SL2822-2020 — Corte Suprema

SL2822-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 01 de 1984Decreto 2127 de 1945Decreto 2519 de 2015Decreto 4588 de 2006Decreto 797 de 1949Ley 16 de 1969Ley 79 de 1988

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la existencia de la relación laboral con la Caja de Previsión Social de Telecomunicaciones (Caprecom) como verdadero empleador pues se verificó que en realidad la relación laborar se suscitó con esta y no con la cooperativa a la cual fue afiliado sin importar la denominación contractual que las partes hubiesen pactado pues la realidad prima sobre las formalidades Tesis: «Con todo, de acuerdo con los sendos contratos de prestación de servicios celebrados entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, cuyo objeto fue la prestación de los servicios de salud en los niveles de mediana y alta complejidad, durante los años 2007 y 2008 (f.° 120 a 177), se pactó en la cláusula novena lo siguiente: [...] El Tribunal no dejó de valorar los documentos denunciados pues, en verdad no desconoció que la cooperativa demandada tenía capacidad para suscribir contratos ni menos aún, que ésta y Caprecom suscribieron contratos de prestación de servicios en salud, ni que en los mismos se pactara la exclusión de la relación laboral. En efecto, lo que en verdad ocurrió fue que el juez plural consideró que pese a la denominación que las partes le dieron al vínculo y las cláusulas acordadas en punto a la inexistencia de contrato de trabajo, en la realidad la referida caja actuó como empleadora y la cooperativa como una simple intermediaria; conclusión que edificó a partir del testimonio rendido en el proceso, el cual daba cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante por parte de la jefe de enfermeras, funcionaria de Caprecom. Así las cosas, en modo alguno puede endilgarse al juez de apelaciones el haber desconocido que entre las demandadas existieron contratos de prestación de servicios en donde se acordó la inexistencia de vínculo laboral entre la contratante - Caprecom - y los trabajadores cooperados, cuando tal situación fáctica no fue desconocida, pues lo que concluyó, a la luz de las pruebas, fue que en la práctica el vínculo se desarrolló a través de un verdadero contrato de trabajo con la caja contratante, dado que la promotora del proceso estaba subordinada a las órdenes impuestas por la funcionaria representante de Caprecom y, en tal dirección, halló que la cooperativa incurrió en las prohibiciones dispuestas en los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, pues en la realidad actuó como empresa intermediaria, dispuso de sus asociados para suministrar mano de obra a Caprecom, remitió a la demandante a prestar servicios a un tercero beneficiario y permitió que el tercero contratante impartiera órdenes de trabajo a la actora, por lo que, debía tenerse a dicha Caja como verdadero empleador y a la CTA como una simple intermediaria. Ahora, es necesario reiterar que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la cooperativa y Caprecom solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó o se desarrolló la relación entre la actora y los referidos entes. Dicho de otra manera, el aludido convenio únicamente demuestra su aspecto formal pero no cómo se cumplieron los servicios por la trabajadora, razón por la cual lo que las partes hubieran acordado en el contrato frente a que no existiría nexo laboral, no logra en modo alguno derruir que en la realidad la relación se desarrolló con las características propias del contrato de trabajo, en los términos definidos por el juez de alzada. En efecto, se insiste, tales acuerdos nada dicen sobre las condiciones reales y materiales en que se desarrolló la vinculación entre las partes y, en esa medida, no se puede imputar al Tribunal haber cometido un error en la valoración de una prueba que, en estricto sentido, únicamente demuestra el convenio entre las entidades demandadas para la prestación de servicios en salud. En esa medida, lo correspondiente en este caso particular era que la recurrente denunciara las pruebas concretas que desvirtuaran la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, esto es, que Caprecom ejerció subordinación sobre la actora y, por ende, que existió un verdadero nexo laboral; sin embargo, no lo hizo. Aunado a lo ya expuesto, la Corte considera pertinente destacar que el hecho de que la actora hubiera afirmado en el escrito inaugural que se vinculó como asociada a la cooperativa, y por un contrato de prestación de servicios entre Caprecom y la CTA, en modo alguno implica que estuviera aceptando un nexo ajeno al laboral, pues precisamente el presente proceso se dirigió a demostrar de forma principal un verdadero contrato de trabajo con la caja demandada. Además, aceptar que formalmente estuvo afiliada como asociada, no desnaturaliza la conclusión del Tribunal en cuanto al verdadero carácter del vínculo entre las partes, tampoco la ausencia de reclamo sobre las condiciones contractuales dentro de la vigencia de la prestación de sus servicios puede interpretarse como una renuncia a los derechos laborales o una convalidación de los acuerdos formalmente celebrados con desconocimiento de lo que en la realidad ocurrió. Por lo anterior, el cargo se desestima». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » COOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO - El trabajador es la parte débil de la relación por lo cual el hecho de que no objete la modalidad contractual y ofrezca su consentimiento para la suscripción de contratos de prestación de servicios, en razón de la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia no desvirtúa el contrato realidad LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Es procedente la declaración de la existencia de la relación laboral cuando el trabajador es vinculado por medio de una cooperativa de trabajo asociado, y la entidad beneficiaria no logra desvirtuar la presunción de prestación personal del servicio y subordinación -principio de primacía de la realidad sobre las formas- Tesis: «Pues bien, la Corte encuentra que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 que regulan la definición del contrato de trabajo y los elementos que lo integran, así como la presunción de su existencia. Se afirma lo anterior, ya que al encontrar acreditada la prestación personal de servicios de la actora, una remuneración y el elemento subordinación, característica esta propia de los vínculos regulados por el derecho laboral y que la diferencia de otros nexos, es claro que acertó al aplicar las disposiciones que regulan el contrato de trabajo con una empresa industrial y comercial del Estado, en desarrollo del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto por el artículo 53 de la Constitución Política. De otra parte, en modo alguno infringió las disposiciones previstas en los artículos 1 a 7 del Decreto 4588 de 2006, que regulan la naturaleza, el objeto social y las condiciones para contratar con terceros de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, precisamente, fue con ocasión de encontrar probado que la cooperativa demandada incurrió en las conductas que le estaban prohibidas en los artículos 17 de ese decreto - actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros beneficiarios y remitir a la actora para atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y permitir que Caprecom ejerciera subordinación sobre ella-, que consideró que la caja demandada, quien se benefició de los servicios de la trabajadora, fue la verdadera empleadora, de ahí que avalara las condenas impuestas en primer grado. Tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, cuando se contrata a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, en caso de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato estén sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, se consideran sus trabajadores, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo y en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal y como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal. Sobre el particular en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32623, esta Corporación sostuvo: “Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política. Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La actividad de suministro de mano de obra solo puede ser desarrollada por empresas de servicios temporales constituidas con ese objeto social y autorizadas por el Ministerio del Trabajo, de realizarse el suministro por entidades sin dicha calidad; sean cooperativas, precooperativas o sociedades comerciales u otro tipo de creación jurídica, es ilegal LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La simple afirmación del empleador de tener la creencia de estar regido por una forma de vinculación diferente a la laboral no exime de la sanción Tesis: «En todo caso, la Sala destaca que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, es indispensable la verificación de “otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción” (sentencia CSJ SL9641-2014). Así, “la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho” (sentencia CSJ SL15964-2016). De ahí que la existencia de los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre Caprecom y la cooperativa de trabajo asociado o el hecho de que la actora suscribiera una afiliación a la aludida cooperativa, no son suficientes para demostrar la buena fe que exime de la imposición de la indemnización analizada, pues al haberse encontrado por parte del Tribunal el ejercicio de una subordinación sobre la trabajadora por parte de la caja demandada, así como la utilización de una figura prevista legalmente para ocultar la verdadera relación laboral, no se equivocó al catalogar el actuar de la recurrente como ajeno a la buena fe. Al respecto, tal y como lo ha considerado esta Sala: "[…] no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso” (sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713). Bajo los anteriores presupuestos y al quedar incólume la conclusión del Tribunal en punto a que la actora prestaba sus servicios bajo la continua y permanente subordinación de Caprecom, así como que esta incurrió en un abuso de la normativa con el fin de ocultar la relación laboral con la accionante a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada, sin que la existencia de un real vínculo cooperativo se hubiera demostrado, es claro que el Tribunal no se equivocó en el ámbito jurídico al considerar viable la imposición de la indemnización moratoria». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y justificativas de su conducta, no es de aplicación automática; en cada caso es necesario estudiar si su comportamiento estuvo o no asistido de buena fe ya que no hay reglas absolutas que objetivamente la determinen Tesis: «La Sala aclara que este proceso dista de los supuestos encontrados en la decisión CSJ SL3471-2019, en donde pese a que se declaró probado el contrato de trabajo, Caprecom allí demostró que actuó “bajo el convencimiento invencible de que había contratado todo el proceso del manejo de la salud con una cooperativa especializada en ese ramo, como lo era la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria y, que por ello, creyó que no tenía ninguna obligación de pagar prestaciones[…]”; asimismo, en dicha providencia se destacó que los falladores no encontraron probado que las órdenes provinieran de Caprecom sino de la CTA, por lo que se estableció que la referida Caja creyó de forma seria y fundamentada que no era el empleador y, por ende, se probó un actuar de buena fe, a diferencia de lo ocurrido en el presente plenario. En efecto, en este proceso quedó incólume la conclusión del Tribunal en punto a que la recurrente ejercía subordinación directa sobre la actora, a través de la jefe de enfermeras, así como que la hoy recurrente abusó de la normativa con el fin de ocultar la relación laboral con la accionante, de lo cual, jurídicamente no es viable deducir un actuar revestido de buena fe. Recuérdese que tratándose de la indemnización moratoria “no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe”, de ahí que “sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro” (sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, subrayado fuera del texto)». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose de Caprecom hasta el 27 de enero de 2017- Tesis: «En lo que sí erró el colegiado fue en imponer la condena por indemnización moratoria con desconocimiento de la situación de liquidación de la entidad, como lo pregona la censura, y fijarla hasta que se realice el pago total de las condenas por prestaciones sociales, cuando tal indemnización solo se podía extender hasta la fecha de finalización del proceso liquidatorio de Caprecom, dado que a partir de ese momento perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones como empleador. Dicho equívoco es protuberante, pues, mediante el Decreto número 2519 de 2015 se dispuso la supresión y liquidación de Caprecom y a través del Decreto 2192 del 28 de diciembre de 2016, se prorrogó el plazo para culminar la liquidación hasta el 27 de enero de 2017. Asimismo, en esta última fecha, el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora suscribieron el acta final de liquidación de Caprecom, la cual fue publicada en el Diario Oficial 50.129 de la misma calenda, por lo que Caprecom existió hasta la data indicada, razón por la cual, la indemnización moratoria no puede extenderse con posterioridad a esa data, dado que perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo. En esa dirección, con la extinción definitiva de la entidad las obligaciones a su cargo como empleador se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, razón por la cual solo era posible imponer la indemnización analizada hasta el momento en que la entidad se liquidara totalmente. De acuerdo con lo anterior, en caso similares al presente, en el que la Corte ha analizado la temporalidad de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 cuando ocurre la finalización de la liquidación del empleador, ha considerado que debe imponerse hasta la fecha en que ocurrió el cierre definitivo de la entidad, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones. En decisión CSJ SL194-2019 así lo explicó: "La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir. En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015". El anterior criterio es plenamente aplicable al presente caso, por lo que, al no existir la posibilidad de Caprecom de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de su extinción jurídica, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria. En consecuencia, como la decisión del Tribunal impuso la indemnización moratoria de forma indefinida y sin tener en cuenta que estaba el trámite de liquidación, incurrió en yerro jurídico, por lo que el cargo prospera parcialmente, únicamente en cuanto este puntual aspecto. No la casará en lo demás». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones Tesis: «Teniendo en cuenta que en sede de casación solo prosperó la temática referente al límite temporal de la indemnización moratoria, le corresponde a la Corte, en sede de instancia, decidir únicamente este tópico, el cual fue materia de apelación del recurso formulado por la Caja demandada. Pues bien, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 debe calcularse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (31 de octubre de 2009), a razón de un día de salario equivalente a $36.666,66 - según el último salario definido por el a quo y no cuestionado-, desde el 30 de enero de 2010 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 27 de enero de 2017, conforme al acta final del proceso liquidatorio de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom EICE en liquidación de dicha fecha, suscrita por el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora, publicada en el diario oficial 50.129 del 27 de enero de 2017. Conforme a lo aquí expuesto y en los términos señalados, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia únicamente en cuanto a la indemnización moratoria, en el sentido de que esta asciende a la suma única de $92.326.650, en razón a 2.518 días entre el 30 de enero de 2010 y el 27 de enero de 2017, y liquidada con un salario diario de $36.666,66, precisado con anterioridad». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » INDEXACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «[...] teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real a la fecha de su pago. Por lo anterior, se ordenará la actualización - súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 28 de enero de 2017 y hasta cuando se verifique su pago. En tales condiciones, la Corte, en sede de instancia, modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado únicamente en cuanto a la indemnización moratoria, en el sentido de precisar que corresponderá a la suma única de $92.326.650, en razón a 2.518 días entre el 30 de enero de 2010 y el 27 de enero de 2017; asimismo, adicionará tal numeral para precisar que se deberá pagar la indexación sobre esta condena, calculada desde el 28 de enero de 2017 hasta cuando se verifique el pago efectivo. En lo demás se mantiene lo decidido por el a quo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «Pese a que el cargo no es un modelo para seguir y al error al formular el alcance de la impugnación, en tanto que no es posible casar una decisión y luego revocarla, se entiende que lo perseguido por la censura es la casación de la decisión de segundo grado, y, en sede de instancia, revocar la decisión del a quo, para en su lugar absolver total o parcialmente de las condenas impuestas. Sin embargo, la acusación formulada no puede tener éxito por cuanto se advierten otras falencias técnicas que se indican a continuación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «En los errores fácticos endilgados en el cargo, la censura alude a la declaratoria de existencia de un verdadero contrato de trabajo entre la actora y Caprecom y la imposición de la indemnización moratoria. En la demostración, refiere que en el certificado de constitución de cooperativa y en los contratos de prestación de servicios suscritos entre ésta y la referida Caja, se pactó expresamente la ausencia de vínculo laboral. Asimismo, soporta su inconformidad en las previsiones de los artículos 83 y 122 de la Constitución, 1502 y 1602 del Código Civil, a fin de controvertir, desde el ámbito jurídico, la presunción de mala fe, la imposibilidad de que exista un empleo sin creación del legislador, los requisitos para contraer obligaciones, así como la obligatoriedad de los términos del contrato para las partes. Pues bien, tal y como la Sala ya lo ha explicado en otras oportunidades, en ejercicio del recurso de casación no es posible mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: “La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos. A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse -en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa”. (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). Así las cosas, la recurrente se equivoca al formular un cargo por vía indirecta y soportarlo no solo en fundamentos fácticos sino en argumentos eminentemente jurídicos, toda vez que la senda escogida por la recurrente supone que controvierte las inferencias fácticas que realizó el colegiado. Cualquier inconformidad en punto a la aplicación de las disposiciones en las que centra su disenso normativo, debió dirigirse por la vía directa». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «[...] recuérdese que cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del censor, además de acudir a la senda de los hechos e individualizar con precisión las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, señalar los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados, contrastar lo que emergía de estos de cara a lo que el fallador derivó de los mismos, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, identificar los raciocinios que propiciaron un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (sentencia CSJ SL, 23 marzo 2001, rad. 15148)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación para que se configure el yerro fáctico es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «[...] el colegiado derivó la clara subordinación impartida por Caprecom a la actora, del testimonio rendido por Alba Consuelo Guzmán Morales; no obstante, la recurrente no incluye tal probanza dentro de las pruebas denunciadas, cuando fue precisamente de éste que el Tribunal concluyó que en la realidad se había dado un verdadero nexo laboral entre la actora y Caprecom y, por ende, que la cooperativa actuó como una simple intermediaria. Si bien es cierto los testimonios no son prueba apta en casación según se desprende del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo cierto es que, al estar fundamentada la decisión en tal prueba, la censura debió controvertir la forma como la segunda instancia valoró esa probanza y lo que de ella derivó, junto con las pruebas aptas en casación. Al respecto, la Corte ha puntualizado que: "[…]también, que al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso. Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición". (sentencia CSJ SL5158-2018). Así las cosas, si la censura aspiraba a obtener el quebrantamiento del fallo debió denunciar como mal apreciado el testimonio en que se soportó, para que, una vez encontrado algún error en una prueba apta, la Sala pudiera adentrarse en su estudio. Al no hacerlo, la decisión se mantiene incólume, soportada en los medios de prueba que no fueron cuestionados». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «[...] de cara a los reparos expuestos en punto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, tal y como la Sala ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: "[…] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «En el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que no le fueron pagadas las acreencias laborales que le correspondían a la finalización del vínculo, fue ejercida la subordinación sobre la actora por parte de Caprecom y que, de la forma en que se desarrolló la relación “quedó plenamente establecido por la juez de primer grado, respaldado en el material probatorio allegado, que Caprecom incurrió en un abuso de la normatividad referida a la intermediación laboral al ocultar la relación laboral con la accionante, a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada”; actuar que en criterio del Tribunal debía ser calificado de mala fe “al pretender [….] ocultar un verdadero contrato de trabajo a través de vínculos de trabajo asociado, queriendo otorgar a la accionante la calidad de trabajadora asociada, sin que tal aspecto lograda demostrarse, como quedó evidenciado por esta sala”. La parte recurrente discute la imposición de la indemnización moratoria sin cuestionar los anteriores supuestos, esto es, no censura los verdaderos fundamentos del fallo que sustentaron la conclusión de la viabilidad de imponer la referida condena. En efecto, no existe en la demanda de casación un cuestionamiento a la existencia de la subordinación ejercida sobre la actora derivada de la prueba testimonial, ni menos aún que acudió a la vinculación a través de una cooperativa con la finalidad de ocultar una verdadera relación laboral. Si la recurrente quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas y jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado para avalar la referida condena. De ahí que si quería tener éxito en su acusación lo primero que debía hacer era controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador a través de los medios probatorios allegados legal y oportunamente y, por ende, controvertir que hubiera ejercido subordinación sobre la demandante y que existiera un abuso de la normativa legal con la intención de ocultar la relación laboral a través de la cooperativa de trabajo asociado, pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario. Bajo esa perspectiva, la Sala ha considera que “las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social” en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, “nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque” (sentencia CSJ SL12298-2017)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL2822-2020 Radicación n.° 81406 Acta 28 Estudiado, discutido y aprobado en Sala Virtual Bogotá, D. C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, hoy liquidada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 28 de noviembre de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró SANDRA BIBIANA REINA MOLINA contra la recurrente y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD SALUDSOLIDARIA.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Sandra Bibiana Reina Molina llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y a la cooperativa de trabajo asociado Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, con el fin de que se declare que entre la primera de ellas y la actora existió un contrato de trabajo a término indefinido en el cargo de auxiliar de enfermería, el cual fue terminado de manera unilateral y sin justa causa por parte de Caprecom.

Además, que se declare que en tal contrato, la cooperativa de trabajo asociado obró como simple intermediaria, por lo que las demandadas deben ser condenadas solidariamente al pago de las sumas de dinero durante toda la relación laboral, por concepto de auxilio de cesantía junto con sus intereses, primas de navidad, de servicios, vacaciones con sus respectivas primas, trabajo nocturno, suplementario en días dominicales y festivos, horas extras, devolución de dineros indebidamente retenidos y el reembolso de los aportes patronales a salud y pensión, indemnización por la no consignación oportuna del auxilio a la cesantías, indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, indemnización moratoria conforme al Decreto 797 de 1949, indexación, lo que resulte ultra o extra petita, las costas y agencias en derecho.

Señaló como pretensiones subsidiarias que se declare que entre la cooperativa demandada y la actora existió un contrato individual de trabajo para desempeñar el cargo de Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 3 auxiliar de enfermería, el cual fue terminado de manera unilateral y sin justa causa el 31 de octubre de 2009, dentro del cual Caprecom es solidariamente responsable del pago de las acreencias adeudadas por ser beneficiaria del servicio.

Como consecuencia se condene al pago de auxilio de cesantía junto con sus intereses, primas de navidad, de servicios, vacaciones con sus respectivas primas, trabajo suplementario de dominicales y festivos, horas extras, devolución de dineros indebidamente retenidos y la devolución de los aportes patronales a salud y pensión debidamente indexados, indemnización por terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, indemnización por la no consignación oportuna del auxilio a las cesantías e indemnización moratoria.

Asimismo, se declare que en virtud del artículo 65 del CST no ha terminado el contrato de trabajo y que se condene al pago de los salarios y prestaciones desde la fecha de su presunta terminación hasta el efectivo cumplimiento de la norma, lo que resulte ultra o extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que Caprecom al ser una empresa industrial y comercial del Estado se le aplicaba el régimen jurídico de los trabajadores oficiales.

Expresó que esta caja de previsión social inició la operación de la clínica Manuel Elkin Patarroyo en la ciudad de Ibagué, desde el 27 de julio de 2007, tomando su administración integral y haciéndose responsable de la totalidad de los servicios y procedimientos tanto clínicos como administrativos. Por tal motivo, se convirtió en la responsable del personal, de la Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 4 adquisición de insumos y de la supervisión en la prestación de los servicios que ofrecía. Agregó que la totalidad de los servicios prestados en la clínica Manuel Elkin Patarroyo eran facturados por Caprecom como Ips- Eps, mediante contratos preferentes, suministrados a afiliados, vinculados y a otras empresas; que Caprecom finalizó la operación de la clínica el 31 de octubre de 2009.

Durante todo ese periodo, la actora laboró como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la clínica en mención, al ser vinculada a través de la cooperativa de trabajo asociado Saludsolidaria, desde el 27 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2009 y devengando un salario de $1.700.000. Explicó que la intermediación laboral realizada por la cooperativa demandada fue dada bajo la apariencia de trabajo asociado y que su actividad fue desarrollada en favor de Caprecom, en su calidad de operador de la clínica Manuel Elkin Patarroyo.

Dijo que la totalidad de herramientas y medios de labor con los que trabajaba eran de propiedad de la ESE Policarpa Salavarrieta y de la clínica Manuel Elkin Patarroyo, los cuales eran administrados por Caprecom. Manifestó que cumplió el horario establecido por turnos e, incluso, con horas extras, nocturnas, dominicales y festivos, con una intensidad de 192 horas mensuales, de las cuales 96 se desarrollaron en jornada nocturna, además, laboró todos los domingos del mes y se le adeudaban 17 festivos por año de servicio.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 5 Indicó que las funciones que desempeñó eran realizadas de manera personal, bajo la continua y permanente subordinación del personal designado para ello y que la cooperativa demandada incurrió en la prohibición de la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006. Expresó que nunca laboró en las instalaciones físicas de la cooperativa, ya que esta solo fungió como intermediaria o empleadora aparente, pues nunca puso de presente que tuviera la primera de las calidades mencionadas.

Relató que le fueron descontadas sumas por concepto de gastos de administración, aportes cooperativos, legalización de contratos, entre otras, sin su consentimiento. Además, indicó que su afiliación al sistema de seguridad social fue por su propia cuenta, por lo que se le descontaba para pagar la totalidad de los aportes correspondientes.

Agregó que, durante la relación laboral, nunca le consignaron las cesantías causadas a un fondo legalmente constituido. Además, dijo que se le adeudaba lo correspondiente a salarios, trabajo suplementario, primas de servicio, de navidad, vacaciones, junto con su prima, bonificación especial por recreación, auxilio a la cesantía e intereses; beneficios respecto de los cuales las demandadas son responsables solidariamente.

Expresó, finalmente, que su contrato de trabajo fue terminado sin justa causa y que nunca se le informó por escrito sobre el estado del pago de parafiscales y de seguridad Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 6 social integral. Además, que el 22 de julio de 2011 presentó reclamación administrativa a Caprecom, la cual fue negada el 4 de agosto de 2011 (f.° 33 a 44).

Al dar respuesta a la demanda, la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó ser cierto lo relacionado con la administración de la clínica por parte de Caprecom, los servicios que esta prestaba, las funciones que la actora desempeñaba, la finalización de sus operaciones el 31 de octubre de 2009, la labor realizada por la actora a favor de Caprecom, la naturaleza de la cooperativa, la suscripción del contrato de asociación de la demandante y la afiliación de la accionante al sistema de seguridad social por su cuenta; de los demás dijo no ser ciertos o no constarle.

En su defensa adujo que negó que la cooperativa actuara como intermediaria, pues en verdad se prestó el servicio de autogestión por parte de la actora, como asociada a favor de Caprecom, derivado de la celebración del contrato de asociación. Dijo que no existía relación laboral, dado que el vínculo estaba regido por las leyes 71 de 1988 y 1233 de 2008, así como el Decreto 4588 de 2006.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y la de inexistencia de intermediación laboral (f.° 55 a 63). Por su parte, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, hoy liquidada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó ser cierta la naturaleza jurídica de Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 7 Caprecom y de la Cooperativa de Profesionales de la Salud Saludsolidaria, los demás, los negó o dijo no constarle.

En su defensa aseguró que celebró contratos de prestación de servicios de baja, mediana y alta complejidad con la cooperativa demandada, conforme a las previsiones del Decreto 4588 de 2006; que la actora se vinculó como asociada a la cooperativa y que frente a ella jamás ejerció subordinación, de ahí que nunca tuvo un vínculo laboral con la promotora del proceso ni la obligación de cancelar las acreencias reclamadas.

Propuso las excepciones de prescripción; buena fe; sanción moratoria y la indexación; falta de causa e inexistencia del derecho reclamado frente a Caprecom; falta de legitimación de la causa por pasiva, inepta demanda y la genérica (f.° 94 a 119). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de octubre de 2016 (f.° 292 a 293), resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que entre la demandante, SANDRA BIBIANA REINA como empleada y la demandada CAPRECOM EICE en su calidad de empleador, existió una relación laboral, desde el 27 de julio de 2007 hasta el 31 de octubre de 2009.

SEGUNDO-. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a CAPRECOM EICE a cancelar a la demandante las siguientes sumas de dinero: -por CESANTIAS: $2.604.859 -por PRIMA DE NAVIDAD: $1.374.990 -por VACACIONES: $731.765 -por RECARGO NOCTURNO: $1.013.832.59 Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 8 -por RECARGO DOMINICAL Y FESTIVO: $900.623.29 -por HORAS EXTRAS EN DOMINICALES Y FESTIVOS: $226.874.77 -por INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTO: $3.153.333 -por INDEMNIZACION MORATORIA: $ 36.666.66 diarios desde el 1° de febrero de 2010 y hasta cuando se haga efectivo el pago de los derechos adeudados.

TERCERO. - CONDENAR a CAPRECOM EICE a indexar todas aquellas sumas de dineros debidas a la trabajadora, diferentes a salarios y prestaciones sociales debidas. CUARTO.- DECLARAR que la C.T.A. SALUDSOLIDARIA es solidariamente responsable de todas las acreencias laborales e indemnizaciones reconocidas a favor de la demandante. QUINTO.- DECLARAR no probadas las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION, INEXISTENCIA DE INTERMEDIACION LABORAL propuestas por la C.T.A. SALUDSOLIDARIA y BUENA FE, FALTA DE CAUSA E INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA, INEPTA DEMANDA, propuestas por CAPRECOM EICE, así mismo, declarar probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN respecto de todos aquellos derechos causados con anterioridad al 2 de julio de 2008.

SEXTO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. SÉPTIMO.- Condenar en costas a los demandados en la suma de 1 smlm (f.° 292 y 293). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, mediante fallo del 28 de noviembre de 2017, confirmó en su integridad la sentencia impugnada y condenó en costas a la parte demandada.

El juez de alzada determinó como problemas jurídicos a resolver si podía declararse el contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre la formalidad entre la demandante y Caprecom, como lo declaró el a quo. Además, si la condena por indemnización moratoria debía ser Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 9 limitada y si era procedente el reconocimiento del recargo nocturno. En lo que interesa al recurso extraordinario, recordó que el juez de primera instancia encontró demostrado el vínculo laboral al haberse probado la existencia de órdenes, permisos y jornada de trabajo impuestas por parte de Caprecom, a través de la jefe de enfermeras, perteneciente a la planta de personal de dicha entidad.

Dijo que, al valorar la única declaración de la señora Alba Consuelo Guzmán Morales, llegaba a la misma conclusión del a quo, pues la testigo fue categórica al manifestar que, como compañera de trabajo de la promotora, conoció que las órdenes se las impartía el personal de Caprecom, especialmente la «jefe Nicolenca», quien se desempeñaba como jefe de enfermeras perteneciente a la planta de personal de Caprecom.

Expresó que según lo dispuesto en los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, los cuales establecen las conductas prohibidas a las cooperativas de trabajo asociado, se tuvo que la cooperativa demandada incurrió en algunas de las allí descritas, pues actuó como empresa intermediaria, dispuso de sus asociados para suministrar mano de obra a Caprecom, remitió a la demandante a prestar servicios a un tercero beneficiario y permitió que este impartiera órdenes de trabajo a la actora, tal y como lo concluyó acertadamente el juez de primera instancia. Agregó que, al haber incurrido Caprecom en las conductas prohibidas, debía imponer la consecuencia Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídica consagrada en el artículo 16 del Decreto 4588 de 2006, consistente en asignarle la calidad de empleador al beneficiario del trabajo.

Precisó que, en este evento, quien se vio beneficiado por el trabajo de la demandante fue la demandada Caprecom, según las pruebas recaudadas, por lo que el Tribunal determinó que la actora era su trabajadora dependiente. Por otra parte, analizó la buena fe de Caprecom, a fin de determinar si procedía o no la condena por indemnización moratoria.

Al respecto, precisó que la inconformidad de la demandada radicó en que se debía limitar, por lo menos, hasta el momento en que por virtud de la ley entró en proceso de liquidación, pues, a partir de allí se configura una causa de fuerza mayor que le imposibilita cumplir con las obligaciones. Expresó que, a la finalización del vínculo, a la convocante no le pagaron las acreencias laborales que le correspondían.

Manifestó que de acuerdo con la sentencia CSJ SL15964-2016, además del aspecto objetivo del no pago de los derechos laborales, se requería el aspecto subjetivo, es decir, la mala fe del empleador. En tal sentido y de acuerdo con el material probatorio allegado, el Tribunal estableció que le asistió razón al juez de primer grado al imponer la indemnización moratoria, toda vez que, Caprecom incurrió en un abuso de la normativa referida a la intermediación laboral con la intención de ocultar un verdadero contrato de trabajo, a través de vínculos Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 11 de trabajo asociado al querer otorgar a la accionante la calidad de trabajadora asociada.

Al respecto dijo: […] Este último aspecto aflora en este juicio, y en especial en el desarrollo de la vinculación laboral de la actora con Caprecom, pues quedó plenamente establecido por la juez de primer grado, respaldado en el material probatorio allegado, que Caprecom incurrió en un abuso de la normatividad referida a la intermediación laboral al ocultar la relación laboral con la accionante, a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada, de quien se definió, por la a quo, actuó como una simple intermediaria; actuar que debe ser calificado como de mala fe, al pretender -como se acaba de decir- ocultar un verdadero contrato de trabajo a través de vínculos de trabajo asociado, queriendo otorgar a la accionante la calidad de trabajadora asociada, sin que tal aspecto lograra demostrarse, como quedó evidenciado por esta sala.

Insistió en que no era viable calificar de buena fe el actuar de Caprecom y, por ello, confirmó la condena impuesta por concepto de la indemnización moratoria sin limitación alguna. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Fiduciaria La Previsora, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia de segundo grado en los temas en que le fue desfavorable para que, en sede de instancia, revoque Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 12 totalmente la decisión del Tribunal y el fallo absolutorio del a quo, proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condene en costas a la demandante.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 1° al 7° del Decreto 4588 de 2006, 66, 1502, 1602, 1603 y 1609 del Código Civil, 66 del Decreto 01 de 1984, 177 del CPC, 3, 4 y 64 del CST, 29, 83, 121, 122 y 123 de la Constitución Política, 3, 8 y 21 del Decreto 2519 de 2015 y el Decreto 140 del 2017, así como la no aplicación del artículo 29 de la Constitución respecto al 69 del CPTSS.

Manifiesta que la violación de tales normas se produce como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre la demandante y Caprecom liquidado fue la de un trabajador de una cooperativa de trabajo asociado con dicha entidad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación era claro que era la labor de un trabajador vinculado a una cooperativa de trabajo asociado que había suscrito un contrato con Caprecom.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 13 3. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom, al contratar a la Cooperativa de Profesionales de la salud- Salud Solidaria siempre actuó de conformidad con las normas legales cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de este tipo de contratos. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Caprecom entró en procesos de liquidación definitiva a partir del decreto 2519 de fecha 28 de diciembre de 2015 y que su cierre definitivo ocurrió el 28 de enero de 2017 con la expedición del decreto 140 de ese año. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones a la demandante. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haberle liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo y condenar a la indemnización moratoria.

Señala como pruebas no apreciadas: 1. Los contratos de prestación de servicios celebrados entre la Cooperativa Profesionales de la Salud- Saludsolidaria- y Caprecom. 2. Certificado de constitución de la Cooperativa de Profesionales de la salud- Saludsolidaria. Indica como pruebas indebidamente apreciadas: 1. Demanda presentada (folios 33 a 44). 2.

Contestación de la demanda (folios 94 a 114). 3. Reclamación administrativa del 4 de agosto de 2011. En la demostración del cargo, expresa que los errores atribuidos al Tribunal lo condujeron a considerar equivocadamente que la relación que existió entre las partes era un contrato de trabajo y no la de un trabajador que hacía parte de la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, pues en ningún caso estos contratos generan Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 14 relación laboral ni prestaciones sociales, tal como se establece en su cláusula novena.

Indica que la demandante era parte de la cooperativa por vinculación voluntaria y como cooperada conoció el contrato que esta firmó con Caprecom, por lo que no es posible que un tercero sea el empleador. Además, la actora nunca presentó descontento frente a su contratación sino solo después de tres años de la terminación del contrato con la cooperativa.

Añade que la misma demandante reconoce en su escrito, que la cooperativa fue contratada por Caprecom para prestar servicios de salud como auxiliar de enfermería en la clínica Patarroyo de Ibagué y otras dos en Villavicencio y Sogamoso; dicha cooperativa conforme a la certificación de constitución tenía facultad para contratar con la recurrente.

De otra parte, argumenta que al existir un acuerdo de voluntades entre la Cooperativa y Caprecom para suscribir un contrato de prestación de servicios no podría hablarse de una actuación indebida o de mala fe de Caprecom, pues el artículo 83 de la Constitución Política dispone la presunción de buena fe tanto para los particulares como para los servidores públicos, es decir, que no se puede establecer que solo una de las partes actuó contra el ordenamiento jurídico, como se pretende en la condena por indemnización moratoria proferida.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 15 Señala que, Caprecom fue consciente de que no existía una relación laboral con la demandante, ya que estaba enmarcada en un contrato de prestación de servicios suscrito con la Cooperativa y era ésta quien autónomamente la enviaba a trabajar en Caprecom o en cualquier otro lugar en que prestase servicios.

Sin embargo, todo esto fue desconocido por el Tribunal al confirmar la sentencia y condenar la indemnización moratoria. Advierte que el ad quem incurrió en una indebida aplicación de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 que definen los elementos del contrato de trabajo, al concluir que los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante eran automáticamente contratos de trabajo, lo que desconoce los trámites, el contenido de los contratos y la aceptación de las condiciones laborales por parte de la demandante.

Expresa que el ad quem partió de una presunta actuación indebida de la liquidada Caprecom por suscribir contratos de prestación de servicios con la cooperativa a la cual pertenecía la promotora, sin existir prueba alguna de ello, lo cual desconoce a su vez, los principios establecidos en el artículo 123 de la CN, que dispone que los servidores públicos encargados de la suscripción de los contratos de prestación de servicios lo hacen en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento.

Menciona que los contratos fueron ejecutados de acuerdo con las condiciones establecidas, se pagaron las Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 16 obligaciones y se declararon a paz y salvo, por lo que no puede ser de recibo ahora desconocerlos y convertirlos en una figura totalmente diferente. En ese sentido, destaca que varias de las obligaciones contratadas debían realizarse en las dependencias en donde se encontraban los insumos de trabajo, por eso la actora debía cumplir con el horario mientras se encontraban abiertas las instalaciones, sin embargo, tener esto como elemento fundamental del fallo del ad quem carece de todo fundamento legal.

Explica que la decisión confutada desconoce lo establecido en el artículo 122 de la Constitución, pues la decisión controvertida creó un nuevo empleo, cuando ello no puede ser competencia de la justicia ordinaria sino de la ley y de la administración pública. Argumenta que el Tribunal desconoció el principio de los actos propios, toda vez que la demandante reconocía que no existía una relación laboral y, sin embargo, acudió a la justicia ordinaria con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, lo que evidencia una gran contradicción y una actuación en contra de sus propios actos.

La actora no puede invocar en su favor normas y principios que ella misma ha desconocido, por esto, el ad quem se equivocó al declarar que Caprecom actuó con mala fe y al condenarla a la indemnización moratoria. Plantea que en virtud del artículo 1502 del Código Civil el cual establece las condiciones para que una persona se obligue válidamente con otra, se observa que la accionante Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 17 expresó su consentimiento para ser parte de una cooperativa y existía un objeto y causa lícitos, como es la prestación del servicio de enfermería. La contratista siempre fue consciente de su calidad, por eso, ahora no se puede desconocer la validez de sus manifestaciones ni alegar el desconocimiento de las condiciones de contratación o que Caprecom hubiese viciado su consentimiento por actividades de fuerza, pues esto nunca fue manifestado en la demanda ni se encontró probado dentro del proceso.

Al respecto, destaca que conforme al artículo 1602 del Código Civil el contrato es ley para las partes y no puede ser desconocido sin que exista el consentimiento expreso de los contratantes. Argumenta que era la demandante quien debía demostrar la mala fe y, por ende, desvirtuar la presunción de buena fe en las actuaciones de Caprecom. Además, dice, debe observarse la expedición del Decreto 2519 de 2015 el cual estableció la liquidación de la entidad a partir del 28 de diciembre de 2015, momento en el cual la entidad perdió toda capacidad de manejo de los recursos.

El Gobierno Nacional declaró la extinción de la persona jurídica Caprecom el 27 de enero de 2017, por esto, no procede una condena de indemnización moratoria más allá de esa fecha, ni en el peor escenario para la demandada. VII. CONSIDERACIONES Pese a que el cargo no es un modelo para seguir y al error al formular el alcance de la impugnación, en tanto que no es posible casar una decisión y luego revocarla, se Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 18 entiende que lo perseguido por la censura es la casación de la decisión de segundo grado, y, en sede de instancia, revocar la decisión del a quo, para en su lugar absolver total o parcialmente de las condenas impuestas.

Sin embargo, la acusación formulada no puede tener éxito por cuanto se advierten otras falencias técnicas que se indican a continuación. En los errores fácticos endilgados en el cargo, la censura alude a la declaratoria de existencia de un verdadero contrato de trabajo entre la actora y Caprecom y la imposición de la indemnización moratoria.

En la demostración, refiere que en el certificado de constitución de cooperativa y en los contratos de prestación de servicios suscritos entre ésta y la referida Caja, se pactó expresamente la ausencia de vínculo laboral. Asimismo, soporta su inconformidad en las previsiones de los artículos 83 y 122 de la Constitución, 1502 y 1602 del Código Civil, a fin de controvertir, desde el ámbito jurídico, la presunción de mala fe, la imposibilidad de que exista un empleo sin creación del legislador, los requisitos para contraer obligaciones, así como la obligatoriedad de los términos del contrato para las partes.

Pues bien, tal y como la Sala ya lo ha explicado en otras oportunidades, en ejercicio del recurso de casación no es posible mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 19 La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.

A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.

No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195).

Así las cosas, la recurrente se equivoca al formular un cargo por vía indirecta y soportarlo no solo en fundamentos fácticos sino en argumentos eminentemente jurídicos, toda vez que la senda escogida por la recurrente supone que controvierte las inferencias fácticas que realizó el colegiado. Cualquier inconformidad en punto a la aplicación de las disposiciones en las que centra su disenso normativo, debió dirigirse por la vía directa.

De otro lado, recuérdese que cuando se pretende derruir los soportes fácticos sobre los cuales se encuentra sustentado el fallo recurrido, es deber del censor, además de acudir a la senda de los hechos e individualizar con precisión Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 20 las equivocaciones que habría cometido el Tribunal en el terreno netamente fáctico, señalar los medios de convicción no apreciados o indebidamente valorados, contrastar lo que emergía de estos de cara a lo que el fallador derivó de los mismos, explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto, identificar los raciocinios que propiciaron un yerro de esa naturaleza y cuál habría sido su incidencia en la decisión recurrida (sentencia CSJ SL, 23 marzo 2001, rad. 15148).

Aunado a lo anterior, el colegiado derivó la clara subordinación impartida por Caprecom a la actora, del testimonio rendido por Alba Consuelo Guzmán Morales; no obstante, la recurrente no incluye tal probanza dentro de las pruebas denunciadas, cuando fue precisamente de éste que el Tribunal concluyó que en la realidad se había dado un verdadero nexo laboral entre la actora y Caprecom y, por ende, que la cooperativa actuó como una simple intermediaria.

Si bien es cierto los testimonios no son prueba apta en casación según se desprende del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, lo cierto es que, al estar fundamentada la decisión en tal prueba, la censura debió controvertir la forma como la segunda instancia valoró esa probanza y lo que de ella derivó, junto con las pruebas aptas en casación. Al respecto, la Corte ha puntualizado que: […]también, que al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 21 fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. (sentencia CSJ SL5158-2018).

Así las cosas, si la censura aspiraba a obtener el quebrantamiento del fallo debió denunciar como mal apreciado el testimonio en que se soportó, para que, una vez encontrado algún error en una prueba apta, la Sala pudiera adentrarse en su estudio. Al no hacerlo, la decisión se mantiene incólume, soportada en los medios de prueba que no fueron cuestionados.

Con todo, de acuerdo con los sendos contratos de prestación de servicios celebrados entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom y la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, cuyo objeto fue la prestación de los servicios de salud en los niveles de mediana y alta complejidad, durante los años 2007 y 2008 (f.° 120 a 177), se pactó en la cláusula novena lo siguiente: Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 22 RESPONSABILIDAD GENERAL Y EXCLUSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL.

El contratista desarrollará su trabajo de acuerdo con las normas legales con libertad, autonomía técnica y administrativa suya y de sus profesionales y empleados. El contratista asume en forma total y exclusiva la responsabilidad que pueda derivarse por la calidad e idoneidad de la ejecución del presente contrato. Además, los trabajadores vinculados por el contratista para desarrollar el objeto del presente contrato, no tendrá ningún vínculo laboral ni jurídico con CAPRECOM, y en consecuencia corresponde al contratista el pago de los salarios y prestaciones sociales a que haya lugar.

El Tribunal no dejó de valorar los documentos denunciados pues, en verdad no desconoció que la cooperativa demandada tenía capacidad para suscribir contratos ni menos aún, que ésta y Caprecom suscribieron contratos de prestación de servicios en salud, ni que en los mismos se pactara la exclusión de la relación laboral. En efecto, lo que en verdad ocurrió fue que el juez plural consideró que pese a la denominación que las partes le dieron al vínculo y las cláusulas acordadas en punto a la inexistencia de contrato de trabajo, en la realidad la referida caja actuó como empleadora y la cooperativa como una simple intermediaria; conclusión que edificó a partir del testimonio rendido en el proceso, el cual daba cuenta de la subordinación a la que estuvo sometida la demandante por parte de la jefe de enfermeras, funcionaria de Caprecom.

Así las cosas, en modo alguno puede endilgarse al juez de apelaciones el haber desconocido que entre las demandadas existieron contratos de prestación de servicios en donde se acordó la inexistencia de vínculo laboral entre la contratante – Caprecom - y los trabajadores cooperados, Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 23 cuando tal situación fáctica no fue desconocida, pues lo que concluyó, a la luz de las pruebas, fue que en la práctica el vínculo se desarrolló a través de un verdadero contrato de trabajo con la caja contratante, dado que la promotora del proceso estaba subordinada a las órdenes impuestas por la funcionaria representante de Caprecom y, en tal dirección, halló que la cooperativa incurrió en las prohibiciones dispuestas en los artículos 16 y 17 del Decreto 4588 de 2006, pues en la realidad actuó como empresa intermediaria, dispuso de sus asociados para suministrar mano de obra a Caprecom, remitió a la demandante a prestar servicios a un tercero beneficiario y permitió que el tercero contratante impartiera órdenes de trabajo a la actora, por lo que, debía tenerse a dicha Caja como verdadero empleador y a la CTA como una simple intermediaria.

Ahora, es necesario reiterar que el contrato de prestación de servicios suscrito entre la cooperativa y Caprecom solamente prueba su existencia, pero no la forma como se ejecutó o se desarrolló la relación entre la actora y los referidos entes. Dicho de otra manera, el aludido convenio únicamente demuestra su aspecto formal pero no cómo se cumplieron los servicios por la trabajadora, razón por la cual lo que las partes hubieran acordado en el contrato frente a que no existiría nexo laboral, no logra en modo alguno derruir que en la realidad la relación se desarrolló con las características propias del contrato de trabajo, en los términos definidos por el juez de alzada.

En efecto, se insiste, tales acuerdos nada dicen sobre Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 24 las condiciones reales y materiales en que se desarrolló la vinculación entre las partes y, en esa medida, no se puede imputar al Tribunal haber cometido un error en la valoración de una prueba que, en estricto sentido, únicamente demuestra el convenio entre las entidades demandadas para la prestación de servicios en salud.

En esa medida, lo correspondiente en este caso particular era que la recurrente denunciara las pruebas concretas que desvirtuaran la conclusión fáctica a la que arribó el Tribunal, esto es, que Caprecom ejerció subordinación sobre la actora y, por ende, que existió un verdadero nexo laboral; sin embargo, no lo hizo. Aunado a lo ya expuesto, la Corte considera pertinente destacar que el hecho de que la actora hubiera afirmado en el escrito inaugural que se vinculó como asociada a la cooperativa, y por un contrato de prestación de servicios entre Caprecom y la CTA, en modo alguno implica que estuviera aceptando un nexo ajeno al laboral, pues precisamente el presente proceso se dirigió a demostrar de forma principal un verdadero contrato de trabajo con la caja demandada.

Además, aceptar que formalmente estuvo afiliada como asociada, no desnaturaliza la conclusión del Tribunal en cuanto al verdadero carácter del vínculo entre las partes, tampoco la ausencia de reclamo sobre las condiciones contractuales dentro de la vigencia de la prestación de sus servicios puede interpretarse como una renuncia a los Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 25 derechos laborales o una convalidación de los acuerdos formalmente celebrados con desconocimiento de lo que en la realidad ocurrió. Por lo anterior, el cargo se desestima.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos 1 a 7 del Decreto 4588 de 2006 y los Decretos 2519 de 2015 y 140 de 2017, así como la aplicación indebida de los artículos 1, 2, 3, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945 y 1° del Decreto 797 de 1949.

En la demostración del cargo argumenta que la sentencia impugnada incurre en una indebida aplicación de los anteriores artículos, los cuales definen los elementos del contrato de trabajo, al considerar que un contrato que fue celebrado por la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria, a la cual pertenecía la demandante como cooperada, se convierta en un contrato individual de trabajo con Caprecom, desconociendo su vinculación a la cooperativa y que era esta quien reconocía su remuneración y los pagos a la seguridad social.

Explica que no se puede desconocer la facultad legal para realizar tal contratación, ya que no se puede presumir actividad ilegal por haber contratado con una cooperativa y que en virtud de ello cualquier persona que haya prestado Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 26 servicios a través de ésta se convierta en trabajador de la entidad. Expresa que las contrataciones que se hicieron parten de los principios establecidos en los artículos 123 de la CN y 66 del Decreto 1° de 1984, por lo cual gozan de presunción de legalidad, además, no existen ni se conocen acciones judiciales adelantadas contra los mismos, por ende, no pueden desconocerse ni tampoco convertirlos en una figura legal totalmente diferente.

Esto violaría el principio de los actos propios, ya que la demandante pretende que se declare un contrato de trabajo desconociendo las disposiciones contractuales que expresamente excluyeron la relación laboral, toda vez que desde el primer momento reconoció su calidad y aceptó la modalidad de prestación del servicio. De lo anterior, dice, resulta claro que la promotora no puede invocar en su favor normas y principios que ella misma ha desconocido, circunstancia que anula la posibilidad de argumentar la mala fe de la otra parte para obtener un pronunciamiento a su favor.

Por esto, la decisión del Tribunal se torna equivocada al declarar que la actuación de Caprecom no estuvo enmarcada en los principios de buena fe y condenarla a la indemnización moratoria. Argumenta que no es de recibo la condena de indemnización moratoria, pues el ad quem consideró que no se probó la buena fe de Caprecom, cuando le correspondía a la demandante haber desvirtuado la presunción de buena fe.

Dice que Caprecom actuó de acuerdo con las normas que le Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 27 permitían hacer esta contratación y cumplió los trámites que la ley exige. Sostiene que no hay fundamento para llevar el pago de la indemnización a la fecha de pago de las obligaciones impuestas en la decisión judicial. Para el efecto, sostiene que con la expedición del Decreto 2519 de 2015 la entidad perdió la capacidad para hacer reconocimientos fuera del proceso de liquidación, trámite que culminó con el cierre de la entidad el 28 de enero de 2017, lo que hace que tal indemnización «deje de existir» por la muerte jurídica de Caprecom.

IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con los reparos expuestos en el cargo, le corresponde a la Corte definir si el colegiado aplicó indebidamente los artículos 1, 2, 3, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945 por haber declarado la existencia del contrato de trabajo, si dejó de aplicar los artículos 1 a 7 del Decreto 4588 de 2006, que regulan a las cooperativas de trabajo asociado, y si erró al imponer la indemnización moratoria contemplada en el Decreto 797 de 1949.

Pues bien, la Corte encuentra que el Tribunal no incurrió en la aplicación indebida de los artículos 1, 2 y 20 del Decreto 2127 de 1945 que regulan la definición del contrato de trabajo y los elementos que lo integran, así como la presunción de su existencia. Se afirma lo anterior, ya que al encontrar acreditada la prestación personal de servicios de la actora, una remuneración y el elemento subordinación, Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 28 característica esta propia de los vínculos regulados por el derecho laboral y que la diferencia de otros nexos, es claro que acertó al aplicar las disposiciones que regulan el contrato de trabajo con una empresa industrial y comercial del Estado, en desarrollo del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, previsto por el artículo 53 de la Constitución Política De otra parte, en modo alguno infringió las disposiciones previstas en los artículos 1 a 7 del Decreto 4588 de 2006, que regulan la naturaleza, el objeto social y las condiciones para contratar con terceros de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, precisamente, fue con ocasión de encontrar probado que la cooperativa demandada incurrió en las conductas que le estaban prohibidas en los artículos 17 de ese decreto - actuar como empresas de intermediación laboral, disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros beneficiarios y remitir a la actora para atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio y permitir que Caprecom ejerciera subordinación sobre ella-, que consideró que la caja demandada, quien se benefició de los servicios de la trabajadora, fue la verdadera empleadora, de ahí que avalara las condenas impuestas en primer grado.

Tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de precisarlo, cuando se contrata a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, en caso de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 29 desarrollo del respectivo contrato estén sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, se consideran sus trabajadores, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo y en desarrollo del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal y como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal.

Sobre el particular en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713, reiterada en la CSJ SL, 26 en. 2010, rad. 32623, esta Corporación sostuvo: Por esa razón, cuando se ha contratado a una cooperativa de trabajo asociado para que preste un servicio, ejecute una obra o produzca determinados bienes, es claro que en el evento de que los trabajadores que adelanten la ejecución de las actividades en desarrollo del respectivo contrato se hallen sin duda sujetos a una subordinación típicamente laboral respecto del beneficiario del servicio, de la obra o de la producción de bienes, deberán ser considerados como sus trabajadores para todos los efectos legales, por concurrir allí los elementos que configuran una verdadera relación de trabajo, como con acierto lo concluyó en este caso el Tribunal, lo cual es fiel trasunto del principio de la primacía de la realidad, elevado hoy a rango constitucional por el artículo 53 de la Constitución Política.

Y no podrá considerarse legalmente en tales eventos que la subordinación laboral que se ejerza sobre los asociados que haya enviado la cooperativa para el cumplimiento del contrato sea adelantada por delegación de ésta porque, en primer lugar, en la relación jurídica que surge entre el trabajador cooperado y la cooperativa de trabajo asociado no puede darse una subordinación de índole estrictamente laboral por cuanto esa relación no se encuentra regida por un contrato de trabajo, según lo dispone el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, y, en segundo lugar, porque la posibilidad de delegar la subordinación laboral en un tercero la ha previsto la ley para otro tipo de relaciones jurídicas, como las surgidas entre una empresa usuaria y una empresa de servicios temporales, calidad que, importa destacar, no puede asumir una cooperativa de trabajo asociado por ser sus funciones legales diferentes a las del envío de trabajadores en misión. De otra parte, de cara a los reparos expuestos en punto a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 30 Decreto 797 de 1949, tal y como la Sala ha tenido oportunidad de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar, identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que no le fueron pagadas las acreencias laborales que le correspondían a la finalización del vínculo, fue ejercida la subordinación sobre la actora por parte de Caprecom y que, de la forma en que se desarrolló la relación «quedó plenamente establecido por la juez de primer grado, respaldado en el material probatorio allegado, que Caprecom incurrió en un abuso de la normatividad referida a la intermediación laboral al ocultar la relación laboral con la accionante, a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada»; actuar que en criterio del Tribunal debía ser calificado de mala fe «al pretender [….] ocultar un verdadero contrato de trabajo a través de vínculos de trabajo asociado, queriendo otorgar a la accionante la calidad de Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 31 trabajadora asociada, sin que tal aspecto lograda demostrarse, como quedó evidenciado por esta sala».

La parte recurrente discute la imposición de la indemnización moratoria sin cuestionar los anteriores supuestos, esto es, no censura los verdaderos fundamentos del fallo que sustentaron la conclusión de la viabilidad de imponer la referida condena. En efecto, no existe en la demanda de casación un cuestionamiento a la existencia de la subordinación ejercida sobre la actora derivada de la prueba testimonial, ni menos aún que acudió a la vinculación a través de una cooperativa con la finalidad de ocultar una verdadera relación laboral.

Si la recurrente quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas y jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado para avalar la referida condena. De ahí que si quería tener éxito en su acusación lo primero que debía hacer era controvertir las conclusiones fácticas a las que arribó el fallador a través de los medios probatorios allegados legal y oportunamente y, por ende, controvertir que hubiera ejercido subordinación sobre la demandante y que existiera un abuso de la normativa legal con la intención de ocultar la relación laboral a través de la cooperativa de trabajo asociado, pues al no haberlo hecho, la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 32 Bajo esa perspectiva, la Sala ha considera que «las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razón por la cual, «nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque» (sentencia CSJ SL12298-2017).

En todo caso, la Sala destaca que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de actuar de esa manera, pues, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción» (sentencia CSJ SL9641- 2014).

Así, «la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho» (sentencia CSJ SL15964-2016). De ahí que la existencia de los contratos de prestación de servicios de salud celebrados entre Caprecom y la cooperativa de trabajo asociado o el hecho de que la actora Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 33 suscribiera una afiliación a la aludida cooperativa, no son suficientes para demostrar la buena fe que exime de la imposición de la indemnización analizada, pues al haberse encontrado por parte del Tribunal el ejercicio de una subordinación sobre la trabajadora por parte de la caja demandada, así como la utilización de una figura prevista legalmente para ocultar la verdadera relación laboral, no se equivocó al catalogar el actuar de la recurrente como ajeno a la buena fe.

Al respecto, tal y como lo ha considerado esta Sala: […] no podrá considerarse que en quien ha acudido a la fraudulenta utilización de la contratación con una cooperativa de trabajo asociado exista algún elemento que razonablemente pueda ser demostrativo de buena fe de esa persona, porque si realmente ostenta la calidad de empleadora, se estará en presencia de una conducta tendiente a evadir el cumplimiento de la ley laboral, lo que, en consecuencia, amerita la imposición de sanciones como la moratoria debatida en el presente proceso» (sentencia CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 25713).

Bajo los anteriores presupuestos y al quedar incólume la conclusión del Tribunal en punto a que la actora prestaba sus servicios bajo la continua y permanente subordinación de Caprecom, así como que esta incurrió en un abuso de la normativa con el fin de ocultar la relación laboral con la accionante a través de la cooperativa de trabajo asociado aquí demandada, sin que la existencia de un real vínculo cooperativo se hubiera demostrado, es claro que el Tribunal no se equivocó en el ámbito jurídico al considerar viable la imposición de la indemnización moratoria.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 34 La Sala aclara que este proceso dista de los supuestos encontrados en la decisión CSJ SL3471-2019, en donde pese a que se declaró probado el contrato de trabajo, Caprecom allí demostró que actuó «bajo el convencimiento invencible de que había contratado todo el proceso del manejo de la salud con una cooperativa especializada en ese ramo, como lo era la Cooperativa de Profesionales de la Salud, Saludsolidaria y, que por ello, creyó que no tenía ninguna obligación de pagar prestaciones[…]»; asimismo, en dicha providencia se destacó que los falladores no encontraron probado que las órdenes provinieran de Caprecom sino de la CTA, por lo que se estableció que la referida Caja creyó de forma seria y fundamentada que no era el empleador y, por ende, se probó un actuar de buena fe, a diferencia de lo ocurrido en el presente plenario.

En efecto, en este proceso quedó incólume la conclusión del Tribunal en punto a que la recurrente ejercía subordinación directa sobre la actora, a través de la jefe de enfermeras, así como que la hoy recurrente abusó de la normativa con el fin de ocultar la relación laboral con la accionante, de lo cual, jurídicamente no es viable deducir un actuar revestido de buena fe.

Recuérdese que tratándose de la indemnización moratoria «no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuando un empleador es de buena o de mala fe», de ahí que «sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro» (sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397, subrayado fuera del texto).

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 35 En lo que sí erró el colegiado fue en imponer la condena por indemnización moratoria con desconocimiento de la situación de liquidación de la entidad, como lo pregona la censura, y fijarla hasta que se realice el pago total de las condenas por prestaciones sociales, cuando tal indemnización solo se podía extender hasta la fecha de finalización del proceso liquidatorio de Caprecom, dado que a partir de ese momento perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones como empleador.

Dicho equívoco es protuberante, pues, mediante el Decreto número 2519 de 2015 se dispuso la supresión y liquidación de Caprecom y a través del Decreto 2192 del 28 de diciembre de 2016, se prorrogó el plazo para culminar la liquidación hasta el 27 de enero de 2017. Asimismo, en esta última fecha, el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora suscribieron el acta final de liquidación de Caprecom, la cual fue publicada en el Diario Oficial 50.129 de la misma calenda, por lo que Caprecom existió hasta la data indicada, razón por la cual, la indemnización moratoria no puede extenderse con posterioridad a esa data, dado que perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones a su cargo.

En esa dirección, con la extinción definitiva de la entidad las obligaciones a su cargo como empleador se tornan de imposible ejecución, configurándose el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, razón por la cual solo era posible imponer la indemnización analizada hasta el Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 36 momento en que la entidad se liquidara totalmente.

De acuerdo con lo anterior, en caso similares al presente, en el que la Corte ha analizado la temporalidad de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 cuando ocurre la finalización de la liquidación del empleador, ha considerado que debe imponerse hasta la fecha en que ocurrió el cierre definitivo de la entidad, pues con posterioridad la entidad perdió toda posibilidad de cumplir sus obligaciones.

En decisión CSJ SL194-2019 así lo explicó: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015. Como quiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo.

La Sala subraya que con la extinción definitiva de la entidad, la obligación se tornó de imposible ejecución y, en tal virtud, se presenta el fenómeno de la inimputabilidad de la mora, por tanto, no es viable extender la sanción más allá del 31 de marzo de 2015. Así, lo ha entendido esta Corporación en los eventos de disolución y liquidación de entidades en los que tampoco es posible emitir orden de reintegro o de reinstalación más allá de la existencia de la entidad, entonces, lo mismo sucede en tratándose de la sanción moratoria dado que no es lógico condenar por la demora en la atención de obligaciones a quien se encuentra imposibilitado para cumplir.

En consecuencia, precisa la Corte Suprema de Justicia su criterio a fin de establecer que cuando ocurre la liquidación de la entidad, la sanción moratoria se calcula hasta que aquella deja de existir. Esto se explica, porqué al no tener el ISS la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final, necesariamente debe considerarse esta circunstancia para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria hasta la fecha de extinción de la entidad, acaecida el 31 de marzo de 2015.

Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 37 El anterior criterio es plenamente aplicable al presente caso, por lo que, al no existir la posibilidad de Caprecom de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial, luego de su extinción jurídica, necesariamente debe atenderse esta circunstancia de fuerza mayor para limitar la condena por concepto de indemnización moratoria.

En consecuencia, como la decisión del Tribunal impuso la indemnización moratoria de forma indefinida y sin tener en cuenta que estaba el trámite de liquidación, incurrió en yerro jurídico, por lo que el cargo prospera parcialmente, únicamente en cuanto este puntual aspecto. No la casará en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad parcial.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que en sede de casación solo prosperó la temática referente al límite temporal de la indemnización moratoria, le corresponde a la Corte, en sede de instancia, decidir únicamente este tópico, el cual fue materia de apelación del recurso formulado por la Caja demandada. Pues bien, la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 debe calcularse a partir del vencimiento del plazo de 90 días, contados a partir de la terminación de la vinculación laboral (31 de octubre de 2009), a razón de un día de salario equivalente a $36.666,66 Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 38 - según el último salario definido por el a quo y no cuestionado-, desde el 30 de enero de 2010 y hasta el momento en que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, el 27 de enero de 2017, conforme al acta final del proceso liquidatorio de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones – Caprecom EICE en liquidación de dicha fecha, suscrita por el Ministro de Salud y Protección Social y la Previsora, publicada en el diario oficial 50.129 del 27 de enero de 2017.

Conforme a lo aquí expuesto y en los términos señalados, se modificará el numeral segundo de la decisión de primera instancia únicamente en cuanto a la indemnización moratoria, en el sentido de que esta asciende a la suma única de $92.326.650, en razón a 2.518 días entre el 30 de enero de 2010 y el 27 de enero de 2017, y liquidada con un salario diario de $36.666,66, precisado con anterioridad.

De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de indemnización moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla y así preservar su valor real a la fecha de su pago. Por lo anterior, se ordenará la actualización – súplica reclamada en la demanda inaugural - de la condena atrás impuesta, calculada desde el 28 de enero de 2017 y hasta cuando se verifique su pago.

En tales condiciones, la Corte, en sede de instancia, modificará el numeral segundo de la decisión de primer grado únicamente en cuanto a la indemnización moratoria, en el Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 39 sentido de precisar que corresponderá a la suma única de $92.326.650, en razón a 2.518 días entre el 30 de enero de 2010 y el 27 de enero de 2017; asimismo, adicionará tal numeral para precisar que se deberá pagar la indexación sobre esta condena, calculada desde el 28 de enero de 2017 hasta cuando se verifique el pago efectivo.

En lo demás se mantiene lo decidido por el a quo. Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la segunda instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SANDRA BIBIANA REINA MOLINA contra la FIDUCIARIA LA PREVISORA, como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONÓMO DE REMANENTES DE LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y la COOPERATIVA DE PROFESIONALES DE LA SALUD, SALUDSOLIDARIA, únicamente en cuanto dispuso que la indemnización moratoria se extendería hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas.

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 40 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar parcialmente el numeral segundo del fallo proferido el 18 de octubre de 2016, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en el sentido de precisar que la condena allí impuesta a Caprecom, hoy a cargo de la Fiduciaria la Previsora, como vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes Caprecom, por concepto de indemnización moratoria a favor de la señora SANDRA BIBIANA REINA MOLINA corresponde a la suma única de NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA PESOS ($92.326.650) calculada entre el 30 de enero de 2010 y el 27 de enero de 2017, con un salario diario $36.666,66, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Adicionar el numeral segundo del fallo proferido en primera instancia, en el sentido de precisar que la parte demandada deberá pagar la indexación sobre la condena impuesta por concepto de indemnización moratoria, calculada desde el 28 de enero de 2017 hasta cuando se verifique su pago, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Confirmar lo decidido por el a quo en lo demás. Radicación n.° 81406 SCLAJPT-10 V.00 41 CUARTO: Las costas de primera instancia a cargo de las demandadas. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.