Microsoft Word - No.6 96711 DM SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrado ponente SL2823-2023 Radicación n.° 96711 Acta 35 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a CRISTALERÍA PELDAR S. A. I.
ANTECEDENTES José Javier Malagón Méndez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que se declarara que, por la exposición ocupacional permanente a sustancias comprobadamente cancerígenas, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 2 tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez al haber laborado desde el 8 de marzo de 1997, en actividades de alto riesgo.
En consecuencia, se condenara a Colpensiones a otorgar y pagar la prestación, desde aquella data, con el retroactivo respectivo, los intereses de mora, la indexación y las costas. Narró que: i) nació el 8 de marzo de 1957; ii) laboró para Cristalería Peldar S. A. por contrato de trabajo a término indefinido, por espacio de 17 años, 7 meses y 28 días, desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 7 de noviembre de 1996, cuando culminó por mutuo acuerdo; iii) empezó a cotizar ante Colpensiones por intermedio de la empresa Compañía El Libertador, el 1° de octubre de 1975; iv) la actividad económica de Cristalería Peldar S. A., era la fabricación de vidrio.
En la sociedad de cristales, v) dijo que los cargos que desempeñó fueron los de «labores varias, selector varios, operador de máquinas de decoración, mecánico de decoración»; vi) el primero, lo hizo desde el 3 de marzo de 1979 hasta el 9 de julio de 1984. Allí, era responsable «por la ejecución de trabajos sencillos como ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, con escoba y aire comprimido, limpieza, movimiento de materiales». vi) El segundo, lo hizo desde el 10 de julio de 1984 hasta el 14 de septiembre de 1986.
En este, debía llevar a cabo: Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 3 […] la correcta selección y empaque de producción en diferentes empaques tales como costales, cajas de cartón, sistema de término encogido, canasta plástica y paletizado de tal manera que garantizara que la producción empacada reuniera las características de calidad, tolerancia y especificaciones requeridas por el cliente, lo cual implicaba armar cajas con avisperos, revisar, seleccionar la producción, calibrar, desechar la imperfecta, empacar la que llene los requisitos exigidos, pagar las cajas, tiquetearlas, colocarlas en conveyor o arrumarlas. vii) El tercero, lo ocupó desde el 15 de septiembre de 1986 hasta el 2 de octubre de 1995.
Estando ahí, tenía que operar las máquinas decoradoras, a más de estar bajo su égida «la ejecución y control de las labores o tareas necesarias en el proceso de decorado de productos tales como colocación de pantallas, suministro de pintura, operación de la máquina, corrección de defectos, etc.» viii) El cuarto, lo tuvo del 3 de octubre de 1995 hasta el 7 de noviembre de 1996.
Su responsabilidad, se enfocaba en: […] mantener las máquinas de decoración en buenas condiciones de funcionamiento para que la decoración de artículos fuera de la mejor calidad y volúmenes que satisficieran los estándares de producción y las especificaciones de los clientes, las tareas del puesto de trabajo implicaban efectuar laborales tales como desarmar, reparar, modificar, partes o conjuntos de las maquinas o equipos de decoración y las necesarias para el buen mantenimiento preventivo o correctivo de dichos equipos, incluía también el cambio de referencias de acuerdo con los programas de producción. Contó que al desarrollar los quehaceres encomendados: ix) fue expuesto a sustancias particuladas que superaban los límites permisibles de exhibición ocupacional, como la sílice cristalina, el asbesto crisolito y el carbón. Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó que: x) en razón de la actividad de la empresa, todos sus trabajadores en forma directa o indirecta, se vieron sometidos a lo referido, en la sede de Cogua Cundinamarca, con esas y algunas sustancias como el cromo, el cadmio, el níquel, el arsénico y el benceno, entre otras; xi) por tal motivo, la compañía estaba catalogaba en niveles de riesgo 4° y 5°, dependiendo la zona de ejecución de trabajos.
Afirmó que: xii) emprendió sus obligaciones en un mismo ambiente donde no existían espacios aislados en forma hermética o se emplearan mecanismos de extracción que impidieran la contaminación del puesto de trabajo; xi) únicamente se brindó como elemento de protección personal una «balletilla (SIC) roja o dulce abrigo, mascarilla 3M simple o sencilla sin filtros para material particulado o vapores y gases» que no garantizaban una debida protección; xii) la sílice cristalina y el asbesto, eran de alto poder contaminante ambiental ocupacional; xiii) en el centro de producción donde cumplió funciones, en el polvo de casco de vidrio, se presentó un valor de sílice libre de 31 %; xiv) debido al descargue de materiales desde vehículos a granel, en el área de recepción de materiales vidrio plano, la contaminación por polvos alcanzaba toda la empresa; xv) donde laboró, hubo contaminación inclusive en la manipulación de vidrio terminado, a más de que, por falta de hermetismo, al descargarse el casco a las tolvas o volquetas, se generaban partículas provenientes del área exterior; xvi) la fabricación de los rodillos de asbesto en el centro de producción donde bregó el demandante estuvo hasta el año 2007; xvii) varios Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 5 compañeros, fueron calificados por autoridad competente por enfermedad profesional, estos son: a. José Miguel Quiroga Larrota quien estuvo en oficios varios y luego en decorado y control de calidad, falleció por mesotelioma pulmonar; b. Juan Darío Moreno Santana, desempeñó funciones en oficios varios y después, en el selector, por lo cual contrajo silicosis pulmonar por exposición a sílice cristalina y este, no estaba expuesto de manera directa, sino indirecta; c. Héctor Alfonso Murcia Cortés, llevó a cabo tareas en oficios varios y posteriormente, en materias primas.
Se enfermó de Silicosis pulmonar como patología profesional; d. Víctor Julio Forigua, ejerció actividades en oficios varios y luego, en materias primas. Se vio afectado por la misma enfermedad, lo que se le encontró como padecimiento por trabajo; e. Parmenio Barrera Arcila, se ubicó inicialmente en labores varias y después como mecánico reparación de máquinas.
Contrajo EPOC tipo enfisema severo y silicosis oxigeno dependiente (f.° 652 a 658 cuaderno de primera instancia, expediente digital). Colpensiones se resistió a las pretensiones. En torno a los hechos, aceptó los relativos a la calenda de nacimiento del actor, el tiempo de atadura de las labores y los escaños ocupados. Por los demás, adujo que no eran verídicos o no le constaban.
Planteó como excepciones de fondo las de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia de intereses moratorios y la innominada o Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 6 genérica (f.° 688 a 705, ibidem). Por medio de auto del 26 de agosto de 2019, se ordenó la integración del contradictorio con Cristalería Peldar S. A., como litisconsorte necesario (f.° 825, ib.), el cual fue apelado por dicho extremo y confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá, a través de proveído del 1° de septiembre de 2016 (f.°620, ib.).
La empresa rechazó los pedimentos. De cara a los supuestos fácticos, expuso que daba por veraz las calendas del natalicio del llamante a juicio y el interregno de lo trabajado. En derredor de los restantes, aseveró que no eran de su certeza o verdaderos. Invocó como herramientas protectoras de fondo las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, conciliación y cosa juzgada, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y la genérica (f.° 899 a 920, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de noviembre de 2020 (f.° 1289 acta, ibidem), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de inexistencia del derecho reclamado formulada por COLPENSIONES y de inexistencia de la obligación y carencia del hecho formuladas por CRISTALERÍA PELDAR S.A. conforme las consideraciones expuestas. Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO.- ABSOLVER a la demandada COLPENSIONES y a la vinculada al proceso CRISTALERÍA PELDAR S. A. de todas y cada una de las pretensiones incoadas por el demandante JOSÉ JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ.
TERCERO. - CONDENAR en costas al demandante y a favor de la demandada COLPENSIONES, tásense por secretaría incluyendo como agencias en derecho una suma equivalente a un (1) smlmv. Sin costas respecto de la vinculada al proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de enero de 2022 (f.°24 a 37, cuaderno de segunda instancia, expediente digital), al resolver el recurso de apelación del demandante, confirmó la decisión de primer grado íntegramente.
Dio por acreditado que el actor cotizó 1659 semanas ante el ISS y Colpensiones, del 1° de octubre de 1975 al 31 de enero de 2017, a través de diversos empleadores y, laboró para Cristalería Peldar S. A. desde el 10 de marzo de 1979 hasta el 30 de noviembre de 1996, sin que se aportaran ciclos como especiales por alto riesgo, lo que se desprendía del reporte de semanas de Colpensiones y de la historia ocupacional emitida por Cristalería Peldar S. A. Recordó que el 27 de marzo de 2017 el accionante solicitó la pensión especial de vejez por alto riesgo y mediante Resolución n.° APSUB 1637 del 2 de mayo siguiente, Colpensiones lo requirió para que allegara algunos documentos.
Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 8 Memoró que aquel, nació el 6 de marzo de 1957, como daba cuenta su cédula y registro civil de nacimiento. Luego de hacer esas precisiones, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 6° del Decreto 209 de 2003, declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, bajo el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrían acreditar cotizaciones en cualquier actividad calificada jurídicamente como de alto riesgo, no sólo con las aportadas de carácter especial derivadas del Decreto 1281 de 1994.
Refirió que, para quedar regulado por la norma previa, el demandante debía demostrar dos condiciones a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003: i) 500 septenarios en actividades de alto riesgo y, ii) ser beneficiario del régimen de transición del apartado 36 de la Ley 100 de 2003. Explicó que para el 28 de julio de 2003, el actor había sumado 1105.1 semanas, de las que ninguna tenía el carácter de especial, pero, como al 1° de abril de 1994 - entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993-, contaba con 37 años y había aportado 923.71 semanas, era beneficiario del régimen transición, según lo dispuso el apartado 36 ibidem.
Así, estimó que aun cuando no lograba 500 semanas en alto riesgo, atendiendo su aseveración de haber trabajado en aquellas con Cristalería Peldar S. A. y por virtud de la doctrina constitucional, analizaría si los ciclos allá desempeñados correspondían a las de ese tipo, caso en el Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 9 cual, era aplicable el régimen anterior.
Memora lo dicho en el canon 8° del Decreto 1281 de 1994 sobre los términos para acceder a la pensión especial de vejez, es decir, 35 años –mujeres-, 40 años –hombres- o 15 o más de servicios o cotizaciones para aquellos, según el régimen preliminar al cual estaban afiliados, esto es, el reglado por el apartado 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad.
Vio que al 23 de junio de 1994, cuando cobró aliento jurídico el Decreto 1281, el demandante acumulaba 15 años, 3 meses y 13 días de cotizaciones con el empleador Cristalería Peldar S. A., lo que se colegía del resumen de semanas contribuidas. Consideró que la prestación perseguida había de ser analizada en los términos de la disposición 15 del Acuerdo ejusdem, cuyo literal d) preveía que los trabajadores expuestos o que operaran sustancias comprobadamente cancerígenas o a altas temperaturas, tenían derecho a que la edad se disminuyera en un año por cada 50 semanas de cotización adicional a las 750 iniciales.
Y, su parágrafo lo condicionaba a que la actividad realmente estuviera calificada como tal por las dependencias de Salud Ocupacional del ISS, con base en investigaciones sobre habitualidad, equipos utilizados e intensidad de exposición del trabajador. Hizo alusión a que el demandante, aseveró que durante Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 10 su vinculación con la dicha empleadora, estuvo sometido a contaminación generalizada del ambiente de trabajo, aportando para el efecto: […] (i) "Estudio Ambiental de polvo” de febrero de 1988, que indicó que todas las secciones muestreadas superaban los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendido entre 4.19 y 7.80, sin embargo, no indicó qué áreas fueron estudiadas, investigación elaborada por el ISS;
(ii) estudio de materia prima utilizada en PELDAR y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular de septiembre de 1991 - abril de 1992, sin que se conozca a qué entidad pertenecían las personas que lo realizaron ni quién financió dicho estudio; (iii) "Estudio de polvos” de 1994 que indicó alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral en los procesos y operaciones de la planta (iv) "Informe de evaluaciones ambientales de material particulado”, de diciembre de 1996, marzo de 2001 y mayo 2003 que analizó el área de materias primas, alfarería, molduras de envases, molduras de cristalería, planta de arena y planta térmica;
(v) correspondencia interna de 23 de septiembre de 1987 dirigida a Alberto Castillo Superint. Formación V. Plano por parte el Directo de Relaciones Industriales en que le manifestó la importancia del uso de mascarilla protectora para el personal que manejaba o trabajaba con asbesto, sin que de dicho documento se pueda establecer que el actor tuviera que manejar o trabajar con asbesto;
(vi) informe de la Organización Mundial de la Salud sobre la evaluación de riesgos carcinogénicos para humanos por sílice y otras sustancias; (vii) oficio expedido por la Corporación Autónoma regional de Cundinamarca, de 26 de junio de 2013 dirigido a Cristalería Peldar sobre mediciones de calderas; (viii) informe técnico N° 174 expedido por la Corporación Parmenio Barrera^^ y, Juan Darío Moreno Santana;
(x) certificación de SURATEP de TI de agosto de 2007 en que señaló que José Absalón Cendales Bello falleció el 26 de agosto de 2006 como consecuencia de una enfermedad profesional y laboraba para Cristalería Peldar; (xi) calificación de origen profesional de la patología de Héctor Alfonso Murcia de 13 de agosto del 2012 por la ARP SURA, pero no señaló para qué empresa trabajaba (xii) Análisis de puesto de trabajo con énfasis en riesgo químico y evaluación de material articulado sílice libre cristalina de Víctor Julio Forigua Forero realizada el 10 de diciembre del 2012;
(xiii) historia ocupacional expedida por Cristalería Peldar S.A., según la cual el demandante prestó servicios en el cargo de Labores Varias en el Área de Decoración de Envases - de 10 de marzo de 1979 a 09 de julio de 1984 en el cargo de Selector Varios en el Área de Selección de Envases - de 10 de julio de 1984 a 14 de septiembre de 1986, en el cargo de Mecánico de Decoración - de 03 de octubre de 1995 a 07 de noviembre de 1996 puestos de trabajo en los que no tuvo Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 11 contacto con sustancias altamente cancerígenas;
(xiv) concepto técnico en higiene Autónoma Regional de Cundinamarca, de 05 de julio 2013 sobre permiso de emisiones atmosféricas^®; (ix) dictámenes de calificación de invalidez de José Miguel uiroga Larrota, Víctor Julio Forigua Forero, Arcíla Parmenio Barrera y, Juan Darío Moreno Santana; (x) certificación de SURATEP de TI de agosto de 2007 en que señaló que José Absalón Cendales Bello falleció el 26 de agosto de 2006 como consecuencia de una enfermedad profesional y laboraba para Cristalería Peldar;
(xi) calificación de origen profesional de la patología de Héctor Alfonso Murcia de 13 de agosto del 2012 por la ARP SURA, pero no señaló para qué empres trabajaba (xii) Análisis de puesto de trabajo con énfasis en riesgo químico y evaluación de material articulado sílice libre cristalina de Víctor Julio Forigua Forero realizada el 10 de diciembre del 2012;
(xiii) historia ocupacional expedida por Cristalería Peldar S.A., según la cual el demandante prestó servicios en el cargo de labores Varias en el Área de Decoración de Envases - de 10 de marzo de 1979 a 09 de julio de 1984 en el cargo de Selector Varios en el Área de Selección de Envases - de 10 de julio de 1984 a 14 de septiembre de 1986, en el cargo de Mecánico de Decoración - de 03 de octubre de 1995 a 07 de noviembre de 1996 puestos de trabajo en los que no tuvo contacto con sustancias altamente cancerígenas;
(xiv) concepto técnico en higiene ocupacional para el actor en que no se evidencia que estuviera expuesto por encima de los límites permitidos a sustancias como Cadmio, Arsénico, etc.; (xv) estudio del Seguro Social Seccional Cundinamarca sobre organización del sistema de vigilancia epidemiológica en empresas con riesgo de silicosis de Bogotá 1991;
(xvi) informe de espirometrías de Cristalería Peldar de octubre de 2000, junio 2001 y noviembre 2003 las cuales fueron realizadas con posterioridad a la desvinculación del actor: (xvii) estudios de polvo, ruido y temperatura en la planta Cogua de Cristalería Peldar realizada en septiembre de 1992 por el Instituto de Higiene Ambiente y Salud sin que se conozca qué personas lo financiaron;
(xviii) informes de evaluaciones de aerosoles sólidos, contaminantes químicos material particulado Dióxido de Silicio realizados en los años 2005 y 2011, años para los cuales ya no se encontraba prestando sus servicios el actor a la señalada cristalería y; (xix) evaluación de fibras respirables de asbesto en el ambiente ocupacional de 09 de noviembre de 2012, data para la cual el demandante ya se había desvinculado de la citada empresa.
Dijo, que se recibieron los testimonios de los señores Siervo Tulio Arévalo Montaño, quien en síntesis esbozó de forma genérica que todos los trabajadores de la empresa se encontraban expuestos a sustancias altamente cancerígenas; Julián Horacio Montañez, afirmó conocer al Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 12 actor; Edwin Alejandro Cano Parra, dijo que ingresó a laborar en diciembre de 2004 y María Teresa Uribe González, contó que trabajó desde noviembre de 2014 en la cristalería. Al respecto, coligió que los últimos tres no tenían certeza directa de los hechos que se debatían en el asunto, puesto que, el primero de ellos no manifestó conocer al actor y los demás, no se desempeñaron para la empresa en el mismo periodo que el llamante a juicio.
Explicó que los medios de convicción reseñados no permitían colegir que el convocante hubiera estado expuesto o manipulara sustancias químicas propiamente cancerígenas, pues, en la historia ocupacional se anotó que del 10 de marzo de 1979 al 9 de julio de1984, estuvo en el cargo de labores varias en el área de decoración de envases; del 10 de julio de 1984 al 14 de septiembre de 1986 como selector varios en el área de selección de envases y, del 3 de octubre de 1995 al 7 de noviembre de 1996, fue mecánico de decoración, actividades que no se acreditó conllevaran manejo de materias primas para fabricación de vidrio.
Acotó que si bien los estudios reseñados referían contaminación general por diseminación de partículas, no permitían concluir la intensidad de la exposición, su habitualidad, ni que hayan incidido en la salud del demandante, en tanto que «el esparcimiento de partículas de materias primas como la sílice y el asbesto lo fue en el lugar de producción, por tanto, no afectaban a quienes como el actor, se encontraban en otra sección de la planta como el área de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 13 selección de envases o decoración, tampoco se demostró qué equipos utilizó el actor en desarrollo de su labor».
Por lo tanto, infirió que no se acreditaron semanas en actividades de alto riesgo y en esa medida, no podía acceder a la prestación deprecada con arreglo a los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990; 2° del Decreto 1281 de 1994 y el 3° del Decreto 2090 de 2003. Finalmente, aclaró que si bien hubo procesos en los que el Tribunal había emitido condena respecto de este tipo de prestación, no se podía afirmar la existencia de un precedente horizontal vinculante, en tanto que ello dependía de las circunstancias fácticas y jurídicas alegadas y corroboradas en cada asunto.
Por lo tanto, sus efectos eran inter partes, a más de que fueron fallos de segunda instancia con la posibilidad de una nueva decisión en sede de casación. En cuanto a las costas, no las impuso, sin explicar la razón. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Javier Malagón Méndez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente el proveído impugnado y en sede de instancia, «revoque la sentencia de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 14 primera instancia en su totalidad» (f.° demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las dos opositoras, los cuales se decidirán en conjunto en tanto que, a pesar de que se dirigen por vías diferentes, persiguen un mismo fin y se soportan sobre un compendio normativo similar.
VI. CARGO PRIMERO Denuncia la ilegalidad del fallo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los apartados 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. También, la Ley 436 de 1998, que aprobó el Convenio 162 de la OIT la cual fue declarada exequible mediante sentencia CC C496-1998 Ley 436 de 1998; proveído CC C 038-2004 por la cual se dispone la aplicación de todos los convenios por tratarse de derechos humanos; arts. 11 del Decreto 1295 de 1994, 8° del Decreto 1161 de 1994;
Decreto 2633 de 1994; 1°, 2° y 3° del Decreto 1832 de 1994; apartados 54ª del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social; 53 de la Carta Política y 167 del CGP. Como fundamento de su embate, indica que no discute que trabajó para Cristalería Peldar S. A. desde el 10 de marzo de 1979 hasta el 30 de noviembre de 1996 de manera ininterrumpida, en las mismas instalaciones de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 15 procesamiento y producción de la empresa en el municipio de Cogua – Cundinamarca.
Afirma que el Tribunal, aunque no lo advierte expresamente, sí se colige «en la acción a la demostración que la actividad que desarrollaba […] era de alto riesgo y sí cumplió con los requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo». Esto, porque «[…] allegó prueba documental que según el ad quem, no permite concluir que en ninguno de los cuatro cargos desempeñados hubiera estado expuesto en actividades peligrosas».
Precisa que, mediante Decreto 758 de 1990 se aprobó el Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, por el cual se expidió el reglamento general del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, del cual citó el artículo 15. Estima que el colectivo no se detuvo a considerar el reconocimiento a la pensión especial de jubilación, en la forma singularizada en la norma, en la medida que le hizo producir efectos distintos a los reales «y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender de forma objetiva los lineamientos establecidos en el artículo 36 del a Ley 100 de 1993».
Pone de presente que al empleador a partir del 23 de junio de 1994, le correspondía la obligación de aumentar los seis puntos adicionales sobre el monto cotizado del Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajador que estuviese en alto riesgo, conforme lo dispone el canon 5° del Decreto 1281 de 1994, hasta el 27 de julio de 2003, cuando debió adicionar otro valor de diez puntos a cargo del nominador, conforme lo establece el Decreto 2090 de 2002, lo que no fue previsto por el Tribunal.
Esto, porque a su criterio: […] en el informativo con la prueba documental se acreditó de un lado, la exposición continua […] a sustancias comprobadamente cancerígenas; y de otro el conocimiento que sobre el particular tuvo la demandada desde el año 1988, de lo que se desprende de manera inequívoca la aplicación de las normas especiales relacionadas con la pensión deprecada, máxime lo previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, respecto al régimen aplicable.
Ahora bien, lo que se pretende es el reconocimiento de una pensión especial, emergente de la realización de una actividad personal con exposición constante y general en una empresa clasificada como de alto riesgo y enfrentada a un sin número de estudios efectuados por la empleadora, por el ISS, la ARP SURATEP y el Grupo Guillermo Fergusson, Fichas de Datos de Seguridad Merck, Acta de Comité Paritario de Salud Ocupacional No. 57 de abril 3 de 2007 entre otras, que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, de donde se colige de manera ineludible que el trabajador estuvo expuesto a sustancias peligrosas para la salud, y además se previene la aplicación de la norma definida en el Acuerdo de marras Agrega, que las AFP cuentan con instrumentos para asegurar el pago oportuno y completo de aportes por parte de los empleadores.
De allí, que no puedan evadir sus responsabilidades de reconocer y cancelar las prestaciones al sistema de seguridad social, aclarando que únicamente se requería demostrar la exposición, lo que se comprobó «de los estudios, sentencias y demás pruebas documentales y testimoniales que se han aportado y obran en este proceso». Al respecto, cita el proveído CSJ SL, 6 feb. 2008, rad. 31408.
Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 17 Estima, que en el caso sub judice «la infracción directa de la ley se presentó por haberse verificado la interpretación errónea de la norma por el ad quem, no obstante la suficiente y contundente prueba que obra en el plenario que conducen a concluir que efectivamente en la empresa Peldar existe como elemento utilizado en la industria del vidrio, el denominado asbesto, la sílice y el carbón», de los que afirma, se tratan de un material articulado con connotaciones de tratarse de altamente contaminante, de manera directa o indirecta.
Finaliza con que «sumado al arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor» se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada, junto con el desembolso de las mesadas pensionales y los intereses moratorios (f.° 3 a 7, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
VII. RÉPLICA Colpensiones alude que: a. en el alcance de la impugnación, no se afirma qué pretende con la sentencia del juzgado si eventualmente se casara la sentencia; además, que no indica correctamente el artículo que considera se infringió en relación con la Ley 436 de 1998, el Decreto 2633 de 1994 y todos los convenios mentados; b. Incluyó en la proposición jurídica sentencias de constitucionalidad, ignorando que «las decisiones judiciales no tienen el carácter de norma sustancial del orden nacional»; c. No contiene preceptos que constituyeron el fundamento esencial de la Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 18 providencia atacada, como los cánones 8° del Decreto1281 de 1994, el 6° del Decreto 2090 de 2002 y el 36 de la Ley 100 de 1993; d. Aunque arguye la interpretación errónea, también menciona la aplicación indebida, lo que genera confusión y es contradictorio, a más de que es incompatible; e. Olvida que en el sendero del derecho no se permiten inferencias de orden fáctico (f.° 1 a 4 documento de oposición, cuaderno digital de la Corte).
Cristalería Peldar S. A. esgrime que a. El Tribunal no adelantó ninguna labor de exégesis sobre los apartados 12, 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que no pudo incurrir en la interpretación errónea de los mismos; b. Tampoco discurrió consideración sobre la disposición 141 de la Ley 100 de 1993; c. afirma que menciona sentencias de la Corte Constitucional, pero no refiere cuál y además, alude como si tuviera el rango de ley para los efectos de la casación; d. Denunció la violación en forma completa del Decreto 2633 de 1994 sin indicar artículo alguno; e. En la demostración del cargo afirmó que el colectivo incurrió en la «infracción directa por aplicación indebida» del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 lo que es una impropiedad, porque son excluyentes (f.° 1 a 6 documento de oposición, cuaderno digital de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida: […] de las normas procesales contenidas en los artículos 164, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 19 165, 167 y 176 del Código General del Proceso, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60 y 61 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la no aplicación del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en consonancia con los artículos 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.
La infracción legal anotada se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador Ad quem, al no apreciar y valorar indebidamente la prueba documental aportada por la actora y que obra en el cuaderno de primera instancia, lo que conlleva a la inaplicación de las normas de las cuales se acusa su violación. La violación se produce como consecuencia de la apreciación equivocada de unas pruebas y la falta de apreciación de otras que llevaron al fallador a cometer los errores de hecho que se precisarán Como pruebas mal apreciadas, enlistó: 1.- Demanda (folios 4 a 44 del Cuaderno de Primera instancia). 2.- Historia ocupacional (folios 47 a 49 del Cuaderno de Primera instancia). 3.- Historia Laboral de Colpensiones (folios 53 a 63 del Cuaderno de Primera instancia). 4.- Reclamación Administrativa (folios 64 a 79 del Cuaderno de Primera Instancia). 5.- Copia Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 84 a 104 del Cuaderno de Primera instancia). 6.- Estudio denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CANCER EN PARTICULAR”, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 116 a 153 del Cuaderno de Primera instancia). 7.- Estudio denominado “Estudio de Polvos” por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. Salud Ocupacional – Ingeniería Ambiental para Cristalería Peldar en el año 1994, elaborado para la empresa Cristalería. Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 20 8.- Copia de correspondencia interna de la empresa CRISTALERIA PELDAR S.A. de fecha septiembre 23 de 1987, Memorando distinguido con el número 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo – Superint.
Formación V. Plano, rubricado por Jaime E. Latorre Quintero – Director Relaciones Industriales. (Fl. 83 del Cuaderno de Primera Instancia). 9.- Documento organización mundial de la salud centro internacional de investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos “SÍLICE”. Organización Mundial de la Salud. - Centro Internacional de Investigaciones sobre el cáncer. - Monografía IARC sobre la evaluación de los Riesgos Carcinogénicos para los humanos. (Fls. 497 a 510 del Cuaderno de Primera Instancia). 10.- Oficio expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca de 26 de junio de 2013.
(Fl. 552 del Cuaderno de Primera Instancia). 11.- Copia de resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A.- Informe Técnico No. 174 expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca de fecha 5 de julio de 2013.
(Fls. 553 a 566 del Cuaderno de Primera Instancia). 12.- Dictámenes de calificación de invalidez de José Miguel Quiroga Larrota, Víctor Julio Forigua Forero, Parmenio Barrera y Juan Darío Moreno Santana. (Fls. 553 a 566 del Cuaderno de Primera Instancia) 12.- Estudio del ISS Seccional Cundinamarca y D. E., denominado “ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA EN EMPRESAS CON RIESGO DE SILICOSIS, realizado por el Instituto de Seguros Sociales – Colombia – Seccional Cundinamarca y D. E. – División de Salud Ocupacional, Bogotá. 1.991.- Folios 164 a 218 del Cuaderno de Primera Instancia). 13.- Estudio denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 219 a 254 del Cuaderno de Primera Instancia). Como elementos de convicción dejados de apreciar, anotó: 1.- Certificación expedida por la Representante Legal del Grupo Fergusson visible de folios 154 a 163 del cuaderno de Primera Instancia, donde se registra: “Finalmente, por medio de esta certificación se expresa que en el año 1991 el grupo desarrolló el proyecto MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 21 CÁNCER EN PARTICULAR.
Esta investigación fue realizada en convenio con SINTRAVIDRICOL durante los meses de septiembre de 1990 y marzo de 1991. La metodología fue de investigación – acción participativa e incluyó reconocimiento del proceso productivo, de las materias primas, búsqueda de información secundaria, grupos homogéneos – evaluaciones de la condición de salud.” 2.- Documento organización mundial de la salud.
Enfermedades relacionadas con el AMIANTO y/o ASBESTO. Resolución 58.22, año 2005.- Organización Mundial de la Salud. - Eliminación de las enfermedades relacionadas con el amianto. (Fls. 511 a 514 del Cuaderno de Primera Instancia) 3.- Acta No. 57 de Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de abril de 2007.- (Fls. 624 a 627 del Cuaderno de Primera Instancia) 4.- Concepto de Salud Ocupacional realizado por la empresa Cristalería Peldar S. A. en septiembre 13 de 1994.- (Fls. 312 a 315 del Cuaderno de Primera Instancia) 5.- Copia de la inscripción de la empresa CRISTALERIA PELDAR OI ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio del Trabajo), como de alto riesgo dando cumplimiento al artículo 64 del Decreto 614 del 14 de marzo de 1994, de fecha 22 de diciembre de 1994. 6.- Concepto emitido por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, suscrita por su presidente señor Cestulo Rodríguez Correa.
(folio 572 del cuaderno de primera instancia) 7.- Testimonial rendida por el señor Siervo Tulio Arévalo Montaña, la que, si bien no es una prueba calificada en casación, a su examen puede llegarse a través del resultado que arroje el análisis de las que sí lo son. Luego, como errores de hecho: Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad respecto a las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, para los cargos de LABORES VARIAS, SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, como quiera que en ejecución de dichos cargos, durante toda la relación contractual laboral y en ejecución de sus labores, el trabajador estuvo expuesto directamente e indirectamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto, carbón y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para su organismo.
Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que, aunque Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 22 los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo, el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental en toda el área de la empresa Peldar S. A. Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que los niveles de exposición a los distintos riesgos conforme a los estudios, en ninguno se declaró extinguido.
Cuarto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues, de un lado, en labores varias, por el hecho de corresponderle estar en todos los lugares de la planta, en la gran bodega como se cataloga el centro de producción en los estudios, el actor estuvo expuesto a material particulado de alta peligrosidad para la salud del mismo; ora del hecho que, como SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, estuvo expuesto de manera directa e indirecta a material particulado por el hecho de estar en la gran bodega sin encerramientos herméticos, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias peligrosas en los diferentes momentos de su procesamiento.
Quinto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 17 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. Sexto: No dar por demostrado, existiendo certeza, que conforme lo reseñan los estudios, se destaca en los mismos análisis de carácter general en la empleadora, la consecuente superación de valores límites permisibles en toda el área física de la planta de producción de Cristalería Peldar S. A. en Cogua, en la gran bodega como se cataloga el centro de producción en los estudios, donde el actor estuvo expuesto a material particulado de alta peligrosidad para la salud del mismo.
Séptimo: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN durante todo el tempo de trabajo, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto, carbón), ha debido reconocerse en la sentencia el derecho a la pensión especial.
Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que el demandante en los cargos desempeñados, también estuvo expuesto de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 23 manera indirecta a la sílice, como quiera que no había cierres herméticos y por todos los lugares de la planta se evidencia dicho elemento. Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación en todos los cargos desempeñados por el señor MALAGÓN MÉNDEZ, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar, por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general y especifica en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso.
Décimo: No dar por demostrado estándolo, que, de conformidad con los estudios, “… Para el área de descargue de materias primas, según lo observado respecto a las condiciones locativas, y, considerando que las concentraciones halladas están afectando las áreas vecinas, se recomienda evaluar la posibilidad técnico factible de diseñar un sistema de extracción que cubra las zonas de descargue, principalmente, para de esta manera evitar que las partículas se dispersen en el ambiente.
Esta medida también puede ser contemplada para el área de preparados menores, donde también se genera polución por la manipulación de las materias primas…” Resaltado es de mi autoría. Décimo Primero: No dar por demostrado, estándolo, que de las pruebas recaudadas se encuentra claro que la sílice, como materia prima y el asbesto como elemento aislante de calor indispensable en la producción del vidrio, debido a su poco peso y alta volatilidad, se expande por todas las áreas y lugares de la planta de Cogua, generando para todos trabajadores alta contaminación por partículas cancerígenas.
Décimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que la sílice y el asbesto, como parte importante y de utilización ineludible y repetida, aquella como parte de las materias primas utilizadas en la industria del vidrio, y ésta (asbesto) como elemento aislante de calor, son indispensables para la perfecta producción, son elementos químicos del alta volatilidad, que se encuentran en todo el ambiente de la empresa, y causan una contaminación general, donde no solamente se encuentra expuesto el que manipula dichos elementos en forma directa, sino también aquellos que no están directamente en contacto directo con dicho material particulado, motivo por el cual la empresa se clasifico en el riesgo IV para la parte administrativa y en riesgo V para la parte productiva, de lo que se colige que el alto riesgo es de toda la empresa.
Décimo Tercero: No dar por demostrado estándolo que las fibras de asbesto son prácticamente indestructibles y que como estas fibras son tan finas se encuentran en el aire, flotan libremente y Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 24 nunca se asientan, no son atrapadas por el moco o las cílias del aparato respiratorio y llegan al alvéolo sin obstáculo Décimo Cuarto: No dar por demostrado, estándolo que, se calcula que durante una jornada de ocho horas de trabajo en Peldar S. A., y de acuerdo con el límite aceptado de 2 fibras por cm cubico de aire, un individuo respira 15 millones de ellas.
Décimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo, que una fibra de asbesto que se respire permanecerá en los pulmones hasta la muerte. Décimo Sexto: No dar por demostrado estándolo, que el asbesto produce enfermedades por asbestosis y mesotelioma pleural maligno, patologías que provocan la pérdida de funcionamiento de los pulmones, teniendo, además, otro efecto aún más serio pues provoca que ciertas células del organismo se transformen en células cancerosas mortales.
Décimo Séptimo: No dar por demostrado siendo evidente que, en Cristalería Peldar S. A. sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias comprobadamente cancerígenas en los diferentes momentos de su procesamiento.
Décimo Octavo: No dar por demostrado estándolo, que en Cristalería Peldar S. A., se constató la existencia de severos problemas en relación a la salud ocupacional de los trabajadores, sobre los cuales es necesario desarrollar una profundización y educación en el conjunto de los mismos. Décimo Noveno: No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar objeto del Estudio de Polvos de 1994, presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.0% y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario Vigésimo: No dar por demostrado estándolo, que conforme Estudio de Polvos de 1994, en todas las muestras analizadas el valor hallado para Polvos Totales y Fracción respirable superó el máximo permisible.
Vigésimo Primero: No dar por demostrado, estándolo, que en general en todos los procesos y Operaciones de la Planta Peldar en Cogua analizados y donde se encuentran materias primas, y en toda la planta, para polvo total y respirable, muestran una alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral. Vigésimo Segundo: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que prácticamente sin excepción todas las sustancias Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 25 utilizadas en la producción del vidrio en Cristalería Peldar S. A., son causa de alteración del organismo.
Vigésimo Cuarto: No dar por demostrado, estándolo, que en la industria Peldar se usan 15.000 agentes químicos y físicos y que debido a la expansión tecnológica se introducen 3000 agentes químicos que se introducen sin suficientes estudios y programas de higiene y seguridad industrial que garanticen su uso sin peligro para los trabajadores de dicha empleadora.
Vigésimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad. Vigésimo Sexto: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente, que debido al descargue de materiales desde vehículos a granel en recepción materias, la contaminación por polvos en la Cristalería Peldar S. A., es general en todo el ambiente.
Vigésimo Séptimo: No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo a los estudios realizados en Cristalería Peldar en Cogua, se superaron todos los TLVs o valores límites permisibles. Vigésimo Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1), indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto.
Vigésimo Noveno: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.0% de sílice libre. Trigésimo: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A, planta de Cogua donde laboró el actor.
Trigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado. Trigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio La presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones. Trigésimo Tercero: No dar por demostrado estándolo, que la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo como Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencia de la información contenida en los mismos estudios decretados como prueba en el presente proceso, estableció que: “… En consecuencia y de acuerdo a la información entregada a nosotros por ustedes, las personas que desarrollan labores en la Empresa Peldar, como operarios directos en la producción del vidrio, están desempeñándose dentro de ambientes en los cuales hay definitivamente las condiciones para ser denominadas como de –alto riesgo” Trigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo.
Trigésimo Quinto: No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos. Como demostración del cargo, dice que no discute la relación laboral con Cristalería Peldar S. A. y las distintas actividades desempeñadas, «expuesto a todos los contaminantes usados en la industria del vidrio, especialmente el material particulado como la sílice, el asbesto y el carbón».
Específicamente, afirma que como operador selector varios y de máquinas decoración, así como mecánico decoración, estuvo expuesto de manera directa e indirecta, por el hecho de estar en la gran bodega «sin encerramientos herméticos, lugar donde sobresalen los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas y producción de gases, humos y vapores en descomposición».
También, que en dicha área, se manipula el asbesto en sus diversas formas. En este punto, considera que se configuran los cuatro primeros yerros fácticos relacionados en su embate. Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 27 Alega que el ad quem sobre la prueba contenida en el documento denominado «historia ocupacional cuya autoría corresponde a la empleadora Cristalería Peldar S. A.» del folios 47 a 49 del cuaderno de primera instancia, a pesar de observarla, distorsiona su espíritu, pues allí se consigna el sitio de labores y la manera como las ejercía, así: «ayudante de otros o de tareas específicas de aseo, limpieza movimiento y materiales como su nombre lo indica es un colaborador y ayudante otras personas en toda clase de trabajos asignados», sin embargo, no las confronta con otras pruebas, como la obrante a folios 116 a 153 ibidem y la de folios 312 a 315 ibidem, contentivas del Acta n.° 57 de Comité Paritario de Salud Ocupacional del 3 de abril de 2007 y la de folios 255 a 285 ibidem Estudio de Polvos del año 1994, de las que se demuestra que las operaciones de aseo se hacían con aire comprimido, lo que generaba altísima polución con material particulado.
Refiere del aludido estudio, que allí se expresó: […] si el índice de riesgo es menos de uno (1), significa que la concentración evaluada se encuentra por debajo de una concentración que represente riesgo para la salud, por lo tanto existe un razonable margen de seguridad para los trabajadores de esas secciones, pero debe proponerse hacer seguimiento para periódico en las áreas donde la concentración es baja, es decir hacer seguimiento de las condiciones ambientales periódicamente.
Si el índice de riesgo es superior a uno (1) indica la existencia de un riesgo para la salud del personal expuesto, por lo que se hace necesario la implementación de medidas preventivas y control por parte de la empresa (Estudio de Polvo, ruido, temperaturas 1991 – Folio 295 del cuaderno de primera instancia). Advierte que, se desconoció el objeto de la demanda, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 28 que era la pensión especial de vejez por el hecho de que se ejecutó una actividad peligrosa con elementos nocivos para la salud indispensables y necesarios para cumplir con el objeto social del a empresa.
Estima, que no se observaron los distintos cargos ocupados que daban cuenta de la exposición constante por encima de los límites permisibles. Agrega que: De la misma manera, se prevé en la providencia recurrida que no se hizo un estudio juicioso, detallado, pormenorizado y acorde no solo con la prueba de la historia ocupacional, sino enfrentada la misma a los demás elementos de carácter demostrativo que militan en el plenario, y en ese orden, debió ajustar su decisión de manera previa al análisis de cada una de las pruebas que acreditaban el hecho que efectivamente el actor trabajo durante más de 17 años en una empresa clasificada de alto riesgo, y en actividades de alto riesgo, en una área de labores donde se manipuló asbesto, sílice y carbón, que dadas sus características presentadas en la naturaleza, se precian de ser elementos de poco peso y por ende de mucha volatilidad, que nunca se asientan en la superficie, sino que estaba siempre flotando, tal y como lo destacan varios de los estudios probatorios, es del caso del denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER EN PARTICULAR” FOLIOS 116 A 153 del cuaderno de primera instancia. Trae a colación el proveído CSJ SL, 31 ago. 2016, rad. 43714, para recordar que no solo por el hecho que una empresa sea calificada como de alto riesgo, puede predicarse que sus trabajadores estén expuestos a actividades de ese tipo.
Por tal razón, hay que determinar si el nominado, laboró o no en esas condiciones. Expresa que: […] al hacer el análisis sobre la prueba contenida en el estudio Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 29 GUILLERMO FERGUSSON de folios 116 a 153 del cuaderno de primera instancia, observa, de un lado, que, se extraña puesto que en dicho estudio no en todas las áreas estuvieron expuestos, amén de la exposición generalizada a la que alude de conformidad con lo analizado del estudio de año de 1992, como quiera que contaminación se predica generalizada en distintas plantas como en térmica, materias primas y planta de arena concuerda con lo establecido a folio 287 en el estudio de Suratep de 1996, lugares donde no estuvo presente el demandante, circunstancia que si bien es cierto hacia parte de la discusión, no es menos evidente, que, como se logra inferir de lo precedentemente registrado, el actor estuvo durante todo el tiempo, además de la contaminación generalizada por sílice y carbón, expuesto a la contaminación de la misma manera por ASBESTO.
Ahora bien, si la demostración del ejercicio de actividades de alto riesgo se defiriera a la exposición de manera indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas como la sílice y el carbón, no es menos evidente, que la segunda instancia al decidir lo hizo a partir de una presunción equivocada, cual era de la demostrar una contaminación por material peligroso para la salud, sobre el caso del trabajador demandante, dejando a un lado, que en realidad y como se ha venido sosteniendo, la discusión se centró desde el principio respecto al cuestionamiento si el trabajador se había expuesto en sus diferentes sitios de trabajo, a una contaminación generalizada por efectos de haberse expuesto de manera directa y/o indirecta a material particulado comprobadamente cancerígeno para los seres humanos, en este caso, al asbesto, a la sílice y al carbón, pues no detalló el hecho que los mismos estudios advierten que se trata de muestreos de carácter general tendientes a fortalecer a un grupo de trabajadores de un definido centro de producción, expuestos a múltiples sustancias, entre las que destaca las correspondientes a polvos en su condición de material particulado de alta volatilidad dadas las condiciones en que se presenta en la naturaleza, circunstancia que me permite expresar de manera respetuosa, que el análisis que ser hizo de ese estudio fue somero y con poca profundidad respecto a lo que verdaderamente se persiguió por los autores del mismo.
Ahora bien, respecto al análisis realizado por el ad quem del estudio de polvos hecho en 1992 de folios 116 a 153 del cuaderno de primera instancia, simplemente advierte que no le merece análisis alguno, como quiera que le resta importancia y trascendencia por desconocer a que entidad pertenecían las personas que lo realizaron ni quien lo financio, dejando de observar que como lo destaca la misma caratula el estudio se hizo para la Planta de Cogua de Cristalería Peldar por parte del Instituto de Higiene, ambiente y salud en el mes de septiembre de 1992, razón por la que es permitido esbozar que el ad quem se acoge a un hecho equivocado, de forma no acertada y contravía Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 30 de la ley, quitándole el peso y la solvencia al aludido estudio, el que entre otras cosas, destaca que se deben “Revisar y corregir todos los escapes de polvo que se presentan en los transportadores, ductos, elevadores, carcazas de las áreas de materias primas, molinos, planta de arena”, todos estos lugares ubicados en la gran bodega como se denominan también en los distintos estudios al analizar la planta de Cogua y sus características; también establece en el mismo acápite de recomendaciones que es necesario “Instalar tapas de lo más herméticas que sea posible a todos los sitios del almacenamiento, con el fin de evitar el escape de polvo formado por la caída de material dentro del sitio”; así como también “Reducir al mínimo posible la altura de caída del material de las diferentes bandas transportadoras a los equipos o máquinas que alimentan.
Cuando no sea posible esta medida, deberá efectuarse un encerramiento lo mas hermético posible” Al omitir la obligación de analizar la prueba en comento de 1992, dejo de observar que en el mismo aparece la Tabla No. 3 “CONCENTRACIONES HALLADAS PARA POLVO TOTAL Y RESPIRABLE PARA CADA AREA Y TIPO DE OCUPACION”, en la que se registra un estudio y análisis hecho en el área de vidrio plano, en una de sus secciones, en la que se advierte una concentración hallada y promedio del 15.15 para polvo total; y para polvo respirable de 5.5. en cada ítem, las que se concluyen que “las operaciones que generan son de corta duración”, de lo que se infiere, que las mismas durante un periodo de 17 años de exposición son predicables como de alto riesgo en la salud tanto para el trabajador demandante como para sus compañeros de área, y porque no decirlo, para toda la población del centro de producción, habida cuenta de la inexistencia de cierres herméticos frente a la manipulación de un material particulado (sílice, asbesto, carbón), y además de la no extinción del riesgo, ni en la fuente, ni en su radio de contaminación por ser particulado de poco peso y muy volátil.
De otro lado, asevera que en la prueba de 1994 que obra a folios 255 a 384 ibidem, se dice: «indicio alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral en los procesos y operaciones de la planta» de lo que se coligió por el Tribunal, que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, no facultaba al colectivo a suponer que el riesgo desapareciera y que, aún en las áreas de menos contaminación, no estuviera latente el peligro y no se ocasionaran daños a la salud y mucho menos que el material Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 31 particulado no se hubiera diseminado por todos los lugares del centro de producción. Incluso, afirma que ello contraviene el elemento de convicción de folios 116 a 154 Estudio Fergusson, en la que se prevé: Sobresalen los riesgos ocasionado por el empleo de materia primas altamente peligrosas, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores”; además, la que obra a folios 116 a 153 vuelto del cuaderno de primera instancia, la que no se enuncio por el ad quem, la que refiere que: “Los polvos generados en los proceso y operaciones de la planta presentan concentraciones de sílice libre de alto riesgo ( 2%), y la de más adelante en el mismo estudio “La contaminación por materia particulado silíceo es evidente de manera subjetiva en toda la planta, incluso en aquellas áreas supuestamente no involucradas con el manejo de materias primas Esgrime que también se evidencia la falta de observación respecto a la referida probanza, donde se advierten cosas como por ejemplo respecto: […] al casco generado por la trituración del vidrio, área contigua a la de vidrio plano en la gran bodega, lugar donde debió permanecer el demandante por más de 17 años, se observa que dicha actividad genera un 31% de sílice libre, pero al inobservarla, no le lleva a concluir que efectivamente se estaba en presencia de una actividad peligrosa ejercida en un centro de producción donde estuvo el trabajador demandante por largo tiempo, lo que se traduce, en concluir, conforme a lo traído a colación por el juzgador en segunda instancia, inaplicó algo ostensible y debidamente demostrado, en el entendido que existió una exposición para los ayudantes y operadores a enfermedades de tipo profesional, vale decir, que se traducían dichas actividades como peligrosas para el trabajador.
Esto, insiste que alejó al Tribunal de una verdadera hermenéutica que le permitiera concluir lo perseguido, lo que relaciona con la investigación denominada Estudio ambiental de polvo de la empresa Peldar S. A. correspondiente al año 1988, visible a folios 84 a 104 del Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 32 cuaderno de primera instancia donde se registró una de las conclusiones a las que llegó el perito técnico del ISS, en el sentido que en todas las secciones muestreadas se superaron los valores límites permisibles.
En suma, arguye que: También prevé que en atención al estudio de 1996 denominado INFORME DE EVALUACIONES AMBIENTALES DE MATERIAL PARTICULADO, del cual extrae un texto en el que refiere: “en diferentes secciones de dicha la (sic) planta existe contaminación por material particulado, unas en mayor grado que otras, siendo la de mayor exposición la planta de arena, sin embargo, en el análisis de resultados obtenidos y de los que se logra colegir que el cargo de operadores de labores varias desempeñado por el actor, se trata de uno de los oficios más expuestos a material particulado y en uno en los que el trabajador menos utilizo elementos de protección. Se colige entonces, que el ad quem no llevo a cabo en su decisión la tarea de hacer un análisis particular en un contexto temporo- espacial como lo advierte, estudiando el lugar donde trabajó el demandante y, sí estuvo o no expuesto directamente a las sustancias comprobadamente cancerígenas en forma permanente, puesto que dejo a un lado su obligación de realizar un análisis integral de la prueba y, en ese sentido indicar que en la decisión no se analizó de manera objetiva y particular la exposición referente a los distintos cargos ocupados por el demandante con base en el acervo probatorio, omitiendo lo advertido en estudios como el de 1994, que luego del muestreo general hecho en varias secciones y cargos de la empresa, estuvo el resultado por encima de los valores (TLVs) límites permisibles en el ejercicio de cada cargo ejercido y en los tiempos en los que laboró. Sobre lo expuesto por el cuerpo colegiado, afirma: Dice la sentencia de segunda instancia, en contravía de la prueba documental decretada que, “Y, si bien los estudios reseñados refieren contaminación general por diseminación de partículas, no permiten concluir la intensidad de la exposición, su habitualidad, ni que hayan incidido en la salud del demandante, en tanto el esparcimiento de partículas de materias primas como la sílice y el asbesto lo fue en el lugar de producción, por tanto, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 33 no afectaba a quienes como el actor, se encontraban en otra sección de la planta como el área de selección de envases o decoración, tampoco se demostró que equipos utilizó en actor en desarrollo de su labor” observando que el ad quem desconoce y omite tener en cuenta que el trabajador demandante, justamente su lugar de trabajo fue en la Planta de Cogua, LUGAR DE PRODUCCION, equívocamente marcada por el ad quem como distinto, sin conocimiento de causa y sin justificación alguna, debiendo además, resaltar que para clasificarse la actividad como de alto riesgo por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral, la intensidad, como la habitualidad, se demostraron, aquella con los estudios sobre polvos que militan en el expediente como el de 1988, 1992, 1994, 1996, entre otros; y esta, con la misma historia ocupacional que destaca una labor continua por un largo periodo de tiempo.
Colige y decide el fallador de segunda instancia que el actor al no estar en ninguno de los puestos de trabajo analizados en los estudios, entonces, no estuvo expuesto, quitándole la solvencia y peso a los estudios aportados que obran como prueba, y especialmente a dejar a un lado lo determinado en la ley, pues dicha probanza y medición no es del resorte de los trabajadores (artículo 53 de la ley 100 de 1993 y Decreto Reglamentario 1161 de 1994), sino, en este caso, de las entidades integrantes del sistema integral de seguridad social, iniciando por la administradora de fondos Colpensiones (antes ISS), y con posterioridad a la ley 100 de 1993, por parte de las administradoras de riesgos laborales, que para el caso del trabajador demandante, fue afiliado a SURATEP (SURA HOY), y BOLIVAR, de lo que se colige una connotada imprecisión del H. Tribunal, al darle el peso que le dio de manera equivocada a una prueba que si bien es cierto es importante, concretamente y en la forma abordada por el ad quem, no reúne las calidades para llegar tenérsele como contundente y demostrativa de una situación, dejando de analizar otras que efectivamente le hubieran llevado a una decisión acertada, ora de advertir el equivocado manejo hermenéutico desplegado, previendo además, que no es de recibo lo esbozado por el fallador en segunda instancia, habida cuenta que la sección de vidrio plano está dentro de la gran bodega que prevén los estudios, no tiene cierres herméticos que permitan que no se contamine por polvos y/o material particulado derivado de la sílice, el carbón y el asbesto, ora, de encontrarse dicha área adyacente al área de trituración del vidrio rechazado, destacando que el área es la que en forma directa se manipula el asbesto, se manipula las pinturas que contienen plomo, benceno, xilol, entre otros peligrosos para la salud de los seres humanos, lugares de alta contaminación por la producción de humos, gases y vapores en descomposición, sumado a las materias primas utilizadas en la producción del vidrio, principalmente, la sílice, cuya contaminación se da por la alta volatilidad generada especialmente en las operaciones de aseo con aire comprimido, en el cargue y descargue de volquetas, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 34 bogues, etc..
(estudio de 1994 visible a folios 255 a 384 del cuaderno de primera instancia). Asevera que se dejó de observar otra prueba de la que se habría convencido que sí se estudió en el lugar de trabajo donde estuvo, esto es, la visible a folios 312 a 315 del cuaderno de primera instancia, denominada Concepto de salud ocupacional del 13 de septiembre de 1994, dejó sentado referente a la alta peligrosidad de las labores en el centro de producción y concretamente en el sitio donde desempeñó labores entre otras que: «barrido y paleado de tambor mecánico en mezclas contaminación al descargue de materia prima, extractor contaminante del ambiente soplado para limpieza de ropa y áreas».
También, que en el mismo se concluye sobre el análisis de salud ocupacional que: «la contaminación por material particulado silíceo es evidente de manera subjetiva en toda la planta, incluso en aquellas áreas supuestamente no involucradas con el manejo de materias primas». Discurre que: Respecto a las operaciones de barrido con aire comprimido, y barrido en seco realizado en el centro de producción donde laboro el actor, no fue evaluado por el sentenciador para definir, no obstante la abundante prueba que así lo acredita, de la que se colige una ostensible contaminación general por material particulado, al que justamente estuvo expuesto el trabajador en el centro de producción sin cierres herméticos, circunstancias que se destacan por ejemplo en el estudio de 1994 (folios 255 a 384 del cuaderno de primera instancia) sobre barrido en seco, expresa: “Las operaciones de aseo de bandas, áreas comunes y el pesaje de sustancias primas mayores y menores utilizadas en el proceso de fabricación del vidrio, exponen a los Ayudantes y a las Operaciones a un alto riesgo de contraer enfermedades de tipo profesional”.
Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 35 De otro lado, desconoció la sentencia impugnada que la prueba documental decretada como tal, de un lado, fue elaborada por la demandada, la empleadora, la Administradora del Fondo de Pensiones (antes ISS hoy COLPENSIONES), la administradora de riesgos profesionales ( hoy laborales) a la que se encontraba afiliado el trabajador demandante; y de otro, que la misma fue generada con base en un análisis ocasionado por los diferentes problemas de salud y la alta peligrosidad en la ejecución de las actividades de una empresa clasificada como de alto riesgo, y que con la necesidad de mejorar o conocer de primera mano la situación, precisamente a través de las entidades encargadas de asumir esos estudios, en este caso,a ARP SURATEP (hoy SURA), y BOLÍVAR, y porque no decirlo también inicialmente el ISS, realizo estudios fundamentados en muestreos de carácter general en un mismo centro de producción que se consolida y condensa justamente en todos y cada uno de los estudios que fueron elaborados tanto por la empleadora como por el ISS y la ARP SURATEP.
Sobre la apreciación del Tribunal, explica que: La actividad de apreciación y valoración de las pruebas arrimadas al plenario por el sentenciador de segundo grado, no fue completa, es más, no se hizo, en tanto que, de un lado, no obstante la abundante y nutrida prueba documental arrimada y decretada como tal, se advierte por parte del juzgador de segunda instancia, un deleznable y mínimo análisis de algunas de las pruebas decretadas, pero no de manera objetiva ni tampoco debidamente estudiada y pormenorizada; y de otro, se observa que el ad quem echa de menos, es decir, no valora en forma adecuada el contenido de las documentales que obran en expediente como la demanda, y las cuales se discriminan en esta demanda en el acápite de “Pruebas mal apreciadas”; así como dejó de apreciar otras pruebas en la forma como se detalla en el acápite de “Pruebas dejadas de apreciar” A su criterio, es de tal magnitud lo contradictorio de la sentencia de segunda instancia, que en su argumentación acepta que conforme a los estudios, si bien refieren contaminación general por diseminación de partículas, estas «no permiten concluir la intensidad de la exposición, su habitualidad, ni que haya incidido en la salud del demandante», lo que es un error hermenéutico, pues, si efectivamente acepta que hubo contaminación general en el Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 36 centro de producción, cuál era la condición para sujetarlo a una circunstancia que no exige la ley.
Esto, porque no se ha extinguido el riesgo y por cuanto, la intensidad de la exposición se encontraba debidamente demostrada, por ejemplo, con los estudios del ISS de 1988 de los folios 84 a 204 del cuaderno de primera instancia, el Estudio de 1994 de folio 255 a 384 ibidem, entre otros. A esto, adiciona que el juez colectivo no apreció debidamente las funciones como trabajador contenidas en la historia ocupacional, denotables a folios 47 a 49 ibidem, ya que, las labores desempeñadas como selector varios, operador máquinas de decoración y mecánico decoración, eran afectados por la contaminación generalizada como se advierte en el estudio de 1994 de folios 255 a 384 ibidem.
Así, reflexiona que se configuraron los dislates quinto, sexto, décimo primero y vigésimo séptimo. Luego esboza: De la precedente acotación se tiene que el juzgador de segunda instancia incurrió en los evidentes errores de hecho al desconocer que son las mismas pruebas las que destacan la alta contaminación, la superación de los valores permisibles, el señalamiento de los cargos desempeñados por el actor como peligrosos debido a esa contaminación, la ausencia de cierres herméticos, el empleo de escoba en seco y la utilización de aire comprimido, lo que de suyo se traduce en advertir los enunciados en los siguientes: Cuarto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues, de un lado, en labores varias, por el hecho de corresponderle estar en todos los lugares de la planta, en la gran bodega como se cataloga el centro de producción en los estudios, el actor estuvo expuesto a material particulado de alta peligrosidad para la salud Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 37 del mismo; ora del hecho que, como SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, estuvo expuesto de manera directa e indirecta a material particulado por el hecho de estar en la gran bodega sin encerramientos herméticos, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias peligrosas en los diferentes momentos de su procesamiento;
Noveno: “No dar por demostrado estándolo, que los polvos generados en los procesos y operaciones de la Planta Peldar objeto del Estudio de Polvos de 1994, presentó concentraciones de Sílice libre superiores al 2.0% y por consiguientes fueron consideradas como de alto riesgo higiénico sanitario”; Vigésimo Primero: “No dar por demostrado, estándolo, que en general en todos los procesos y Operaciones de la Planta Peldar en Cogua analizados y donde se encuentran materias primas, y en toda la planta, para polvo total y respirable, muestran una alta contaminación por diseminación de partículas en el medio ambiente laboral”;
Vigésimo Tercero: No dar por demostrado, estándolo, que en lo corrido de la vida de la empresa Cristalería Peldar S. A., se han ocasionado enfermedades y muertes de los trabajadores de la misma; Vigésimo Quinto: No dar por demostrado, estándolo, que las separaciones, aislamientos y encerramientos de las fuentes productoras de polvo en la Planta de Peldar no es hermética como lo establecen los estudios, lo que permite una mayor contaminación por material particulado dada su alta volatilidad;
Vigésimo Octavo: No dar por demostrado, estándolo, que si el índice de riesgo es superior a uno (1), indica la existencia aparente de un riesgo para la salud del personal expuesto; Vigésimo Noveno: No dar por demostrado, siendo un hecho evidente que las concentraciones promedio halladas de Polvo Total Respirable en todos los casos muestreados superan el valor del 0.1 mg/m2, definido por la norma para polvos silíceos con contenidos de más del 2.0% de sílice libre;
Trigésimo: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A, planta de Cogua donde laboró el actor;
Trigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado; Trigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio La presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones y Trigésimo Quinto: “No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos”.
De otro lado, que: Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 38 […] la segunda conclusión del ad quem, en el sentido de considerar que de los estudios que determinan que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación como tampoco se registra en nombre del actor en los mismos, indiscutiblemente lo lleva a cometer los errores contenidos así: en el segundo error consistente en “no dar por demostrado, siendo ostensible, que aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental en toda el área de la empresa Peldar S. A.”; en el cuarto error No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues, de un lado, en labores varias, por el hecho de corresponderle estar en todos los lugares de la planta, en la gran bodega como se cataloga el centro de producción en los estudios, el actor estuvo expuesto a material particulado de alta peligrosidad para la salud del mismo; ora del hecho que, como SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, estuvo expuesto de manera directa e indirecta a material particulado por el hecho de estar en la gran bodega sin encerramientos herméticos, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias peligrosas en los diferentes momentos de su procesamiento;
Trigésimo: No dar por demostrado estándolo, que la limpieza y aseo de toda la planta de Peldar en Cogua se hace mediante el sistema de aire comprimido y barrido en seco, principal generador absoluto de contaminación general por material particulado (sílice, asbesto, carbón) en la población trabajadora de Peldar S.A, planta de Cogua donde laboró el actor;
Trigésimo Primero: No dar por demostrado estándolo, que inclusive hay contaminación en operaciones de manipulación del vidrio terminado; Trigésimo Segundo: No dar por demostrado estándolo, que en la industria del vidrio La presencia de partículas es algo común y parte de este polvo puede ingresar y llegar hasta los pulmones; Trigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo y Trigésimo Quinto: No dar por demostrado estándolo, que nunca se demostró haberse extinguido o eliminado los riesgos por contaminación de polvos.
Posteriormente, procede de manera reiterativa sobre las pruebas ya referidas a afirmar que el hecho de que se comprobara una contaminación general, era suficiente para dar por acreditada la actividad peligrosa y por consiguiente, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 39 la procedencia de la prestación perseguida. Detalla que: […] como está probado, según se anotó, que el trabajador desempeñó los diferentes cargos durante más de 17 años comprendidos entre el 10 de marzo de 1979 hasta el 7 de noviembre de 1996, es decir, que llenó el requisito de más de 750 semanas, incluso continuas, certificadas por COLPENSIONES (fls. 53 a 63 del cuaderno de primera instancia) y en forma permanente en las actividades indicadas en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, la exigencia legítima se cubrió a plenitud en dicho empleo.
Por tanto, siendo ello suficiente para reconocerlo, la censura no habría tenido incluso necesidad de entrar a discutir si son o no válidas las razones esgrimidas por el Tribunal para descartar las funciones desempeñadas en ejecución de los diferentes cargos desempeñados en la gran bodega ausente de cierres herméticos, puesto que, per se, por ese ejercicio el derecho a pensión especial de vejez es de recibo como consecuencia de la respectiva condena, previendo que, por lo demás, casada la sentencia, en sede de instancia se encuentran acreditadas las demás condiciones y requisitos contenidos en el artículo 15 antes transcrito, tales como el cumplimiento de más de 750 semanas de total de cotizaciones de exposición al riesgo de contaminación, naturalmente) y la edad sometida a la graduación disminuida en un año por cada 50 semanas de cotización adicionales a las primeras 750 semanas.
Así pues, ante la falta de aportación de una prueba por parte de COLPENSIONES o por la empleadora del actor que efectivamente derribe la demostración de la realización por parte del actor de actividades del alto riesgo, contrario sensu, al verificar un análisis, reitero, armónico y razonado de las mencionadas pruebas, nos conduce a concluir sin reparo alguno que el señor JOSE JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ era uno de aquellos trabajadores con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, en los términos tanto del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en armonía con lo establecido en el artículo 4º del artículo 20 del Decreto 2090 del 2003.
Es conveniente observar que la prueba es necesariamente vital para la demostración de los hechos en el proceso, pues sin ella la arbitrariedad sería la imperante, motivo por el cual, al juzgador le está vedado, en edificar una providencia, bien sea basado en su propia experiencia, o en pruebas que, habiéndose permitido su controversia, al momento de decidir el fondo del asunto no fue tenida en cuenta.
Es por ello que se constituye en un deber ser para el juzgador, la Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 40 facultad de realizar una apreciación conjunta de los diversos y heterogéneos elementos probatorios que obren en el proceso, puesto que no in observarse dicha obligación, se traduce en una verdadera imposibilidad para formar la premisa menor del silogismo judicial que constituye la sentencia (f.° 8 a 54, demanda de casación, cuaderno de la Corte, expediente digital).
IX. RÉPLICA Cristalería Peldar S. A. destaca que «si se le atribuyen a una sentencia 35 errores de hecho, es que no se ha entendido el contenido de la decisión o que debe denunciar un prevaricato», pero, además, «si requiere 40 hojas para demostrar la evidencia de cualquier potencial desatino, la conclusión es que ese desatino, de existir, no es evidente».
Estima, que el «cargo parece más una explosión de emociones que una verdadera acusación fáctica en casación». Remarca que no es claro, pues no indica con precisión la relación que pueda existir entre la falta de apreciación o errada valoración de alguna prueba con alguno de los numerosos dislates que le endilga al Tribunal, lo que se traduce en que el cargo más bien, es una alegación de instancia. Resalta, que el embate trae una serie de afirmaciones genéricas sobre la potencial polución que considera que existe en su planta, pero no se concentra en destruir las verdaderas conclusiones a las que arribó el ad quem, concretamente, respecto del actor.
Agrega sobre el particular, que los documentos cuyo apoyo invoca el recurrente, en su mayoría solo se refieren a un corto periodo de tiempo en que el demandante le prestó sus servicios, por lo que, de todos modos, no son idóneos Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 41 para demostrar una supuesta exposición a sustancias nocivas, en forma permanente y directa.
Es decir, resultan inocuas (f.° 6 a 8, documento de oposición, cuaderno digital de la Corte). Colpensiones considera que el recurrente no identificó y atacó las verdaderas razones que conllevaron a que el colegiado confirmara la sentencia absolutoria de primer grado, en la medida que se limitó únicamente a hacer un recuento de los documentos que a su criterio se dejaron de analizar o fueron abordados indebidamente, sin precisar específicamente por qué el actor se encontraba expuesto a los factores de riesgo que emanan de dichos estudios o en qué magnitud afectó su salud.
Narró que, pese a la gran extensión de la demanda de casación, se alejó de derrumbar los verdaderos pilares sobre los cuales se funda la providencia atacada, ya que aquella se encamina a determinar si el trabajador concretamente, estuvo expuesto o no a sustancias cancerígenas, independientemente de que la empresa en general esté catalogada como de alto riesgo, lo que ha sido reiterado por esta Corte, en el sentido de que el solo hecho de que la compañía esté calificada con riesgo cuatro o cinco, no conduce indefectiblemente a concluir que ello cobija a todos los empleados que en ella laboren (CSJ SL4213-2022).
Evoca, que en proveído CSJ SL1095-2023, esta Corporación hace un análisis frente al mismo acervo Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 42 probatorio aquí atacado. De tal suerte que, al no haber sido derruida la presunción de acierto y legalidad que reviste la providencia, debe mantenerse incólume (f.° 4 a 8, documento de oposición, expediente digital de la Corte).
X. CONSIDERACIONES Se debe memorar que el escrito con que se sustenta el medio extraordinario, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, tiene que ceñirse al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues un recurso de esta naturaleza y categoría está sometido en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.
En numerosas ocasiones se ha dicho, que esta impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa esbozar la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Al respecto, esta Corporación en decisión CSJ SL3849- 2021, decantó: Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 43 La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se definió: Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618-2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Se remite a la sala porque el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene deficiencias técnicas, como se expone a continuación: 1. Del alcance de la impugnación: El numeral 4º del artículo 90 del CPTSS establece que la demanda de casación debe contener la declaración del alcance de la misma. Conforme a lo anterior, esto constituye la delimitación del ámbito de su actuación y consiste en la indicación de lo que se debe casar, es decir, la parte de la Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 44 sentencia acusada que debe quebrarse o la totalidad de la decisión, conforme a las circunstancias del caso y la censura debe explicarle a la Sala cuál es la actividad de la Corte en sede de instancia, lo que se traduce en señalar si el fallo de primer grado ha de confirmarse, revocarse o modificarse (CSJ SL1896-2023) y en estos dos últimos casos indicar el sentido en que se debe efectuar el cambio.
Esta obligación, no fue acatada en el sub judice habida consideración que se omitió manifestarle a esta corporación qué esperaba de la decisión eventual en sede de instancia frente a la providencia de primer grado, Sin embargo, ello se lograría subsanar por cuanto del escrito, se alcanza a extraer que su intención es que se revoque y acceda a las pretensas del libelo gestor. 2.
Del cargo primero. 2.1. Recuérdese que en casación, pueden alegarse tres submotivos como yerro del juzgador. De un lado, tenemos la interpretación errónea, que se presenta «cuando el sentenciador en presencia de la norma equivoca la determinación de su genuino contenido y, por consiguiente, la aplica en forma desacertada, lo cual en sentido lógico exige que quien juzga haya hecho uso del precepto, es decir, lo haya activado al resolver el caso concreto» (CSJ SL1896-2023); del otro, la aplicación indebida, que «acaece cuando la norma entendida correctamente, no regulaba la controversia, bien porque se utiliza para una situación fáctica no prevista en ella ora porque se transgrede el ámbito de su vigencia» (CSJ Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 45 SL12206-2014) y finalmente la infracción directa, que se configura cuando «disposición sustancial es desconocida por completo en la sentencia atacada, bien sea por ignorancia o por rebeldía del respectivo juzgador» (CSJ SL2158-2023).
No obstante, las modalidades aludidas son excluyentes entre sí, frente al mismo compendio, porque, como ya se vio, poseen rasgos y dinámicas propias, lo que significa, que no es dable alegarlos sobre las mismas normas de manera indiscriminada, pues se incurriría en un contrasentido. Se hace esta precisión, ya que aun cuando el aquí recurrente alude que existió un yerro por interpretación errónea de los cánones descritos en la proposición jurídica, desatina cuando de manera indiscriminada hizo alusión a la aplicación indebida y a la infracción directa, así: […] en ningún momento el Tribunal se detuvo a considerar el reconocimiento a la pensión especial de jubilación en la forma singularizada en las referidas disposiciones pues se limitó a dar indebida aplicación a lo normado en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, haciéndole producir efectos distintos a los contemplados y de esa manera cometer una infracción directa por aplicación indebida de la norma, sin tener presente que para la aplicación de la citada preceptiva, debía atender de forma objetiva los lineamientos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2 En este orden, emerge con notoriedad la falta de ejercicio dialéctico que exige el embate elevado por el sendero jurídico para la demostración del yerro, es decir, una argumentación clara que tenga como causa los yerros de juicio sobre la existencia, validez, alcance o interpretación de una norma de derecho sustancial del orden nacional (CSJ Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 46 SL, 3 abr. 2011, rad. 37133) o en términos prácticos, explicar qué dijo o dejó de discurrir el Tribunal frente a las normas invocadas, a qué se debía el error y cómo ello incidía en la determinación judicial.
Esta exigencia, no se logra con una mera relación o mención de las disposiciones que le plazcan al recurrente, pues no corresponde a la Corte entrar a suplir de manera oficiosa el análisis que exige la técnica de la casación. 2.3 Además, quien elige el camino de lo jurídico para atacar la sentencia, debe estar conforme con todos los soportes de hecho en que el fallador de la alzada fundó su decisión y consecuentemente, limitarse al espectro jurídico para la consecución del quebrantamiento de la aserción del operador judicial (CSJ SL1616-2023).
Sin embargo, acude a cuestiones fácticas de manera indiscriminada como que: […] en el informativo con la prueba documental se acreditó, de un lado, la exposición continua del actor a sustancias comprobadamente cancerígena». […] enfrentada a un sin número de estudios efectuados por la empleadora, por el ISS, la ARP SURATEP y el Grupo Guillermo Fergusson, Fichas de Datos de Seguridad Merck, Acta de Comité Paritario de Salud Ocupacional No. 57 de abril 3 de 2007 entre otras, que demuestran la alta peligrosidad de los elementos y sustancias utilizadas por el actor en ejecución de la labor encomendada, de donde se colige de manera ineludible que el trabajador estuvo expuesto a sustancias peligrosas para la salud». […] en el presente caso la infracción directa de la ley se presentó por haberse verificado la interpretación errónea de la norma por el ad quem, no obstante la suficiente y contundente prueba que obra en el plenario que conducen a concluir que efectivamente la empresa Peldar existe como elemento utilizado en la industria del vidrio, el denominado asbesto, la sílice y el carbón, material Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 47 particulado con las connotaciones de tratarse de altamente contaminante, de manera directa indirecta o directa, que debido a su poco peso, hace que se disperse de manera fácil en el ambiente laboral que no fue diseñado para su manejo y maniobrabilidad en un centro de trabajo denominado Peldar S. A., máxime advertir que se pretende demostrar son las protuberantes violaciones de los preceptos legales que gobiernan. […] sumado al arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor, se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada […] 2.4.
Adicionalmente, en la proposición jurídica menciona sentencias como las CC C496-1998 y CC C038- 2004, olvidando que este tipo de proveídos, propiamente no son normas de alcance nacional (CSJ SL, 9 ago. 2011, rad. 37339) y, aunque se ha dado vía libre a alegar la interpretación errónea de normas llevadas a cabo a través de decisiones judiciales, en el caso sub judice no se elevó elucubración tendiente a ese comedido. 2.5.
Acude a cánones de naturaleza procesal o adjetiva como el artículo 54A del CPTSS y el 167 del CGP, sin asumir el deber de tomarlas como vehículo para alcanzar el quebranto de las normas sustanciales (CSJ SL574-2023). 3. Del cargo segundo. 3.1 Se acude a la vía indirecta cuando el sentenciador estime equivocadamente o deje de contemplar algún medio de prueba relevante para la decisión. Tal proceder, genera errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o en no tener por acreditado lo que realmente sí lo está; los Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 48 primeros, -conocidos como «de hecho»-, se cometen sólo respecto de las pruebas calificadas, estas son, la confesión judicial, la inspección judicial o el documento auténtico y, los segundos -llamados «de derecho»-, sobre las pruebas solemnes.
Ahora bien, en la medida que la acusación se enderece formalmente por el sendero fáctico - probatorio, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: i) precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; ii) mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en los que cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; iii) explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Expresado en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, es deber del impugnante en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas (CSJ SL1505-2023).
Empero, el recurrente, incurre en varios dislates, pues dirige sus pasos fuera del marco de lo fáctico probatorio. Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 49 3.2 En la proposición jurídica, alega la «no aplicación» del «artículo 15 del Decreto 758 de 1990», en consonancia con los 13 y 19 del CST, lo que realmente no corresponde a un submotivo viable bajo este supuesto –siendo el principal la aplicación indebida-.
Y, aunque se lograra extraer que quiso referirse a la infracción directa (CSJ SL2158-2023), ha de memorarse que esta se ha aceptado de manera excepcional por la vía de los hechos –nunca la interpretación errónea-. Pero claro, para este menester, ha debido enfocarse la demostración del cargo bajo ese panorama. Así se detalló en proveído CSJ SL1886-2023: Ahora bien, de otra parte la Corte ya ha señalado que al optarse en la acusación por la senda indirecta, el submotivo de trasgresión de la ley sustantiva que se ha venido aceptando, corresponde a la «aplicación indebida», dado que cuando tiene ocurrencia un yerro fáctico, tal situación conduce normalmente a que el fallador de alzada aplique la norma sobre supuestos de hecho alterados y, en algunos casos, de contera deje de aplicar «infracción directa» el o los preceptos legales que en verdad corresponden para la solución del conflicto bajo estudio, lo cual permite que excepcionalmente se acepte la postulación de este último submotivo dentro de una acusación por la vía de los hechos.
Sin embargo, no se denota en la demostración del cargo, una ilación que pretenda la acreditación de esta circunstancia, frente a la infracción directa alegada. 3.3 Describe 35 errores de hecho, de los cuales se observan sendas apreciaciones subjetivas que no corresponden realmente a un reproche concreto sobre supuestos fácticos - probatorios, siendo algunas incluso, de orden jurídico, como, por ejemplo: Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 50 Primero: No dar por acreditada, siendo evidente, la relación de causalidad respecto a las funciones desarrolladas por el actor con los niveles de exposición, para los cargos de LABORES VARIAS, SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, como quiera que en ejecución de dichos cargos, durante toda la relación contractual laboral y en ejecución de sus labores, el trabajador estuvo expuesto directamente e indirectamente a la acción de sustancias comprobadamente nocivas para su salud, particularmente del asbesto, carbón y de la sílice, entre otras semejantes dañinas para su organismo.
Segundo: No dar por demostrado, siendo ostensible, que, aunque los estudios puedan determinar que no en toda la empresa existe el mismo nivel de contaminación, sin embargo, el riesgo es igualmente inminente por el manejo de material particulado de alta volatilidad y contaminación ambiental en toda el área de la empresa Peldar S. A. […] Cuarto: No dar por demostrado estándolo que el demandante desarrollaba las labores encomendadas en secciones de la planta de alto grado de contaminación pues, de un lado, en labores varias, por el hecho de corresponderle estar en todos los lugares de la planta, en la gran bodega como se cataloga el centro de producción en los estudios, el actor estuvo expuesto a material particulado de alta peligrosidad para la salud del mismo; ora del hecho que, como SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN, estuvo expuesto de manera directa e indirecta a material particulado por el hecho de estar en la gran bodega sin encerramientos herméticos, en un ambiente laboral que no ha sido diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a sustancias peligrosas en los diferentes momentos de su procesamiento.
Quinto: No dar por demostrado, siendo manifiesto, que el demandante estuvo expuesto permanentemente, durante más de 17 años, al mayor o menor nivel de contaminación general existente en la empresa afiliadora y empleadora del actor y que, de acuerdo con la ley, adquirió el derecho a su pensión especial de vejez. […] Séptimo: No dar por demostrado, siendo evidente, que por el sólo hecho de haber estado desempeñando los cargos de LABORES VARIAS SELECTOR VARIOS, OPERADOR DE MÁQUINAS DECORACIÓN Y MECÁNICO DECORACIÓN durante todo el tempo de trabajo, en actividades expuestas al medio ambiente altamente contaminado por material particulado (sílice, asbesto, Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 51 carbón), ha debido reconocerse en la sentencia el derecho a la pensión especial. […] Noveno: No dar por demostrado, siendo evidente que, precisamente por el alto grado de contaminación en todos los cargos desempeñados por el señor MALAGÓN MÉNDEZ, necesariamente se logra determinar el riesgo de contaminación al que el demandante estuvo expuesto y, no dar, por cierto, a pesar de la evidencia, que el demandante no era la excepción a esa exposición general y especifica en la empresa CRISTALERÍA PELDAR S.A., demostrada en el proceso. […] Trigésimo Cuarto: No dar por demostrado estándolo, que para ser acreedor el demandante a la pensión especial deprecada solo debe demostrarse la realización de la actividad de alto riesgo y el tiempo de exposición al mismo. 3.4 Reluce que acudió a pruebas que no son calificadas en sede de casación, de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, al ser medios provenientes de terceros, como las que pasan a delinearse: 3.4.1 Alegadas como mal apreciadas: Copia Estudio Ambiental de Polvo realizado por el Instituto de Seguros Sociales en la empresa Cristalería Peldar S. A. en el año 1988, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 84 a 104 del Cuaderno de Primera instancia). Estudio denominado “MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACION CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER EN PARTICULAR”, realizado entre los meses de septiembre de 1991 y abril de 1992 por el Grupo Guillermo Fergusson, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 116 a 153 del Cuaderno de Primera instancia). Estudio denominado “Estudio de Polvos” por el Instituto de Higiene, Ambiente y Salud Ltda. Salud Ocupacional – Ingeniería Ambiental para Cristalería Peldar en el año 1994, elaborado para Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 52 la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 255 a 384 del Cuaderno de Primera instancia). Copia del estudio denominado “ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA EN EMPRESAS CON RIESGO DE SILICOSIS”, realizado por el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca – División de Salud Ocupacional, en el año 1991. (fls del cuaderno de Primera Instancia) Documento organización mundial de la salud centro internacional de investigaciones sobre cáncer, monografías IARC sobre la evaluación de los riesgos cancerígenos para los humanos “SÍLICE”.
Organización Mundial de la Salud. - Centro Internacional de Investigaciones sobre el cáncer. - Monografía IARC sobre la evaluación de los Riesgos Carcinogénicos para los humanos. (Fls. 497 a 510 del Cuaderno de Primera Instancia) Oficio expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca de 26 de junio de 2013. (Fl. 552 del Cuaderno de Primera Instancia) Copia de resolución que niega permiso de emisiones atmosféricas de Fecha 05 de Julio de 2013 emitido por la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR” que niega licencia ambiental a la empresa Cristalería Peldar S.A.- Informe Técnico No. 174 expedido por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca de fecha 5 de julio de 2013.
(Fls. 553 a 566 del Cuaderno de Primera Instancia) Dictámenes de calificación de invalidez de José Miguel Quiroga Larrota, Víctor Julio Forigua Forero, Parmenio Barrera y Juan Darío Moreno Santana. (Fls. 553 a 566 del Cuaderno de Primera Instancia) Estudio del ISS Seccional Cundinamarca y D. E., denominado “ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA DE VIGILANCIA EPIDEMIOLÓGICA EN EMPRESAS CON RIESGO DE SILICOSIS, realizado por el Instituto de Seguros Sociales – Colombia – Seccional Cundinamarca y D. E. – División de Salud Ocupacional, Bogotá. 1.991.- Folios 164 a 218 del Cuaderno de Primera Instancia) 13.- Estudio denominado de Polvo, Ruido y Temperaturas por el Instituto de Higiene y Ambiente y Salud en septiembre de 1992, elaborado para la empresa Cristalería Peldar – Planta Zipaquirá – Sede Cogua.
(folios 219 a 254 del Cuaderno de Primera Instancia). 3.4.2. Aducidas como dejadas de valorar: Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 53 Certificación expedida por la Representante Legal del Grupo Fergusson visible de folios 154 a 163 del cuaderno de Primera Instancia, donde se registra: “Finalmente, por medio de esta certificación se expresa que en el año 1991 el grupo desarrolló el proyecto MATERIA PRIMA UTILIZADA EN PELDAR Y SU RELACIÓN CON LA SALUD OBRERA EN GENERAL Y EL CÁNCER EN PARTICULAR.
Esta investigación fue realizada en convenio con SINTRAVIDRICOL durante los meses de septiembre de 1990 y marzo de 1991. La metodología fue de investigación – acción participativa e incluyó reconocimiento del proceso productivo, de las materias primas, búsqueda de información secundaria, grupos homogéneos – evaluaciones de la condición de salud.” Documento organización mundial de la salud.
Enfermedades relacionadas con el AMIANTO y/o ASBESTO. Resolución 58.22, año 2005.- Organización Mundial de la Salud. - Eliminación de las enfermedades relacionadas con el amianto. (Fls. 511 a 514 del Cuaderno de Primera Instancia) Concepto emitido por la Sociedad Colombiana de Medicina del Trabajo, suscrita por su presidente señor Cestulo Rodríguez Correa.
(folio 572 del cuaderno de primera instancia) Testimonial rendida por el señor Siervo Tulio Arévalo Montaña, la que, si bien no es una prueba calificada en casación, a su examen puede llegarse a través del resultado que arroje el análisis de las que sí lo son. Elementos de juicio frente a las cuales solamente estaría habilitada esta Corporación para pronunciarse si previamente se hubiere probado un yerro manifiesto con probanzas que sí tienen tal connotación, esto es, documento auténtico, confesión judicial e inspección judicial, (CSJ SL4741-2019 y CSJ SL3468-2022), pero, realmente, ello aquí no sucede, como se seguirá detallando. 3.5 El censor refiere a una pieza procesal como lo es la demanda, soslayando que únicamente puede ser tenido en cuenta en sede extraordinaria en los términos del artículo 191 del Código General del Proceso.
Esto se traduce, en que debe comprobarse que contiene una confesión que conlleve a Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 54 la aceptación de hechos que le produzcan consecuencias jurídicas adversas a quien fuera demandante en instancias y favoreciera a la contraparte o que los hechos se hubieran ignorado o tergiversado (CSJ SL255-2020 y CSJ SL4176- 2021).
A pesar de estas exigencias, el aquí recurrente no discurrió argumentos sobre el particular, lo que a su vez aun cuando se hubiera llevado a cabo no cabría en la lógica jurídica, como quiera que, no es dado a las partes crear su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador (CSJ SL1516-2018 y CSJ SL469- 2019). 3.7 De las calificadas.
Menciona como elementos de juicio mal apreciados la historia laboral de la empresa (f.° 47 a 49, cuaderno de primera instancia, expediente digital); la historia laboral de Colpensiones (f.° 53 a 63, ibidem); la reclamación administrativa (f.° 64 a 79, ibidem); el informe de evaluaciones ambientales de material particulado (f.° 287 a 31, ibidem); la Correspondencia Interna del 29 de septiembre de 1987 – Memorando distinguido con el n.° 25-DRI-0108, dirigido al señor Alberto Castillo – Supertint.
Formación V. Plano, rubricado por Jaime E. Latorre Quintero – director de relaciones industriales (f.° 83, ibidem); Como no valoradas, afirma se encuentran el Acta n.° 57 del Comité paritario de Salud Ocupacional, calendada 3 de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 55 abril de 2009 (f.° 624 a 627, ibidem); el Concepto de Salud Ocupacional del 13 de septiembre de 1994 realizado por Cristalería Peldar S. A. mismo argumento (f.° 312 a 315, ibidem) y la Inscripción de la empresa ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social como de alto riesgo del 22 de diciembre de 1994 (f.° 572, ibidem).
De las previas, no cumplió con su deber intelectivo de detallar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria alegada, condujo a los yerros argüidos como cometidos por el colectivo y determinar con claridad lo que en realidad acredita. Incluso, frente a varias de ellas, ni siquiera se inmutó a hacer comentario en la extensa y poco clara demostración del cargo y de otras, delineó además de una falta de apreciación, un indebido análisis, crítica simultánea que a más de contradictoria, no es aceptable. 4.
De los dos reproches. 4.1 Bajo esta arista, este órgano de cierre ha defendido que «las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» toda vez que subsisten sus fundamentos y, por tanto, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (CSJ SL12298-2017).
Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 56 Se reafirma lo previo bajo la sombra de que no incluyó en la proposición jurídica de los cargos, apartes normativos que verdaderamente sirvieron de soporte frente a la decisión fustigada, como lo fueron el art. 6° del Decreto 2090 de 2003, el apartado 8° del Decreto 1281 de 1994 y el canon 36 de la Ley 100 de 1993. 4.2 Y al hilo de lo anterior, sobresale que los fundamentos de los embates son, esencialmente, un alegato de defensa de sus pretensas y/o de instancia, más que la fundamentación propia de un recurso de casación, sin observar, como lo enseña la jurisprudencia, que para su estudio de fondo debe la acusación ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo cual en el asunto bajo escrutinio no se acató (CSJ SL2035-2023).
Por ejemplo, cuando afirmó en el cargo de lo jurídico que: […] sumado al arsenal probatorio mediante el cual se demostró el tiempo de trabajo, el de exposición y la edad del actor, se debió condenar al reconocimiento y pago de la pensión especial deprecada, junto con el pago de las mesadas pensionales y los intereses moratorios, de conformidad con varias disposiciones de orden legal, tales como el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005, entre otras, para con base en las mismas proferir la respectiva sentencia condenatoria.
Y en el ataque por la vía indirecta, dijo: En el proceso la demandada no propuso ni, menos aún, probó la excepción, de tal suerte que, si la exposición se produjo a nivel general, el demandante en desarrollo de sus funciones estuvo expuesto siempre en forma particular porque tampoco hay elemento de juicio que indique que él, precisamente, estuvo resguardado, libre, cubierto, amparado o alejado de cualquier asomo de esa contaminación general o genérica.
Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 57 […] Así las cosas, de acuerdo a los anotados elementos probatorios, es dable concluir que a lo largo de la vinculación obrero patronal del actor con Cristalería Peldar S. A., estuvo sometido a un ambiente laboral altamente contaminado por las sustancias utilizadas como materias primas para la producción del vidrio (sílice, carbón, entre otras) y de las no primas como el asbesto (usado en la industria del vidrio como elemento aislante de calor), sustancias con comprobada incidencia en diagnósticos de cáncer, a los cuales estuvo expuesto el actor durante todo el tiempo servido a la empresa Peldar dado el contacto directo con las materias primas (debía estar por toda la planta desarrollando funciones), como el indirecto también con el asbesto, carbón sin dejar de lado que la exposición fue generalizada durante su permanencia en la plata de producción de Cogua, la cual estaba contaminada por la referida diseminación de partículas, conforme a los estudios que militan en el informativo, y que da cuenta sin lugar a equívocos, de una situación de contaminación ambiental permanente y prolongada en el tiempo. […] Siguiendo la secuencia normativa del acuerdo en comento, lo primero que se destaca es que, para la calificación anotada en el caso del demandante, de conformidad con el artículo 15 el ad quem admitió sin ambages que su trabajo estuvo expuesto a un medio laboral altamente contaminado pues así se desprende del análisis de algunas pruebas que luego le resta fuerza partiendo de la certeza de sus autores y, de acuerdo con la condición indiscutida de que en los distintos cargos estuvo por más de 17 años, es decir, más de 750 semanas continuas, desde que en esta etapa superó tal condición el señor JOSE JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ accedió al derecho establecido en la norma transcrita, obviamente en la expectativa de los requisitos previstos en el artículo 12 de la misma norma.
En consecuencia, lo importante conforme al artículo 15 ibidem es que su trabajo estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas para darle connotación de actividad de alto riesgo para su salud, sin necesidad de buscar en la disposición calificaciones distintas relativas a mayor o menor intensidad de niveles de contaminación durante la exposición por espacio de más de 750 semanas continuas en el presente caso. […] Así pues, ante la falta de aportación de una prueba por parte de COLPENSIONES o por la empleadora del actor que efectivamente derribe la demostración de la realización por parte del actor de Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 58 actividades del alto riesgo, contrario sensu, al verificar un análisis, reitero, armónico y razonado de las mencionadas pruebas, nos conduce a concluir sin reparo alguno que el señor JOSE JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ era uno de aquellos trabajadores con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, en los términos tanto del artículo 15 del Decreto 758 de 1990 en armonía con lo establecido en el artículo 4º del artículo 20 del Decreto 2090 del 2003. 4.3.
Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos enunciados como amparo en ellas, como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017 y CSJ SL4281-2017. Así las cosas, sin necesidad de mayores disquisiciones los ataques se desestiman, razón por la cual las costas procesales están cargo del recurrente y a favor de las opositoras Cristalería Peldar S. A. y Colpensiones.
Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintidós (2022), en el proceso que instauró JOSÉ JAVIER MALAGÓN MÉNDEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite Radicación n.° 96711 SCLAJPT-10 V.00 59 al que se vinculó como litisconsorcio necesario a CRISTALERÍA PELDAR S. A. Costas como se dijo en la considerativa.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.