CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 63326 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL2823-2018 Radicación n.°63326 Acta 22 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO ALEJANDRO RODRÍGUEZ GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 9 de abril de 2013, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

I.

ANTECEDENTES Humberto Alejandro Rodríguez Guzmán llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros, con el fin de que se declarara que «estuvo vinculado laboralmente desde el 1° de junio de 1977 hasta 28 de febrero de 1983»; que durante ese período la empleadora no le efectuó los aportes al ISS y que se encuentra obligada a la «cancelación del título pensional que contiene el valor del cálculo por omisión que prevé el artículo 9° de la Ley 797 de 2003».

En consecuencia, pidió a que se reconociera, liquidara y pagara el valor del cálculo por omisión a través de un título pensional «que corresponde al 1° de junio de 1977 hasta el 28 de febrero 1983», los intereses moratorios liquidados a la tasa más alta certificada por la Superintendencia Financiera «sobre el valor del título pensional», lo ultra y extra petita, y las costas procesales.

Fundamentó sus pretensiones, en que prestó sus servicios a la Federación Nacional de Cafeteros desde el 1° de junio de 1977 hasta el 28 de febrero de 1983, según la comunicación PGH10C11782 del 19 de julio de 2010; que el 30 de mayo de 1977, suscribió con aquella un contrato de trabajo a término definido por un período de 6 meses; que devengó un salario mensual de $3.231,00; que el 29 de junio de 2010, solicitó a su empleadora el pago del título pensional, que fue negado mediante oficio del 19 de julio del mismo año, en razón a que no estaba en la obligación de otorgarlo (f.°2 a 13).

Al contestar, la Federación Nacional de Cafeteros, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos señaló que el demandante prestó sus servicios en el Comité Departamental de Cafeteros de Cundinamarca, en el cargo de Jefe de Extensión Agrícola, como Ingeniero Agrónomo, en los municipios de la Palma, Pacho y Fusagasugá, entre el 1° de junio de 1977 al 31 de diciembre de 1992, fecha en que terminó el vínculo laboral por mutuo acuerdo «mediante acta de conciliación suscrita en el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el día 27 de enero de 1993».

Indicó que el contrato inició a término fijo inferior a un año, pero que el 1° de diciembre de 1977, mutó a indefinido, fecha a partir del cual el actor prestó sus servicios como jefe de extensión del Comité Departamental de Cafeteros de Cundinamarca; que en la comunicación PGH10C11782 del 19 de julio de 2010, se dejó establecido que el demandante estuvo una época sin afiliación, en tanto que las sedes de trabajo «no se encontraban dentro de la cobertura que ofrecía el Seguro Social en riesgos de pensión», razón por la cual no efectuó la afiliación ni el descuento para el riesgo, es decir, que según Resolución n.°00000648 de febrero de 1989, el sistema entró a regir en el municipio la Palma a partir del 1° de marzo de 1989, y que el actor laboró allí entre el 1° de junio de 1977 al 22 de enero de 1979; que de acuerdo a la certificación «llamamiento a inscripción del iss va-dnayr-2008-01767 de marzo 7 de 2008», en Pacho se cubrió desde el 1° de abril de 1994, y que el accionante trabajó en ese lugar del 23 de enero de 1979 al 9 de marzo de 1983; y, que el 10 de marzo de 1983, cuando fue trasladado a Fusagasugá lo afilió al ISS del 1° del mismo mes y año, pues en esa zona operó desde el 1° de enero de 1967.

En su defensa propuso la excepción previa de prescripción y, las perentorias de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la que denominó «pago de la indemnización sustitutiva por parte del iss» (f.°63 a 73). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 27 de febrero de 2013, absolvió a la Federación de todas las pretensiones y gravó con las costas al accionado (f.° Cd 119, acta 120).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 9 de abril de 2013, al resolver el recurso de apelación que formuló el demandante, confirmó la de primer grado e impuso costas al vencido en juicio (f.°Cd 124, acta 125 a 126). El juez de apelaciones centró la controversia en definir, si la Federación Nacional de Cafeteros tenía la obligación de efectuar los aportes a pensión del accionante y expedir o no el bono que este solicitó. Advirtió que estaba por fuera de discusión que el actor laboró para la Federación, mediante un contrato de trabajo desde el 1° de junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1992 (f.°84), que prestó sus servicios en los municipios de la Palma, Pacho y Fusagasugá Cundinamarca (f.°74, 78 y 79), y, que el 10 de marzo de 1983, el empleador lo afilió a la seguridad social en pensiones (f.°65).

Consideró (f.° 124 cd, a partir del minuto 7:38) que, […] para resolver lo que en derecho corresponde el artículo 1° del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, (…) la afiliación forzosa (…) al régimen de los seguros sociales obligatorios, entre otros, de los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo; sin embargo, dicha obligación se fue haciendo vinculante para los empleadores de manera paulatina, en la medida en que el Instituto de Seguros Sociales, extendiera su cobertura en todo el territorio nacional.

En el municipio de la Palma Cundinamarca, en el cual el demandante prestó servicios entre el 1° de junio de 1977 y el 1° de enero de 1979, folios 74 y 79, la cobertura se estableció mediante la Resolución n.° 648 del 24 de febrero de 1989, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, según se demuestra con los documentos que obran en el folio 95 y siguientes, y en el municipio de Pacho Cundinamarca en el cual el demandante prestó servicios desde febrero de 1979 hasta marzo de 1983, folios 79 y 80, la cobertura entró o inició con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, el 1°de abril de 1994, tal como lo certificó el Instituto de Seguros Sociales en el documento que obra en el folio 98.

Bajo los anteriores supuestos fácticos, debe el Tribunal aplicar la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como juez de casación que unifica la jurisprudencia en materia de jurisdicción ordinaria, específicamente la dictada el 7 de septiembre del año 2010, radicación 36280 y ponencia del magistrado Camilo Tarquino Gallego sentencia posterior a la que refiere en esta audiencia la apoderada del demandante, mediante la cual define que si en el lugar donde se prestó el servicio por parte del trabajador no existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador no estaba obligado a la afiliación, ni le cabía responsabilidad alguna, en razón de las cotizaciones que no sufragó, pues a juicio de la Corte actúo aferrado al ordenamiento jurídico, por lo cual no se genera ninguna obligación de asumir, el pago de los aportes ni el cálculo actuarial respectivo. […] Así las cosas, la demandada no incurrió en ninguna (…) omisión (…) que derive la obligación de asumir el pago de las cotizaciones o el cálculo actuarial solicitado, con fundamento en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, tampoco se puede aplicar esta última normatividad a la situación particular del demandante la Ley 100, como lo razonó acertadamente la juez de primera instancia en la sentencia apelada, pues el contrato de trabajo con la demandada no se encontraba vigente para la fecha en que inició la Ley 100 de 1993, como le exige el literal c) del artículo 33 de dicho estatuto normativo, para permitir el cómputo de servicios de tiempos servidos a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corte case « totalmente» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, […] se condene a la fderacion (sic) nacional de cafeteros de colombia, a reconocer, liquidar y pagar el valor del calculo (sic) por omision (sic) a traves (sic) de un titulo (sic) pensional correspondiente a los periodos de no afiliacion (sic) al Instituto de Seguros Sociales, de que trata la Ley 797 de 2003 y que corresponde al 1° de junio de 1977 hasta el 28 de febrero de 1983 y condenar a la demandada al (sic) Además el (sic) pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por «violación directa al desconocer el contenido del artículo 6° del Decreto Ley 1650 de 1977, el artículo 6° del Acuerdo 189 de 1965 y los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993». Indica que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: […] 1.- No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que el vínculo laboral del señor HUMBERTO ALEJANDRO RODRIGUEZ (sic) GUZMAN (sic) con la FEDERACION (sic) NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA comenzó el 1° de junio de 1977, dicho señor únicamente fue afiliado a una entidad de seguridad social el 1° de marzo de 1983 y que el pago por parte del empleador de los aportes a la seguridad social correspondientes sólo se efectuó a partir de esa fecha, faltando el empleador a la obligación legal de afiliar a su trabajador y pagar las aportaciones correspondiente a la seguridad social.

Trascribe el artículo 6 del Decreto 1650 de 1977, para indicar que el juez plural lo trasgredió y, referencia los artículos 6 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 del mismo año, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, y el inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el 57 del Decreto 1748 de 1995.

Atribuye el «yerro» a la decisión recurrida, por desconocer las disposiciones legales que establecían que los trabajadores «independientes» eran afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones, antes denominado Seguro de IVM, y que conforme la Ley 797 de 2003, ese tiempo se puede computar a título de bono pensional. Manifiesta que en el proceso se acreditó que suscribió con la Federación accionada un contrato de trabajo desde el 1° de junio de 1997 al 28 de febrero de 1983; que fue afiliado al ISS, el 1° de marzo de 1983; y que devengó un salario mensual de $3.231,00.

VII. RÉPLICA La parte opositora le achaca a la censura graves falencias de técnica, que en su opinión impiden el estudio de fondo, como el alcance de la impugnación, la ausencia del el sub-motivo de acusación y en cuanto dirige el cargo por la vía directa, pero señala errores de hecho propios de la fáctica. Asevera que de superarse lo anterior, no es dable casar la sentencia, en tanto que la decisión resulta acertada cuando consideró que no había lugar a emitir un bono pensional, en razón a que la empresa demandada no tenía la obligación de cotizar, por la no cobertura del ISS en los lugares en donde el actor prestó sus servicios, es decir, que el juzgador no desconoció el contenido los artículos 6 del Decreto Ley 1650 de 1977, 6 del Acuerdo 189 de 1965, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Se advierte que el recurrente desatina en el alcance de la impugnación, pues solicita a esta Corte que case la sentencia impugnada, sin indicar, si se debe revocar, modificar o confirmar lo resuelto por el a quo; así como omite señalar la modalidad por la que dirige la acusación y enlista un yerro de hecho que es propio de la senda fáctica.

Pese a los anteriores dislates, estima la Sala que son superables, en la medida que de una lectura integral del recurso de casación, se extrae que lo que pretende el recurrente es que se revoque la decisión de primer grado y se condene a la Federación Nacional de Cafeteros a reconocer y pagar lo solicitado en las pretensiones de la demanda inicial, que la modalidad es la infracción directa, en tanto se refiere a que el Tribunal desconoció las normas acusadas, y que aunque alude a errores de hecho, lo cierto es que la argumentación se endereza por la vía jurídica; razón por la cual se analiza el ataque desde esa perspectiva.

Se encuentra por fuera de discusión los siguientes aspectos; i) que Humberto Alejandro Rodríguez Guzmán laboró para la Federación Nacional de Cafeteros desde el 1° de junio de 1977 hasta el 31 de diciembre de 1992; ii) que prestó sus servicios en diferentes municipios del departamento de Cundinamarca; iii) que la empleadora no efectuó la totalidad de las cotizaciones pensionales durante todo el período de trabajo, en tanto que en algunos de los municipios en donde el actor prestó sus servicios, el ISS no tenía cobertura; y, iv) que el 10 de marzo de 1983, el actor fue trasladado a Fusagasugá, por lo que la empresa lo afilió a la seguridad social en pensiones a partir del 1° del mismo mes y año hasta la fecha de su retiro.

El Tribunal con base en la sentencia CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 36280, entre otras, consideró que la empleadora no incurrió en omisión alguna, por no afiliar al actor al sistema en seguridad social en pensiones, ya que la entidad aún no había extendido su cobertura en los lugares donde el actor prestó los servicios y que según las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, a la demandada no le competía asumir el valor correspondiente al cálculo actuarial, durante el período que no operó el sistema, más cuando el contrato no se encontraba vigente para la fecha que comenzó a regir dicha ley, de conformidad a lo dispuesto en literal c) del artículo 33 ibídem.

En punto a la inconformidad plasmada por el recurrente, es preciso señalar que esta Corporación, con las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, en observancia a la exégesis de la Ley 100 de 1993, cambió la postura que atendió el Tribunal en el sub examine, en el sentido de que aunque el empleador no tuviera la obligación de cotizar al sistema general de pensiones para la data en que el trabajador le prestó sus servicios, por no haber iniciado el ISS la cobertura en el municipio donde se ejecutó el contrato de trabajo, es obligación de aquel pagar el valor del cálculo actuarial correspondiente a esos períodos.

Al resolver una controversia similar a la aquí planteada, y donde la Federación Nacional de Cafeteros fungió como demandante, esta Sala en providencia CSJ SL2138-2016, recordó que: […] a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJSL17300-2014 y teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, la Corte abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.

En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «…en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar… que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» La referida orientación ha sido justificada recientemente, precisamente en esa «…vocación de protección universal e integral del Sistema de Seguridad Social…» a la que hizo referencia el Tribunal.

En la sentencia CSJ SL14388-2015, […] […] En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al inferir que, ante ese supuesto de falta de afiliación y pago de aportes, en los lugares en los que no tenía cobertura el Instituto de Seguros Sociales, el empleador tenía que contribuir a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

Tampoco se equivocó el Tribunal al resaltar que su decisión encontraba mayor apoyo jurídico, si se tenía en cuenta que «…en el evento de la Litis, el trabajador fue afiliado oportunamente, es decir, al momento de su vinculación a la entidad y de manera anterior a la omisión…» esto es, que los periodos de no afiliación se originaron a partir del traslado del actor a diferentes municipios.

Y ello es así, porque la Corte ha considerado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que «…si bien no es dable calificar el proceder del empleador como jurídicamente ‘omisivo’, habida cuenta de que la falta de cotización por el actor al I.SS., se debería al hecho de que en el área o localidad donde se cumplía el trabajo podía no haber cobertura por parte de la entidad de seguridad social, tampoco podía desconocerse que al ser propiciada por el ejercicio de una facultad patronal, como lo es el ius variandi, que se traduce en la potestad de reubicación del trabajador de acuerdo a las necesidades y conveniencias de su empleador, con ella se perjudicaría al trabajador, como aquí en efecto ocurrió.» (CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38225).

En este orden, se considera que si para la fecha en que se profirió la decisión del ad quem, la Sala tenía una postura diferente, el nuevo precedente adoctrina que es obligación del empleador cubrir el cálculo actuarial correspondiente al período en que el trabajador laboró y aquel no aportó al sistema, aunque la entidad de seguridad social no hubiera empezado a cubrir los riesgos de IVM en los municipios en que se prestaron los servicios.

De suerte que el cargo resulta próspero. Sin costas en el recurso de casación, dado el éxito del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA A fin de resolver la apelación interpuesta por el demandante (f.° cd 119, a partir del minuto 12:25), bastan las consideraciones expuestas en sede de casación, dada la imposibilidad del llamado a juicio de desligarse de sus compromisos pensionales por el tiempo en que se le prestó los servicios, tiene la obligación de trasladar el cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, en observancia a los principios y reglas emanados de la Ley 100 de 1993, por lo que le asiste razón al actor en su pretensión. Así las cosas, se revocará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a transferir a Colpensiones o, a la entidad administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado el actor, a entera satisfacción de aquella, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 1° de junio de 1977 y el 28 de febrero de 1983, a efectos de que tales semanas se contabilicen dentro del tiempo de cotización. Para tal fin, se deberá tener como salario base el correspondiente al año 1983 (CSJ SL10122-2017).

Por las razones expuestas en las consideraciones, se declaran no probadas las excepciones propuestas por la accionada; se precisa que respecto de la prescripción no está llamada a aplicarse, debido a que los aportes con destino a pensión son imprescriptibles (CSJ SL1358-2018). En lo concerniente a los intereses moratorios, la Sala se abstendrá de su estudio, en razón a que dicho aspecto no fue materia de inconformidad en el recurso de alzada que formuló el actor, es decir, que admitió frente a ese punto lo resuelto por el a quo.

Costas en primera y segunda instancia a cargo de la vencida en el juicio. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 9 de abril de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUMBERTO ALEJANDRO RODRÍGUEZ GUZMÁN contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., el 27 de febrero de 2013, en cuanto absolvió a la demandada del pago de la reserva actuarial pretendida. En su lugar, CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, a reconocer y transferir a Colpensiones o, a la entidad administradora de fondos de pensiones a la cual se encuentre afiliado HUMBERTO ALEJANDRO RODRÍGUEZ GUZMÁN, a entera satisfacción de aquella, el valor actualizado del título pensional causado por el lapso comprendido entre el 1° de junio de 1977 y el 28 de febrero de 1983, a efectos de que tales semanas se contabilicen dentro del tiempo de cotización. Para tal fin, se deberá tener como salario base el correspondiente al año 1983.

SEGUNDO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de las demás pretensiones incoadas por HUMBERTO ALEJANDRO RODRÍGUEZ GUZMÁN.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte accionada.

CUARTO: Costas como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00