de enero de mil novecientos cincuenta y siete (1957) hasta el treinta (30) de abril de mil novecientos ochenta y tres (1983), acumulando un tiempo de servicios de veintiséis (26) años, tres (3) meses y seis (6) días.

Que el citado señor según partida de bautismo que al efecto obra también en la hoja de vida, nació el quince (15) de mayo de mil novecientos treinta y seis (1936). Que según liquidación que se adjunta, el salario promedio mensual devengado por el mencionado extrabajador en el ultimo año de servicios, es de CUARENTA Y UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN PESOS CON 90/100 ($41.541.90) M/Cte., por lo tanto la cuantía de La mesada pasional que debe correspondes es de TREINTA Y CINCO MIL TRESCIENIOS DIEZ PESOS COM /62/100 M/Cte ($35.310.62), valor equivalente al ochenta y cinco por ciento (85 %) del salario promedio mensual percibido en el último año de servicios, porcentaje aplicable según lo estipulado en Artículo 2o. do la Convención Colectiva precitada.

Que el extrabajador aludido adquirió en la fecha de su retiro definitivo del servicio, el estatus de jubilado acorde con los presupuestos exigidos por la tabla señalada en La Convención colectiva Vigente, por lo tanto, tenía derecho a que se la reconozca y pague su pensiona de jubilación a partir del primero (lo.) de mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983).

Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 13 Las prestaciones asistenciales, serán asumidas por o1 Instituto de Seguros Sociales, por cuya razón el pensionado deberá cotizas mensualmente el valor de los derechos de afiliación a dicha Institución, de acuerdo con las tablas fijadas por ese organismo, así mismo la Electrificadora asumirá los gastos funerarios al fallecimiento del pensionado, según lo contemplado en los Artículos 90 y 91 respectivamente del Decreto Legislativo 1848 de 1969 (negrillas y mayúsculas del texto original). iii) De la pensión de vejez solicitada La Sala se circunscribe a determinar, si al señor Luis Antonio Velandia Muñoz le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, a pesar de que viene percibiendo una pensión de jubilación convencional por parte de su ex empleador – Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. E.S.P., a partir del 1º de mayo de 1983, como se explicó. Previo a resolver, debe indicarse que no existe duda de que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el canon 36 de la Ley 100 de 1993, dado que: el promotor del proceso nació el 15 de mayo de 1936, según su cédula de ciudadanía (f.° 7, cuaderno principal), por lo que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años y 750 semanas cotizadas a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es al 29 de julio de ese año; que según la historia laboral avistable a folios 139 a 145 del plenario, el señor Sánchez Fandiño registró un total de 1189,86 semanas de las cuales 1119,52 aparecen cotizadas a dicha data.

Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 14 Dicho lo anterior, es necesario precisar, tal como se dejó visto con precedencia, que la pensión de jubilación que le fue reconocida al aquí demandante por parte de la Empresa de Energía de Cundinamarca S. A. E.S.P., es indudablemente de carácter extralegal y así mismo compatible con la de vejez que eventualmente pueda ser otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, ya que su reconocimiento se produjo con anterioridad al 17 de octubre de 1985, pues sobre dicho aspecto esta Corporación ha sostenido de manera pacífica, que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la referida calenda, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879 de esa anualidad son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.

De igual forma, también esta Sala tiene precisado de tiempo atrás, que son ineficaces las cotizaciones que realice el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador con anterioridad al 17 de octubre de 1985, en tanto que la misma se tornaría compatible con la de vejez que posteriormente pueda reconocerle el ISS y por ende, mal pueden tenerse como válidos unos aportes que se efectuaron irregularmente por quien no ostentaba la condición de trabajador y, menos aún, era un afiliado forzoso o facultativo.

En el anterior contexto, no es posible acceder al reconocimiento de la pensión de vejez incoada, en la medida en que fueron realizados por la entidad pagadora de su pensión sin que mediara vinculación de carácter laboral. Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 15 Para el efecto, debe advertirse desde ya que el criterio fijado por esta Sala, como puede observarse, entre otras, en sentencia CSJ SL, 628-2013, del 28 de agosto de 2013, rad. 49986, en la que así razonó: “Puestas así las cosas, bien vale la pena recordar que esta es una temática que ya ha sido definida por la Corte, pues la jurisprudencia ha distinguido la validez y eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador a cuenta de los trabajadores a quienes hubiere reconocido pensiones de orden extralegal, por estar concebidas en instrumentos como la convención colectiva de trabajo, atendiendo para ello si fueron causadas con anterioridad o con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

En efecto, en sentencia de 8 de agosto de 2003 (Radicado 20.996), a ese respecto precisó: “La discusión que plantea el cargo descansa sobre la piedra angular de la validez de las cotizaciones efectuadas a favor de quien no estaba comprendido dentro del grupo de personas que pudieran ser afiliadas al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con la regulaciones que sobre el tema ha tenido el Instituto de Seguros Sociales desde el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de igual año hasta la vigencia del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y en particular para quien como el actor, los aportes al riesgo de IVM fueron hechos por la empresa y en condición de pensionado de ella por prestación que se le otorgó de manera voluntaria en agosto 13 de 1973, para cuando contaba 45 años de edad y más de veinte de servicios.

“Si bien la afiliación al sistema de seguridad social se surte con la inscripción, no debe desatenderse su finalidad, cual es la de constituirla en fuente de derechos y obligaciones, de manera que, si no es posible acceder a estos, aquella carece de valor; esto es, la afiliación por sí misma no legitima el derecho a reclamar prestaciones de seguridad social; ha de considerarse previamente a la afiliación, la aptitud legal para poder disfrutar de los derechos que ofrece el sistema, lo cual significa, el de si se está dentro del grupo de la población o del contingente de trabajadores para los que la seguridad social ofrece la cobertura pensional.

“A la luz de las normas que acusa el casacionista, que son aquellas que han establecido quiénes pueden o deben ser Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 16 afiliados al ISS, - aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; el artículo 2 del Decreto 433 de 1971; el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977; y el Artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de este mismo año,>- el actor, no estuvo todo el tiempo comprendido dentro de alguna de las categorías por las cuales él podía estar afiliado al ISS en el seguro de I.V.M. “Por lo anterior, no fue acierto del Tribunal al haber dado validez a la totalidad de cotizaciones efectuadas al ISS por la empresa por el tiempo en el que el “afiliado” no le prestaba servicios personales, era pensionado, y en razón a una pensión que para cuando fue otorgada, en el año de 1973, no reunía los requisitos legales; debe precisarse que sólo a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de este mismo año, es admisible efectuar aportes válidos para el grupo de pensionados con pensiones voluntarias o convencionales.

“Al respecto basta reiterar lo dicho por ésta Sala, en sentencia con radicación No. 9444 de agosto 8 de 1997 ““4-. Por último, en lo atinente a la invalidez de las cotizaciones al ISS efectuadas por la empleadora después del reconocimiento de la pensión extralegal a los demandantes también le asiste razón al Instituto recurrente por cuanto para ser beneficiario de los derechos emanados de la seguridad es menester ser sujeto de ella, y tal condición se inicia con la afiliación, que obviamente debe sujetarse a la normatividad pertinente, que por la época de los hechos era el decreto extraordinario 1650 de 1977, el cual definió el tema en sus artículos 6º, 7º y 134.

“En efecto, el artículo 6 citado dispone: “Deberán afiliarse forzosamente al régimen que se establece en el presente Decreto, los trabajadores nacionales y extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; los funcionarios de seguridad social a que se refiere el Decreto 1651 de 1977, y los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios”.

A su turno, el artículo 7º ibidem regula quiénes pueden ser afiliados voluntarios, así: “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, con arreglo a las disposiciones del presente Decreto podrán ser afiliados otros sectores de la población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos”. Y según el artículo 134 del mismo estatuto, “los servidores del Estado que actualmente estén afiliados al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, ICSS, conservarán tal calidad con respecto al Instituto de Seguros Sociales”.

“”Por lo atrás visto, al regular estos preceptos lo concerniente a los afiliados forzosos y los facultativos, es claro que ellos eran los únicos que en ese entonces podía tener el ISS, de lo contrario no tendría razón de ser la precisión en cuanto a los facultativos. Y Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 17 como es elemental que no son válidas las cotizaciones efectuadas respecto de quien no es afiliado, es menester concluir, como con acierto lo anota el impugnador, que las sufragadas por Fabricato por sus pensionados extralegales, no son válidas ni eficaces para el reconocimiento de una pensión de vejez por el ISS.

Así lo asentó esta Sala de manera unánime en fallo del 17 de abril de 1997, radicación 9045. “En conclusión, ciertamente transgredió el tribunal los preceptos indicados en la proposición jurídica, porque su texto refleja con claridad que no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación. Por ello, estima la Corte que cambiar su jurisprudencia sobre la no compartibilidad con el ISS de las referidas pensiones y aceptar lo contrario, sin normatividad que lo permita, conduciría a desconocer el pleno derecho de estos pensionados frente al empleador, lo que además crearía inseguridad jurídica al revivir innecesariamente un debate sobre temas pretéritos que las disposiciones citadas han dirimido”.

“Bajo las anteriores premisas no pueden ser contabilizadas dentro de las cotizaciones acreditadas para reclamar el derecho a la pensión de sobrevivientes aquellas que se hubieren efectuado mientras el pensionado no estuviere dentro de las categorías amparadas por el sistema de seguridad social, esto es, los efectuados a partir del 13 de agosto de 1973, cuando se le concedió una pensión voluntaria de jubilación. “De esta manera el desacierto del Tribunal es palmario, al haber establecido entre varios de los supuestos para conceder el derecho pensional reclamado el que el esposo de la actora satisfacía el requisito de la densidad de las cotizaciones, contando como válidas, bien las quinientas en los últimos veinte años, o las mil en cualquier tiempo o las 26 semanas en el año anterior a su fallecimiento, el 13 de noviembre de 1997.

“Por tanto el cargo prospera. “Como consideraciones de instancia sirven las que se tuvieron en cuenta para decidir en sede de casación, resaltándose que las cotizaciones realizadas después de que el cónyuge de la accionante fue pensionado por la empleadora en 1973, no eran válidas para efectos de acceder a la prestación reclamada desde la demanda inicial”.

Y en sentencia de 11 de agosto del mismo año 2003 (Radicación 20.242), reiteró que: Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 18 “Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

Por consiguiente, no se podían tener en cuenta los aportes que Bancoquia realizó por el actor como trabajador activo siendo pensionado suyo independientemente de que su intención haya sido o no fraudulenta, ni los que para cubrir los mismos riesgos hizo como pensionado por no tratarse de una prestación que pudiera ser compartida con la de vejez otorgada por el ISS, por no estar prevista para esa época la posibilidad de que el Instituto subrogara las pensiones extralegales de jubilación a cargo de un patrono”.

“Conviene precisar que en lo que acierta el Tribunal es en haberle restado valor a las cotizaciones efectuadas por el Banco Comercial Antioqueño siendo el actor beneficiario de una pensión extralegal de jubilación concedida por la entidad bancaria con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985 y con arreglo a los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, pues por no tratarse de una pensión que tuviera la vocación de ser compartida con el Instituto, no eran válidas las cotizaciones que el patrono a cuyo cargo estuviera la prestación extralegal efectuara a la seguridad social por el riesgo de Invalidez, Vejez y Muerte.

El anterior criterio jurisprudencial de la Sala, ha sido reiterado en las sentencias CSJ SL10548-2015 y CSJ SL SL5592-2018, en cuanto al tema puntual objeto de controversia, se dijo: Para dar solución al anterior interrogante es suficiente con indicar, que ya la Corte ha fijado su criterio a ese respecto, en Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 19 cuanto que la validez o eficacia de las cotizaciones efectuadas por el ex empleador que ha reconocido una pensión de jubilación extralegal a su ex trabajador, depende necesariamente de si esta fue causada con anterioridad o posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año, pues desde allí, es cuando cabe predicar el fenómeno pensional de la compartibilidad legal.

Es así como se ha precisado, que si la pensión jubilatoria extra legal se reconoció con anterioridad al 17 de octubre de 1985, por ser compatible con la de vejez que luego pueda reconocer el ISS, las cotizaciones realizadas después de ese status de jubilado son ineficaces para efectos de contabilizarlas para acreditar la densidad mínima de cotizaciones exigidas para obtener el derecho a la pensión de vejez, por cuanto los aportes hechos en ese interregno se sufragan por quien ya no podía tener la condición de afilado al sistema pensional.

En ese orden, es evidente que las cotizaciones que hizo la empresa a nombre del actor en su condición de pensionado extralegal desde el 1º de junio de 1983, no pueden servir de soporte para una pensión de vejez que reconociera el ISS cuando se cumplieran los requisitos exigidos para acceder a esa prestación. Conforme lo anterior en la medida en que el demandante era beneficiario del régimen de transición en los términos indicados; que la norma aplicable era con la que venía la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es otra que el Acuerdo 049 de 1990 y su Decreto 758 de 1990, que exigían como requisitos para acceder a la prestación acreditar 60 años por ser hombre y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo o 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad.

En el caso bajo estudio, al verificar si se cumplían estos requisitos, se advirtió que el 15 de mayo de 1996 cumplió la edad, al igual que según el reporte de semanas de los folios 113 a 117 cotizó un total de Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 20 1189,86 semanas, de las cuales solo podrían tenerse en cuenta 670,03 -del 30 de agosto de 1970 hasta el 30 de abril de 1983-, 473 fueron cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, 15 de mayo de 1976 al mismo día y mes de 1996, como se refleja en el siguiente cuadro: Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 21 Conforme a lo visto, el promotor del proceso no cumple el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez, según el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, pues no contabilizó las 1000 en cualquier tiempo ni las 500 en las dos últimas décadas.

Por demás, tampoco acredita la densidad requerida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en tanto que cotizó del 30 de agosto de 1970 hasta el 30 de abril de 1983 un total de 670,03 semanas; sin embargo, la referida norma exigía para el año 1996 un mínimo de 1000 semanas. Por lo tanto, no hay lugar a reconocerle derecho pensional alguno. En consecuencia, se declarará probada la excepción de inexistencia de la obligación formulada por Colpensiones.

Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 22 Por tanto, se revocará la decisión dictada por el juzgado once laboral del circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), que declaró la excepción de cosa juzgada y se absolverá a Colpensiones de las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en la alzada por no haberse causado.

Las de primera instancia a cargo del demandante. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014).

SEGUNDO: ABSOLVER a Colpensiones de todas las pretensiones formuladas en su contra por Luis Antonio Velandia Muñoz.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia del derecho formulada por Colpensiones. Radicación n.° 74081 SCLAJPT-10 V.00 23 CUARTO: Sin costas en la alzada por no haberse causado. Las de primera instancia a cargo del demandante. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.