Radicación n.° 67771 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL2824-2018 Radicación n.° 67771 Acta 25 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron CAMI Y CÍA. S. EN C. y DIEGO FERNANDO POLANÍA LIZCANO contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que en su contra y de las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP, como responsable solidario, adelanta MARÍA INÉS OBANDO DUQUE.
I.
ANTECEDENTES La accionante promovió proceso ordinario laboral contra los demandados con el propósito que se declare que entre Luis Enrique Samboní Samboní y el Consorcio Fase II Jardín Neiva, conformado por Cami y Cía. S. en C. y Diego Fernando Polanía Lizcano, existió un contrato laboral que terminó el 27 de julio de 2007 a raíz del accidente de trabajo que sufrió el trabajador en las instalaciones del acueducto El Jardín de la ciudad de Neiva y que le ocasionó la muerte, y que su último salario fue de $433.700.
Asimismo, solicitó que se declare que el anterior accidente ocurrió por culpa del empleador, por falta de diligencia en el cumplimiento de las normas de salud ocupacional, al no adoptar las medidas de prevención y no suministrar los elementos necesarios al trabajador para desarrollar su labor, y que la entidad oficial convocada a juicio es responsable solidaria de los perjuicios ocasionados con la muerte de Samboní Samboní. En consecuencia, reclamó que se condene a los socios del consorcio y solidariamente a las Empresas Públicas de Neiva, a pagarle los daños por reparación plena y ordinaria de perjuicios, que incluyen: el lucro cesante consolidado desde la fecha de la muerte y hasta la emisión del fallo; el futuro, desde la liquidación del anterior hasta la calenda de vida probable del causante; perjuicios morales, en cuantía de cien salarios mínimos legales mensuales, y el daño en la vida de relación, en cuantía de cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales, por la pérdida y oportunidad de continuar gozando de la protección de su compañero permanente.
También reclamó la indexación en todas las sumas que se reconozcan, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones narró que las Empresas Públicas de Neiva y el Consorcio Fase II Jardín Neiva, conformado por la sociedad Cami y Cía. S. en C. y Diego Fernando Polanía Lizcano, suscribieron el contrato de obra n.º 013/2007; que dicha unión temporal vinculó laboralmente a Luis Enrique Samboní Samboní para realizar las labores de remodelación, limpieza y cambio de filtros de la planta de tratamiento de agua El Jardín, de propiedad de la entidad pública, actividades que desarrolló entre el 28 de mayo y el 27 de julio de 2007, con un salario promedio de $433.700.
Mencionó que en esta última fecha, al trabajador le ordenaron transportar antracita en una carretilla para la limpieza de un tanque que tenía una profundidad aproximada de 5 metros y que dicho material es pesado. Señaló que durante la ejecución de la anterior tarea, Samboní Samboní perdió el equilibrio y cayó a la profundidad del tanque, cuando transitaba por una pasarela sin barandas de protección, angosta y mal construida, por la que también pasaba otro compañero, y que a pesar de que le prestaron los primeros auxilios, ingresó sin signos vitales a la clínica a la cual lo trasladaron.
Manifestó que el levantamiento del cadáver lo realizó la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva y que el patólogo forense, en el respectivo informe indicó: « se trata de cadáver de adulto anciano de 72 años quien según acta de inspección técnica de levantamiento de cadáver sufre precipitación en su lugar de trabajo.
Planta de Tratamiento. No alcanzó a recibir asistencia médica. En la necropsia se encuentran, como hallazgos positivos: avulsión de cuero cabelludo, fractura vertebral y sección medular por trauma raquimedular debido a caída de altura (precipitación) ». Adujo que para la época del accidente, el consorcio disponía de un programa de salud ocupacional, pero que la unión temporal y las Empresas Públicas de Neiva, a través de la interventoría, no tomaron las medidas necesarias de precaución, en tanto pudieron instalar arneses y una baranda en madera o metálica por donde circulaban las personas que manejaban la carretilla.
Agregó que la interventoría trasgredió las normas de seguridad industrial para el trabajo en alturas y permitió que el contratista pusiera en riesgo la vida del trabajador al no exigir elementos de protección para ese tipo de actividades, máxime que se trataba de una persona de avanzada edad, sin los reflejos necesarios debido a sus condiciones físicas y a que no había sido entrenado para desarrollar esas labores.
Por tanto, afirmó que el accidente se pudo evitar si el consorcio hubiera tomado las precauciones debidas, como capacitaciones, simulacros de siniestros y si le hubiese suministrado elementos de protección, como cuerda de línea vida, arneses, casco, botas especiales, o si la empresa beneficiaria de la obra hubiese ejercido el debido control que le correspondía. Manifiestó que Luis Enrique Samboní Samboní nació el 22 de junio de 1935 y que para la época del accidente de trabajo tenía 72 años; que era su compañero permanente y dependía económicamente de él; que su muerte le produjo tristeza, dolor intenso y ansiedad, y que fue privada de la asistencia, cooperación, amparo y ayuda que le proveía su pareja (f.° 26 a 38).
Los socios del consorcio Fase II Jardín Neiva contestaron conjuntamente la demanda. En cuanto a las pretensiones, se opusieron a las mismas. Y respecto de los hechos, aceptaron la existencia del contrato de obra con las Empresas Públicas de Neiva, así como del contrato laboral con Luis Enrique Samboní Samboní y el salario que devengó, aunque manifiestan que aquel se contrató como obrero-ayudante de construcción para desarrollar labores generales e inherentes a la optimización de la planta de tratamiento de agua El Jardín. También admitieron que el día del accidente el causante realizó labores propias de la obra en las instalaciones de las Empresas Públicas de Neiva, esto es, que se trató de un accidente de trabajo; que el consorcio poseía un programa de salud ocupacional, la edad del trabajador fallecido y la calidad de compañera permanente de la demandante.
No obstante, aclararon que el tanque de agua no tenía una profundidad de 5 metros; que el causante transportaba en una carretilla un bulto de antracita sobre una pasarela y que mientras realizaba la labor perdió el equilibrio y cayó al sedimentador; que la pasarela tenía un circuito demarcado con cinta de seguridad, con vía en un solo sentido, sin obstáculos y visible, lo que hacía que el recorrido fuera seguro y que estaba bien construida y con buenos materiales, un segmento en madera y el otro de estructura, que ambas partes tenían una altura de 3.20 metros y la primera un ancho de 1.30 metros, y la segunda de 0.90 metros.
Igualmente, indicaron que todos los trabajadores, incluido Samboní Samboní, antes de ejecutar la obra recibieron la capacitación correspondiente, la dotación requerida como casco, guantes, gafas y tapabocas, los cuales portaba al momento del accidente, y que la vigilancia y control de la seguridad de cada empleado lo realizaban constantemente el maestro de obra, los ingenieros: residentes, director, interventores y de control de calidad de la interventoría. Afirmaron que tomaron las medidas de seguridad industrial y agregaron que cuando se labora sobre una pasarela cuya altura es inferior a 5 metros, las disposiciones pertinentes no exigen la colocación de barandas metálicas, de modo que el consorcio estaba exento de cualquier responsabilidad.
En su defensa propusieron las excepciones de inexistencia de las obligaciones y de responsabilidad, inexistencia de causa y cobro de lo no debido, debido proceso de seguridad industrial y buena fe (f.° 62 a 69). Por su parte, las Empresas Públicas de Neiva, al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los fundamentos fácticos en que se soportan, aceptó la existencia del contrato de obra n.º 013/2007 que suscribió con el consorcio, y el objeto del mismo, el informe del patólogo forense sobre la muerte de Samboní Samboní, su edad y que tenía compañera permanente.
Sobre los demás, adujo que no le constaban y que eran objeto de debate probatorio. En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación por pasiva - inexistencia de solidaridad, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la genérica (f.° 84 a 92). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Neiva, mediante sentencia de 20 de febrero de 2013, absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra, dispuso el grado jurisdiccional de consulta si la sentencia no fuese apelada y condenó en costas a la demandante (f.° 348 a 362).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, autoridad a la que se remitió el expediente en virtud del Acuerdo PSAA13-9909 de 16 de mayo de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, a través de fallo de 30 de septiembre de 2013, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, condenó a Cami y Cía. S. en C. y a Diego Fernando Polanía Lizcano a pagar a María Inés Obando Duque $79.102.162 por concepto de lucro cesante, $30.000.000 a título de perjuicios morales y $30.000.000 por daño a la vida de relación; y los absolvió de las demás pretensiones y de todas ellas a las Empresas Públicas de Neiva (f.° 32 a 58, cuaderno del Tribunal).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal señaló que no hubo discusión sobre la existencia del vínculo laboral, sus extremos, ni sobre la ocurrencia del accidente de trabajo que sufrió Luis Enrique Samboní Samboní el 27 de julio de 2007. Luego, aludió a los tipos de responsabilidad que surgen de los accidentes de trabajo y al concepto de culpa y en relación con accidente, adujo lo siguiente: En lo que refiere a la descripción del accidente, puede sintetizar la Sala, que ocurrió el 27 de julio de 2007 a la 1:20 p.m., cuando se estaba laborando en la ejecución del contrato celebrado entre las EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE NEIVA E.S.P. y el CONSORCIO FASE II JARDIN (sic) NEIVA, conformado por CAMI Y CIA. S. EN C. y el arquitecto DIEGO FERNANDO POLANÍA LIZCANO, aquí demandados.
Ese día, estaban transportando en unas carretillas unos bultos de material que debían recorrer por una pasarela desplazándose hasta una base en donde hay unas camillas para el descargue, pero el señor ENRIQUE SAMBONI (sic), cuando iba detrás de otro trabajador que realizaba la misma actividad, perdió el equilibrio y la carretilla o "bugy" se le fue al vacío y él no la soltó y se fue de cabeza detrás de ella.
Luego, fue auxiliado por sus compañeros de trabajo hasta cuando llegó la ambulancia y transportado hacia la clínica, pero falleció durante el trayecto. También se puede extractar del informe investigativo, que se estaba laborando en una superficie con terrenos al aire libre y el ex trabajador sufrió una caída de un nivel superior denominado pasarela o plataformas, sin que hubiese determinación de las condiciones inseguras que pudieron causar el accidente, en cuanto a los factores de trabajo se refiere, puesto que las zonas de las pasarelas por donde debían pasar los trabajadores se encontraban demarcadas con cintas de seguridad, además, las carretillas se encontraban en buen estado; asimismo, en cuanto a los factores personales, se dice en el informe, que hubo pérdida del equilibrio del trabajador con el material que transportaba, favoreciendo la inestabilidad corporal y mecánica, siendo determinante para que cayera a los huecos sedimentadores (resaltado original).
Conforme a lo anterior, el ad quem centró el problema jurídico en determinar si el consorcio tuvo culpa en el accidente que sufrió Luis Enrique Samboní Samboní, y en caso afirmativo, si la sociedad Empresas Públicas de Neiva es o no responsable solidaria de las condenas que se impusieren. En relación con lo primero, inicialmente analizó el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo y la sentencia de la Sala CSJ SL 22656, 30 jun. 2005, el documento contentivo de la investigación del accidente de trabajo, las declaraciones que rindieron en otro proceso Pablo Felipe Hurtado Quintana, Carmen Elisa Cardoso Moreno, Gustavo Riveira Moreno, César Augusto Manrique, Edgar Pazos Delgado y José Gregorio Caicedo Casilima, las cuales fueron debidamente trasladadas, así como las Resoluciones n.° 2400 y 2413 de 1979 y 3673 de 2008, en particular, los artículos 15 y 188 de la primera disposición referida, preceptos que adujo estaban vigentes para el momento del accidente y obligaban a todo empleador a suministrar y acondicionar los locales y equipos de trabajo a fin de garantizar la salud y seguridad de los trabajadores, efecto para el que debía adoptar las medidas pertinentes.
Así, concluyó que sí hubo un actuar culposo del consorcio en el accidente de trabajo que sufrió Luis Enrique Samboní Samboní, toda vez que aquel pudo adoptar medidas de prevención teniendo en cuenta el riesgo que implicaba transitar a ciertas alturas por unas pasarelas de madera y porque, además, desconoció las disposiciones que regulan el riesgo del trabajo sobre un foso y sobre alturas en los que exista un peligro de caída libre; actuar que no podía ser dispensado por el hecho de que el trabajador actuara con impericia o porque el consorcio realizara capacitaciones en temas de seguridad industrial, así como tampoco por la simple instalación de cintas de advertencia de peligro sobre las pasarelas.
Al respecto, manifestó: En el presente caso, se ha descrito hasta la saciedad, que el sitio donde laboraba el trabajador accidentado, era la planta de tratamiento de agua potable del acueducto del Jardín en la ciudad de Neiva, donde existían unos pozos de sedimentación y sobre los cuales se construyeron unas pasarelas de madera para tránsito de los trabajadores, de donde cayó el causante, a una altura de 3.25 mts.
(…). Así las cosas, si se estaba laborando sobre un foso, éste (sic) debió ser cubierto, cerrado o tapado, de acuerdo a la norma transcrita anteriormente, no obstante, de no ser posible, dice la norma, se deben construir unas barandillas de 1.10 mts. de altura y un rodapié adecuado para que los encierre de un modo eficaz, cosa que no se hizo (…).
Nada más explícito es la norma transcrita, en el sentido de establecer para cuando los trabajos se realicen a ciertas alturas, sin fijar una distancia, pero que exista riesgo de caída libre y que no se puedan construir barandas o guardas, los trabajadores deberán usar cinturones de seguridad o arneses, con su respectiva cuerda o cable de seguridad[footnoteRef:1] debidamente atadas a los cinturones y a la estructura, torre o poste del sitio de labores o de otra edificación, dispositivos que no se usaron en la labor realizada por el trabajador fallecido, pues así lo recomendó el Ingeniero de Seguridad Industrial del Consorcio, GUSTAVO RIVERA CÓRDOBA (FL. 343 a 345, Anexo 3 de la prueba traslada), resultando entonces, quebrantadas las medidas preventivas de accidentes propias de ese tipo de labor. [1: 1.
Línea de vida: Sistema de protección anti-caída para los empleados que deben realizar trabajos de altura. Los componentes de una línea de vida fija son los siguientes: Punto de anclaje: Elemento al que puede ser sujeto un equipo de protección individual -arnés - después de su montaje. Línea de anclaje rígida: Elemento que permite el movimiento del trabajador a lo largo de su recorrido y que va fijado a una estructura. ] En efecto, no obstante existir las normas que regulan la materia, no fue observada, puesto ni una u otra medida se tuvieron en cuenta, esto es, el cerramiento del foso, la construcción de las barandas o la entrega de los arneses y líneas de vida, para trabajo realizados a ciertas alturas, con riesgo de caída libre, como en el caso sub examine, en donde se laboraba a una altura superior a los 3:00 mts.
Aquí cabe resaltar que el camino para transportar el material (antracita), era precisamente una pasarela, estiba o camilla, construida en madera, que requería de una de las tres (3) medidas preventivas mencionadas anteriormente - cerramiento, barandas y/o arneses con línea de vida, según lo establecido en la Resolución N°.2400 de 1979. En estas condiciones, hay certeza de que no se implementaron las medidas preventivas mencionadas, además, si bien todos los testigos, coincidieron en afirmar que se realizaban las charlas de seguridad industrial antes de ejecutar las labores, también es verdad, que no se allegaron las actas y/o bitácoras que corroboren la realización de las multireferidas charlas y/o recomendaciones y mucho menos las capacitaciones para trabajadores que ejecuten labores a ciertas alturas, de tal manera, que queda en entredicho lo manifestado por los testigos, sobre las referidas charlas, que además, fueron traídos solamente por la parte demandada.
De ahí que la actitud de los empleadores, no puede calificarse de diligente, respecto al cumplimiento de las normas sobre seguridad industrial. Es que la omisión en tapar los fosos, instalar las barandas y/o la implementación de los arneses con la línea de vida, constituye un acto inseguro y peligroso para la ejecución de las labores encomendadas al trabajador accidentado, pues el desplazamiento a través de una pasarela, estiba o camilla, exige mayor atención por parte del empleador, de forma que no puede entenderse cumplida la prevención, en este caso, con la simple instalación de "cintas de advertencia de peligro" por cuanto las mismas no soportan el peso de una persona y mucho menos si está transportando material pesado, que ayuda a perder el equilibrio (…).
Aunado a lo anterior, debe precisar la Sala, que ciertamente el informe investigativo del accidente de trabajo que hoy nos ocupa, atribuye al trabajador fallecido el haber actuado con impericia, desatención y distracción, al desplazarse por la pasarela, pero también es una realidad, que el operador de justicia de primera instancia, no se detuvo en analizar las medidas de prevención que pudo haber implementado el empleador, habida cuenta el riesgo que conlleva transitar a ciertas alturas a través de una pasarela de madera, pues es claro que dicho concepto se refirió a las causas del accidente, pero de otro lado, no se ocupó en examinar la conducta patronal frente al insuceso; de ahí que sea frágil como dictamen definitivo con relación a lo debatido durante el proceso.
En consecuencia, es totalmente errada la consideración del sentenciador de primera instancia, cuando tuvo por cierto que el contratista empleador encargado de realizar la obra, tuvo una conducta diligente en el cumplimiento de su obligación de proporcionar a sus trabajadores mediante el suministro de elementos y accesorios para su protección personal, porque, se itera, no bastaba dotar al trabajador de calzado, guantes, overoles y casco, sino que es una obligación cumplir con la normas de seguridad, sobre todo si era imperativo el tránsito por las mencionadas pasarelas, cuya medidas de seguridad eran deficientes - cintas visuales - como en este caso aconteció, de tal manera, que la conducta del empleador desde este punto de vista resulta culposa.
En relación con la solidaridad de la entidad oficial convocada a juicio, advirtió que la misma no era procedente conforme a lo establecido en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, puesto que las Empresas Públicas de Neiva tiene un objeto social diametralmente distinto al del consorcio. En ese sentido, señaló que la primera era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, encargada de administrar y prestar los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo y plazas de mercado, mientras que la unión temporal se dedicaba exclusivamente a la construcción de viviendas, casas, edificios, locales comerciales, clínicas, construcciones escolares, construcciones prefabricadas y toda clase de proyectos relacionados con la ingeniería; criterio que fundamentó en las sentencias de esta Sala de Casación de 23 de septiembre de 1960, 30 de noviembre de 2000 y 12 de junio de 2012, las cuales no identificó y trascribió en parte.
Por último, agregó que la actora en su condición de compañera permanente de Samboní Samboní, era beneficiaria de la indemnización plena de perjuicios deprecada, a raíz de la culpa patronal en el accidente de trabajo en el que aquel perdió la vida. Asimismo, que el resarcimiento incluía el lucro cesante consolidado o pasado, el futuro, los perjuicios morales y los daños en la vida de relación, los cuales tasó con el salario que devengó el causante, debidamente indexado y descontó el 25% para su sostenimiento propio, conforme a lo adoctrinado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL 22656, 24 jun. 2005, CSJ SL 23643, 30 jun. 2005, CSJ SL 39446, 14 ago. 2012.
La anterior decisión fue objeto de corrección por parte de la Sala Civil, Familia y Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al haber una contradicción en la motivación y resolución de la sentencia respecto del valor de la condena por concepto de perjuicios morales, el cual fijó en $25.000.000. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Cami y Cía. S. en C. y Diego Fernando Polanía Lizcano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte « case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, a través de la cual se absolvió a los demandados de las pretensiones incoadas en su contra. Con tal fin, formularon cuatro cargos que fueron objeto de réplica por parte de la actora.
La Corporación estudiará conjuntamente los dos primeros y posteriormente los demás, en razón a que tienen el mismo propósito, denuncian similares normas y contienen argumentos complementarios. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia del Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial, en la modalidad infracción directa y como violación medio de los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 57 de la Ley 2.ª de 1984, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979, proferida por el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social en desarrollo de los artículo 216 y 348 del Código Sustantivo del Trabajo, y a la infracción directa del artículo 628 literal d) de la Resolución 2400 de 1979, vinculada con el artículo 29 de la Constitución Política colombiana de 1991.
Refieren que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que la apelación formulada por la demandante propuso el tema del trabajo en un foso y la omisión de las medidas de seguridad para prevenir la caída del trabajador al foso. No dar por demostrado, estándolo, que la apelación formulada por la demandante propuso el tema del trabajo en alturas y la omisión de las medidas de seguridad para prevenir la caída del trabajador en alturas.
Afirman que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación errónea de: 1. El escrito de apelación formulado por el apelante visible a folios 363-364, que indica que el apelante le propuso al Tribunal el tema del riesgo del trabajo en alturas, y no el riesgo del trabajo en un foso. 2. El escrito de demanda formulado por la actora visible a folios 26-38, cuyo texto también propone el riesgo del trabajo en alturas, y no el riesgo del trabajo en un sitio de trabajo con un foso.
Mencionan los recurrentes que el Tribunal dio un salto cualitativo hacia un supuesto fáctico distinto al planteado por el apelante (el trabajo en alturas), al analizar los hechos y el material probatorio, y propuso el supuesto del riesgo laboral en un foso, de modo que cambió la causa petendi. Aducen que si el juez plural hubiera hecho una lectura correcta de los escritos de la demanda y la apelación, no habría concluido que el tema propuesto en la apelación consistía en el riesgo del trabajo en un foso, lo cual lo llevó a desconocer el que realmente correspondía, esto es, el referente a labores en alturas y, por tanto, no hubiese estimado que el empleador omitió las medidas de seguridad para el desarrollo de actividades en estas condiciones.
Por último, afirman que el ad quem aplicó indebidamente las normas de seguridad ocupacional que regulan otro riesgo en el trabajo, con lo cual quebrantó las normas propias de aquel que se debatió en el proceso, por cuenta de violentar las normas del régimen de la apelación (normas medio). VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia del Tribunal de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad infracción directa y como violación medio, de los artículos 66 y 66A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social y 57 de la Ley 2.ª de 1984, con lo cual quebrantó por infracción directa el artículo 628 literal d) de la Resolución 2400 de 1979, proferida por el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social en desarrollo del artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo, violación que condujo a la aplicación indebida de los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979 y de los artículos 216 y 348 del estatuto laboral.
En su fundamentación, los recurrentes plantean argumentos similares a los del anterior cargo, desde la perspectiva de la vía directa y la modalidad de infracción directa de la ley. Agregan, que el Tribunal quebrantó el principio de la congruencia al decidir el recurso de apelación con base en un tema no propuesto, y que ello alteró las hipótesis fácticas del caso, toda vez que las normas que se debatieron y discutieron en el proceso fueron las relativas al trabajo en alturas (Resolución 2400 de 1979, literal d) del artículo 628) y no las que regulan el trabajo en un foso (Resolución 2400 de 1979, artículos 15 y 188), que fueron las que aplicó el Tribunal sin debate ni discusión. VIII.
RÉPLICA A LOS CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En relación con el primer cargo, la opositora señala que los jueces están facultados para apreciar libremente las pruebas aportadas al proceso y formar su convencimiento acerca de los hechos que se debatieron con fundamento en las mismas. Indica que cuando se dirige un cargo por la vía indirecta, el error de hecho que se atribuye al Tribunal debe ser manifiesto y que ninguna de las pruebas denunciadas es suficiente para configurar un error de tal magnitud que lleve a derruir la conclusión a la que llegó el juez plural.
Manifiesta que si el causante estaba laborando sobre un foso, este debió ser cubierto, tal y como lo asentó el juez plural, y que de no ser posible ello, debió construir unas barandillas de 1.10 metros de altura y un rodapié adecuado para que su encierre fuera eficaz, lo cual no tuvo lugar. Agrega que el Tribunal dedujo responsabilidad patronal en el accidente de trabajo que sufrió Luis Enrique Samboní ante la omisión del empleador de implementar medidas de seguridad industrial cuando se realizan trabajos en alturas, el cual corresponde a toda actividad que se desarrolla por encima del nivel del suelo y desde donde existe peligro de caída, así como también el que se realiza sobre fosos, cortes o voladizos y, por tanto, todos los trabajos con riesgo de caída de más de 2 metros deben realizarse con equipos de trabajo que dispongan de barandillas resistentes.
Sobre el cargo segundo, manifiesta que en el escrito de apelación se afirmó que el consorcio era consciente de los riesgos que corrían los trabajadores y no tomaron las medidas necesarias para asegurar el lugar de trabajo mediante barreras, barandas, mallas de seguridad o cualquier otra medida preventiva que hubiese impedido la caída del trabajador al tanque de agua.
Por tanto, afirma que el Colegiado de instancia no incurrió en ningún error, toda vez que en esencia abordó el riesgo de transitar a ciertas alturas a través de una pasarela de madera y, de ese modo, concluyó que no bastaba con dotar al trabajador de calzado, guantes, overoles y casco sino que era necesario cumplir con las normas de seguridad en el trabajo, sobre todo si era imperioso el paso por las mencionadas pasarelas, cuyas medidas de seguridad eran deficientes.
IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es un modelo a seguir, toda vez que en la formulación del cargo se acusa de infracción directa y como violación medio una misma norma, lo cual es inadecuado, la Sala entiende que esta última modalidad condujo a lo demás. Entonces, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal trasgredió el principio de consonancia al considerar que los demandados no acataron las normas de seguridad en el trabajo para prevenir los riesgos de las labores sobre un foso y aplicó indebidamente los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979.
Pues bien, conforme a las piezas procesales denunciadas por los recurrentes, encuentra la Sala que en el escrito que dio origen a este proceso (f.º 26 a 38), la actora planteó lo siguiente: (i) que Luis Enrique Samboní Samboní fue contratado por los demandados para realizar labores de remodelación y limpieza de la planta de tratamiento de agua El Jardín, de propiedad de las Empresas Públicas de Neiva ESP, a una altura aproximada de 5 metros;
(ii) que aquel sufrió un accidente y cayó a la profundidad del tanque, lo que le causó la muerte; (iii) que los demandados no tomaron las medidas necesarias de precaución y no le suministraron elementos de protección como arneses, cuerda de línea vida, casco o botas especiales o colocar sobre las pasarelas por donde circulaban las personas barandas en madera o metálicas;
(iv) que el empleador debe poner a disposición de los trabajadores los instrumentos adecuados para la realización de las labores, procurar locales apropiados y elementos contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de forma que garanticen razonablemente la seguridad y la salud, y (vi) que los accionados desconocieron, entre otras normativas, la Resolución n.° 2400 de 1979.
Por su parte, en el escrito de apelación (f.º 363 y 364) la demandante indicó: (i) que el hecho de que el empleador haya entregado los elementos de seguridad industrial, no lo exime de responsabilidad porque incurrió en culpa leve; (ii) que se expuso a Samboní Samboní a riesgos excepcionales al ordenarle realizar labores en alturas cuando no había recibido la capacitación para ese tipo de actividades; y (iii) que la conducta desplegada por el causante no merece reproche porque el empleador no tomó medidas para asegurar el lugar de los hechos, a pesar de que conocía los riesgos que corrían los trabajadores, lo cual se pudo hacer mediante barreras, barandas o mallas de seguridad o con cualquier otra medida preventiva que hubiese impedido la caída del trabajador al tanque de almacenamiento de aguas, evitando así los hechos que dieron lugar al accidente.
De la revisión objetiva de lo anterior, para la Sala es claro que no les asiste razón a los recurrentes, toda vez que la accionante si bien planteó el tema del riesgo del trabajo en alturas, lo cierto es que lo asoció con las características propias de una labor sobre un foso. Nótese que en sus argumentos se refirió a diferentes formas de proteger la salud y vida del causante y evitar su caída a la profundidad del tanque, que en esencia es a lo que se refieren los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979, normas que aplicó el Tribunal y que establecen lo siguiente: Artículo 15.
Las trampas, aberturas y fosos en general que existan en el suelo de los locales de trabajo estarán cerrados y tapados siempre que lo permitan las condiciones de éstos (sic), según su función, y cuando no, deberán estar provistas de barandillas de 1,10 metros de altura y de rodapié adecuado que los encierre del modo más eficaz; en caso de protección insuficiente cuando el trabajo lo exija se colocarán señales indicadoras del peligro en sus inmediaciones.
ARTÍCULO 188. Para aquellos trabajos que se realicen a ciertas alturas en los cuales el riesgo de caída libre no pueda ser efectivamente controlado por medios estructurales tales como barandas o guardas, los trabajadores usarán cinturones de seguridad o arneses de seguridad, con sus correspondientes cuerdas o cables de suspensión. Las cuerdas o cables de suspensión, estarán firmemente atados al cinturón o arnés de seguridad y también a la estructura del edificio, torre, poste u otra edificación donde se realice el trabajo.
Los cinturones o arneses de seguridad y sus cuerdas o cables de suspensión tendrán una resistencia de rotura no menor de 1.150 kilogramos y el ancho de los cinturones no será menor de 12 centímetros, con un espesor de 6 mm (1/4 pulgada), de cuero fuerte curtido al cromo, de lino o algodón tejido u otro material apropiado. Por otra parte, el fundamento de la decisión del ad quem no se centró exclusivamente en el riesgo de un trabajo sobre un foso, sino que también tuvo como referente el atinente a actividades en alturas.
En efecto, para el juez plural hubo un actuar culposo de los accionados puesto que no adoptaron medidas de prevención, tales como suministrar cinturones de protección o arneses, con su respectiva cuerda o cable de seguridad debidamente atados a los cinturones y a la estructura, poste o torre del sitio de labores, pese al riesgo que conlleva transitar a ciertas alturas a través de una pasarela de madera.
De hecho, luego de referirse a los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979 manifestó que « no obstante existir las normas que regulan la materia, no fue observada, puesto que ni una u otra medida se tuvieron en cuenta, esto es, el cerramiento del foso, la construcción de las barandas o la entrega de los arneses y líneas de vida, para trabajo realizados a ciertas alturas, con riesgo de caída libre, como en el caso sub examine, en donde se laboraba a una altura superior a los 3:00 mts.» y, posteriormente, concluyó que « la omisión en tapar los fosos, instalar las barandas y/o la implementación de los arneses con la línea de vida, constituye un acto inseguro y peligroso para la ejecución de las labores encomendadas al trabajador accidentado, pues el desplazamiento a través de una pasarela, estiba o camilla, exige mayor atención por parte del empleador, de forma que no puede entenderse cumplida la prevención, en este caso, con la simple instalación de "cintas de advertencia de peligro"».
Ahora, si en gracia de discusión las disposiciones en comento no hubiesen sido referidas por la actora en su escrito de apelación, es oportuno precisar que el principio de consonancia no implica que el juez plural no pueda apartarse de la calificación jurídica que proponga la parte recurrente, toda vez que a él le corresponde encontrar y aplicar la norma al caso concreto.
Así lo ha adoctrinado de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de la Sala, entre otras, en las sentencias CSJ SL 44980, 24 jul. 2012, CSJ SL 42192, CSJ SL13260-2015 y CSJ SL448-2018. Por último, los recurrentes incurren en una contradicción en cuanto afirman que el Tribunal infringió directamente el artículo 628 literal d) de la Resolución n.° 2400 de 1979 y, a su vez, afirman que fue la disposición que se debatió en el proceso.
En todo caso, contrario a lo que aduce la censura, el anterior precepto en lugar de contradecir los argumentos del ad quem, los refuerza, toda vez que el mismo contempla que cuando se utilizan andamios de madera en la construcción se deben establecer medidas de protección en la parte superior y en los lados para evitar tanto que le caigan objetos al trabajador, como para evitar su caída.
Así las cosas, el Tribunal no trasgredió el principio de consonancia al resolver el recurso de apelación, como tampoco quebrantó las normas de salud ocupacional aplicables al presente asunto. En consecuencia, sin necesidad de consideraciones adicionales, los cargos no prosperan. X. CARGO TERCERO Acusan la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de infracción directa del artículo 628 literal d) de la Resolución n.° 2400 de 1979, proferida por el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social en desarrollo del artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 27 y 1518 del Código Civil, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 15 y 188 de la aludida resolución y de los artículos 216 y 348 del estatuto laboral.
Mencionan que el juez plural incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente de trabajo fue consecuencia de la omisión del empleador de las medidas de seguridad del trabajo en un foso. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador brindó el cuidado y la diligencia debidas en las medidas de seguridad que adoptó para evitar el riesgo de accidente del trabajo en alturas, el cual fue causado por la pérdida de equilibrio del trabajador.
Afirman que a tales yerros llegó el ad quem debido a la apreciación errónea de: 1. El escrito de demanda formulado por la actora visible a folios 26-38, cuyo texto también propone el riesgo del trabajo en alturas, y no el riesgo del trabajo en un sitio de trabajo con un foso. 2. El escrito de apelación formulado por el apelante visible a folios 363-364, que indica que el apelante le propuso al Tribunal el tema del riesgo del trabajo en alturas, y no el riesgo del trabajo en un foso. 3.
El documento de INVESTIGACIÓN ACCIDENTE DE TRABAJO de fls. 151-156 (C. 3 Anexo 2). 4. El documento de PLAN DE CALIDAD DEL CONSORCIO FASE II JARDIN (sic) NEIVA APLICACION (sic) DE LA SALUD OCUPACIONAL de fls. 163-170 (O 3 Anexo 2). 5. Los documentos de capacitación de los trabajadores (fl. 171-174, C. 3 Anexo 2). 6. Los documentos de detalle de funciones y condiciones del trabajo del cargo de ayudante de construcción (fl. 175-177, C. 3 Anexo 2). 7.
El documento de entrega de la dotación de trabajo (fl. 178, C. 3 Anexo 2). 8. El documento soporte de compra de carretillas (bugys) nuevas de mayo de 2007 (fl. 188-189, C. 3 Anexo 2); Y como prueba no apreciada: La confesión de la señora María Ines (sic) Obando Duque (C2, f.º 232) Señalan que las siguientes pruebas no calificadas también fueron mal valoradas: 1.
Declaración de PABLO FELIPE HURTADO QUINTANA (fls. 332-335 Anexo 3); 2. Declaración de CARMEN ELISA CARDOSO MORENO (fls. 336-338 Anexo 3); 3. Declaración de GUSTAVO RIVERA CÓRDOBA (fls. 343-345 Anexo 3); 4. Declaración de CESAR (sic) AUGUSTO MANRIQUE (fls. 346-348 Anexo 3) 5. Declaración de EDGAR (sic) PAZOS DELGADO (fls. 477-480 Anexo 4); 6.
Declaración de JOSÉ GREGORIO CAICEDO CASILIMA (fls. 481-482 Anexo 4). Manifiestan los recurrentes que en el escrito que dio inicio al presente proceso y en la apelación, la demandante propuso como tema de litigio que Luis Enrique Samboní falleció a causa de un accidente de trabajo por omisión de las normas de seguridad industrial para trabajos en alturas y no las que regulan el trabajo en un foso, de modo que el Tribunal elaboró otro supuesto fáctico proveniente del riesgo laboral y, por ello, incurrió en un error manifiesto de hecho.
Mencionan que el ad quem también cometió otro yerro al considerar que el empleador omitió las medidas de seguridad vinculadas al riesgo del trabajo en alturas, toda vez que el informe sobre el accidente de trabajo indicó que las pasarelas estaban en buen estado y el paso por las mismas era seguro; que tenían una medida superior a las carretillas, las cuales eran nuevas tal y como lo evidencia las facturas a folios 188 y 189; que la causa que determinó la caída del trabajador fue la pérdida de equilibrio, lo que descarta la omisión de las normas de seguridad, y que el consorcio ejecutaba el programa de salud ocupacional, que por lo demás, consta a folios 163 a 170.
Agregan que un ingeniero vigilaba el trabajo de conformidad con el plan adoptado y otro daba fe de su cumplimiento; que las labores se ejecutaron a una altura que no superaba los 3.40 metros, de modo que el consorcio cumplió diligentemente las reglas de seguridad en el sitio de trabajo, las cuales obedecían al plan de seguridad que se ejecutó en función del programa adoptado.
Arguyen que, contrario a lo que adujo el juez plural, el personal del consorcio sí recibió las capacitaciones de seguridad en el trabajo por parte de ingenieros y maestros de la obra, tal y como consta en los documentos a folios 171 a 174. Asimismo, que existía un manual con las descripciones del cargo que desempeñó Samboní Samboní, las responsabilidades y los requisitos para dichas labores, como consta a folios 175 a 177 y que la empresa le entregó la dotación acorde a la labor de ayudante para la cual se le contrató (f.º 178).
Refieren que en el interrogatorio de parte que respondió la actora (f.º 232), esta confesó que el causante estaba física y mentalmente apto para desempeñar la actividad encomendada, lo cual no apreció el órgano colegiado. Por otra parte, señalan que los testimonios de Pablo Felipe Hurtado Quintana, Carmen Elisa Cardoso Moreno, César Augusto Manrique, Édgar Pazos Delgado y José Gregorio Caicedo Casilima, dan cuenta que la altura del trabajo no superaban los 3.40 metros y que las pasarelas eran seguras, y el de Gustavo Rivera Córdoba, de las capacitaciones de seguridad en el trabajo, y que este último no recomendó una línea de vida para los empleados porque ella solo se exige cuando la elevación supera los 5 metros y las pasarelas no ofrecían peligro, todo lo cual, aduce, interpretó erradamente el Tribunal.
Insisten en que el ad quem desvió el supuesto fáctico sobre el cual giró el debate, esto es, el desarrollar actividades en alturas y que concluyó equivocadamente que el empleador omitió tomar las medidas de seguridad asociadas a evitar ese riesgo, toda vez que las que no encontró acreditadas correspondían a un sitio de trabajo con otro tipo de riesgo; y reiteran, que el consorcio adoptó las medidas requeridas para labores a una altura de 3.20 metros.
Por último, afirman que al derruirse la premisa de la omisión de tomar las medidas de seguridad como la causa de la caída del trabajador, aquella no es atribuible a la conducta del empleador en su deber de protección y seguridad de aquel, y que la causa que determinó su caída fue la pérdida de equilibrio al cruzar por la pasarela, a pesar de la existencia y cumplimiento de las medidas de seguridad asociadas a ese específico riesgo.
XI. CARGO CUARTO Acusan la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 628 literal d) de la Resolución n.° 2400 de 1979, proferida por el Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social en desarrollo del artículo 348 del Código Sustantivo del Trabajo, como consecuencia de la aplicación indebida de los artículos 15 y 188 de la aludida resolución y del artículo 216 del estatuto laboral.
Inicialmente, los recurrentes trascriben los artículos 15, 188 y 628 de la Resolución 2400 de 1979 para indicar que el Tribunal no advirtió que la normativa de seguridad ocupacional correlaciona los riesgos con las decisiones a adoptar, esto es, que cada riesgo tiene una norma de seguridad determinada, lo cual sugiere que no todas las medidas le son exigibles al empleador.
En ese sentido, indican que el literal d) del artículo 628 mencionado, referente a los requisitos que deben cumplir los andamios en madera en la actividad de construcción, establece que las barandas en aquellos solo deben colocarse cuando la altura es igual o superior a 5 metros, de modo que cuando tiene una elevación inferior, tal requerimiento no es exigible y, por tanto, tampoco lo dispuesto en el literal b) de la misma disposición sobre los requisitos de las barandas.
Concluyen que si el ad quem hubiera advertido el literal d) del artículo 628 de la Resolución n.° 2400 de 1979, no hubiera aplicado indebidamente los artículos 15 y 188 de la misma disposición. XII. RÉPLICA A LOS CARGOS TERCERO Y CUARTO En relación con el cargo tercero, la opositora indica que una de las obligaciones de los empleadores consiste en proporcionar condiciones seguras de trabajo desde el inicio de la relación de trabajo y no esperar hasta que ocurra un accidente.
Asimismo, señala que no es dable atribuir la culpa del siniestro a Samboní Samboní por la pérdida del equilibrio, cuando lo que se probó en el proceso fue que el consorcio faltó a su obligación de proporcionar un trabajo seguro, y que no se demostró que el de cujus hubiese recibido capacitación para labores en alturas, dado que su firma no aparece en ninguna de las planillas respectivas que dan cuenta de aquellas ni tampoco en las bitácoras de la obra.
En cuanto al último cargo, menciona que no le asiste razón a los recurrentes puesto que en el proceso se acreditó que el sitio de trabajo fue la planta de tratamiento de agua potable del acueducto El Jardín en Neiva, donde existían unos pozos de sedimentación y sobre los cuales se construyeron unas pasarelas de madera para el tránsito de los trabajadores, desde donde cayó Samboní a una altura de 3.25 metros.
Agrega que el incumplimiento del empleador en los deberes de protección y seguridad de sus trabajadores es suficiente para tener por acreditada su responsabilidad en el accidente de trabajo y apoya su postura en la sentencia CSJ SL 22656, 30 jun. 2005, la cual trascribe parcialmente. Afirma que el juez plural analizó conforme a la sana crítica el material probatorio y encontró que hubo responsabilidad del consorcio en la ocurrencia del accidente de trabajo que le ocasionó la muerte a Luis Enrique Samboní Samboní, de modo que los impugnantes no acreditaron la ausencia de responsabilidad en el siniestro, máxime si se tiene en cuenta que el causante era una persona de la tercera edad, de modo que lo expusieron a un riesgo excepcional.
Por último, afirma que el recurso de casación no es una tercera instancia y que los pilares de la decisión de alzada siguen incólumes, toda vez que los recurrentes no tienen razón en el yerro que le atribuyen al ad quem. XIII. CONSIDERACIONES No se discute en el proceso que Luis Enrique Samboní Samboní se vinculó laboralmente con los demandados para desempeñar las actividades de ayudante de construcción, las cuales llevó a cabo entre el 28 de mayo y el 27 de julio de 2007, fecha en que falleció a causa de un accidente que sufrió en el sitio de trabajo.
Debe dilucidar la Sala si el Tribunal incurrió en un yerro al considerar que el accidente de trabajo que sufrió el causante fue consecuencia de la omisión de la empleadora de acatar las normas de seguridad del trabajo en un foso y, en tanto, no adoptó las medidas pertinentes para evitar el riesgo del trabajo en alturas. Conforme lo anterior, procede la Corte inicialmente a revisar las pruebas calificadas denunciadas en casación como erróneamente valoradas y las piezas procesales pertinentes.
Respecto del escrito de la demanda (f.º 26 a 38) y del recurso de apelación (f.º 363 y 364), como se indicó al desarrollar los cargos anteriores, para la Corte es claro que en los mismos la actora planteó el riesgo del trabajo en alturas asociado al de la labor sobre un pozo, toda vez que en ellos se refirió a diferentes formas de proteger la salud y vida del causante y evitar su caída al tanque que, en esencia, es a lo que se refieren los artículos 15 y 188 de la Resolución n.° 2400 de 1979, normas que aplicó el Tribunal.
Del informe del accidente (f.º 151 a 156, cuaderno de anexos 2), se puede extraer que Samboní Samboní estaba laborando en una superficie sobre un foso o tanque de agua, al aire libre, y sufrió una caída desde la misma sin que se pudiera determinar condiciones de trabajo inseguras que pudieran causar el accidente, toda vez que las pasarelas por donde debían transitar los trabajadores se encontraban demarcadas.
Respecto, de los factores humanos, se plasmó en el documento que el causante tuvo una pérdida del equilibrio con el material que transportaba, lo que favoreció la inestabilidad corporal y mecánica y cayó a la profundidad del tanque de agua. Por último, se señalo que el consorcio disponía de un programa de salud ocupacional, que las pasarelas tenían dimensiones mayores a las de las carretillas, lo cual hacía que el tránsito fuera seguro y que estas últimas se encontraban en buen estado porque el consorcio las había comprado nuevas para el inicio de la obra, como se evidencia a folios 188 y 189 del cuaderno de anexos 2.
Respecto de los demás medios de convicción, consta en el proceso lo siguiente: (i) el plan de salud ocupacional del consorcio Fase II Jardín Neiva (f.º 163 a 170, cuaderno de anexos 2), en el que se indica su finalidad, los factores básicos de riesgo según el tipo de oficio, así como los elementos de protección para ellos y las personas responsables de su aplicación;
(ii) constancias de capacitaciones de manera general en temas de seguridad social y seguridad industrial que se realizaron a algunos de los trabajadores del consorcio (f.º 171 a 174, cuaderno de anexos 2), sin determinar asuntos específicos objeto de las charlas; (iii) el manual de descripción del cargo para ayudante de construcción (f.º 175 a 177, cuaderno de anexos 2), en el que se desempeñó Samboní Samboní; y (iv) que los accionados le entregaron al trabajador la dotación de casco, guantes, gafas, camisa y tapabocas (f.º 178, cuaderno de anexos 2).
A juicio de la Sala, las anteriores pruebas no derruyen los fundamentos centrales de la decisión del Tribunal, por las siguientes razones. De un lado, porque si bien es cierto que el consorcio tenía un programa de salud ocupacional y asignó funcionarios responsables de su aplicación, en el mismo no se hizo ninguna referencia específica al trabajo en alturas, cuando, en esencia, la labor desempeñada por el fallecido obedecía a un riesgo de ese tipo; por el otro, porque en ninguna de las constancias sobre las capacitaciones de seguridad en el trabajo se evidencia que Luis Enrique Samboní Samboní haya asistido a las mismas.
En la descripción del cargo para ayudante de construcción tampoco se indican especificaciones en conocimientos o experiencia para el desarrollo de actividades en alturas, no obstante que fue la tarea que llevó a cabo el causante, ni consta que la empresa lo haya capacitado para ello de manera individual. Igualmente, el informe del infortunio laboral, como lo asentó el Tribunal, solo se refirió a las causas del mismo, más no a la conducta específica del empleador sobre las medidas adoptadas para prevenirlo, lo cual dista de la existencia formal de un plan de seguridad en el trabajo.
Conforme lo anterior, no se observa que el ad quem haya incurrido en un error de apreciación respecto de las pruebas denunciadas, toda vez que lo cierto es que el trabajo se ejecutó a una altura que no superaba los 3.40 metros sobre unas pasarelas construidas sobre un pozo o tanque de agua, lo que obligaba a considerar ambos tipos de riesgos laborales.
Y si bien el trabajador cayó a la profundidad del tanque del agua a raíz de que perdió el equilibrio, si los demandados hubieran adoptado medidas de protección sobre las pasarelas, o colocado al trabajador arneses u otros medios similares propios para el trabajo que desarrolló, ese riesgo pudo disminuirse. Ahora, respecto del interrogatorio de parte que rindió María Inés Obando (f.º 232 a 234), que se denuncia como prueba no valorada, encuentra la Sala que del mismo no es posible extraer una confesión, conforme lo dispuesto en el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil, vigente para el momento en que ocurrió el accidente.
Nótese que frente a las preguntas que se hicieron a la actora sobre la capacidad de Samboní Samboní para trabajar en el oficio de la construcción y su estado mental, aquella respondió: « el (sic) trabajaba en eso, porque le gustaba trabajar en eso (…), el (sic) estaba alentado y aliviado cuando estaba trabajando en esa empresa (…) él mantenía bien de la cabeza, de las manos de todos esos».
En ese sentido, los argumentos de los recurrentes tendientes a demostrar la buena o adecuada salud mental y física del trabajador para desarrollar la labor contratada, no los exime de su obligación de brindar un trabajo seguro a todos las personas que emplee, así como de diseñar, implementar o aplicar las disposiciones de salud ocupacional que correspondan.
Asimismo, para la Sala tampoco son de recibo las explicaciones de los recurrentes relacionadas con la culpa de Samboní Samboní en el accidente. Esto porque si bien aquel perdió el equilibrio y cayó al tanque de agua, se itera, el consorcio estaba en la obligación de implementar medidas de prevención efectivas para evitar el riesgo de caída desde las pasarelas levantadas sobre el foso.
Se advierte que aún existiere la culpa del trabajador, esta no exime la del empleador. Así lo ha establecido la Corte en las sentencias CSJ SL5463-2015 y CSJ SL9355-2017. En esta última providencia, señaló: Todo ello pone en evidencia la conducta pasiva y negligente del empleador que no se desvirtuó en el curso del proceso, en cuanto en su defensa se limitó a invocar la culpa del trabajador que, de existir, no lo exime de responsabilidad tal como lo ha dicho esta Sala de la Corte Suprema de Justicia en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL5463-2015, en la que adoctrinó que la «responsabilidad de la empresa en el accidente laboral no desaparece en el evento de que este ocurra también por la concurrencia de un comportamiento descuidado o imprudente del trabajador, toda vez que, conforme al tenor del artículo 216 del CST, en la indemnización plena de perjuicios a consecuencia de un siniestro profesional con culpa del empleador no se admite la compensación de culpas» (…).
En consecuencia, se equivocó el Tribunal al eximir de responsabilidad a la empleadora bajo la tesis de la imprudencia de su trabajador en el desarrollo de la actividad laboral en la que perdió la vida, en cuanto ignoró las múltiples normativas nacionales e internacionales que imponen al empleador obligaciones insoslayables, para prevenir los riesgos en la ejecución del trabajo en las alturas y tejados.
Además, como acertadamente lo refiere la opositora, de manera reiterada y pacífica esta Corporación ha adoctrinado que la falta de diligencia o cuidado ordinario o mediano por parte del empleador es fuente de culpa en la ocurrencia del infortunio laboral (CSJ SL 23489, 16 mar. 2005, CSJ SL 22656, 30 jun. 2005, CSJ SL659-2013, CSJ SL17216-2014, CSJ SL2644-2016, CSJ SL5619-2016, CSJ SL10194-2017 y CSJ SL12707-2017).
Ahora, la Sala también considera que no es adecuada la interpretación que hacen los recurrentes del artículo 628 de la Resolución n.° 2400 de 1979 sobre las especificaciones de los andamios de madera que se utilizan en la construcción, toda vez que esa disposición establece lo siguiente: Artículo 628. Los andamios de madera deberán cumplir los siguientes requisitos de seguridad: b) Las barandas deberán tener una altura de 90 centímetros y estarán sostenidas por montantes con una separación de un metro con cincuenta (1.50) centímteros (sic) y fijos sólidamente al piso. d) Deberá tener protección tanto en la parte superior como en los lados para evitar la caída de objetos sobre el trabajador, y el peligro existente de caída de éste (sic).
Esta última protección se hará con barandas en los andamios que se coloquen a una altura de cinco (5) o más metros. Nótese que en la anterior norma se indica que los andamios deben tener protección en la parte superior y en los lados para evitar tanto la caída de objetos sobre el trabajador, como la caída de este; pero señala que cuando su altura supera los cinco metros, tal medida debe hacerse con barandas sobre los mismos.
Conforme lo anterior, la protección del trabajador en los andamios en la parte superior y a los lados siempre debe existir, solo que si la altura no supera los 5 metros, el empleador puede utilizar las medidas que se consideren convenientes, y si la sobrepasa, se reitera, a los lados debe necesariamente colocarse barandas. Por tanto, el argumento de los recurrentes es equivocado, y si bien en este caso no estaban obligados a colocar barandas porque las pasarelas construidas no superaban dicha altura, sí debieron emplear cualquier otro medio convencionalmente utilizado para evitar la caída de los trabajadores que laboran sobre las mismas, lo cual no se acreditó. De hecho, si se considera el artículo 628 literal d) de la plurimencionada resolución, con su adecuada interpretación, tal disposición, como se indicó anteriormente, más que contrariar la decisión del Tribunal la complementa, en la medida que señala, se repite, que en los andamios debe haber protección en la parte superior y a los lados para evitar que sobre el trabajador caigan objetos o que este se caiga.
Así las cosas, el juez de alzada no incurrió en ninguno de los errores de hecho que se le endilgan, toda vez que los demandados incurrieron en un actuar culposo al no adoptar las medidas de seguridad para el trabajo en alturas y sobre un foso y, por tanto, tampoco aplicó indebidamente las normas de seguridad industrial que tenían relación con el tipo de actividad que desarrolló Luis Enrique Samboní. Por último, al no evidenciarse un error de hecho evidente sobre los medios de juicio denunciados, como lo exige la jurisprudencia de la Sala (CSJ SL 31701, 2 sep. 2008, CSJ SL 925-2018, CSJ SL1548-2018 y SL1847-2018), ninguna valoración puede hacer la Corte sobre los testimonios, puesto que el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969 establece que aquellos no pueden ser considerados en el recurso de casación, salvo que previamente se demuestre la existencia de un error sobre una prueba calificada, esto es, sobre un documento, una confesión o una inspección judicial.
En el anterior contexto, los cargos no prosperan. Costas en casación a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2013 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que MARÍA INÉS OBANDO DUQUE adelanta contra CAMI Y CÍA. S. EN C., DIEGO FERNANDO POLANÍA LIZCANO y las EMPRESAS PÚBLICAS DE NEIVA ESP como responsable solidario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUS QUIROZ ALEMAN 40