SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2821-2022 Radicación n.° 88824 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que SILVIA CRISTINA GOMEZESE RIBERO interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 20 de agosto de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que realizó el 1.º de noviembre de 1999, a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy AFP Porvenir S.A.; y, en consecuencia, requirió que esta última entidad sea Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 2 condenada a liberarla de sus bases de datos y a trasladar a Colpensiones todos los valores que recibió a causa de la afiliación, así como las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con los frutos e intereses.
Asimismo, requirió lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 21 de junio de 1961; que cotizó al régimen de prima media con prestación definida -RPM- administrado por el Instituto de los Seguros Sociales -ISS- del «10 de febrero de 1984» al 1.° de noviembre de 1999, cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -RAIS-, dado que el asesor de Porvenir S.A le manifestó que el ISS iba a liquidase y que sus aportes estaban en riesgo; que sobre los beneficios del RAIS, únicamente le informó acerca de la posibilidad de pensionarse a edad más temprana y con una mesada superior a la que recibiría en el RPM.
Agregó que al momento del traslado la AFP no le suministró la proyección de la liquidación de la pensión, el monto de capital que requería para obtener la pensión en renta vitalicia, en retiro programado o para que sus beneficiarios pudieran acceder a la misma, ni el plazo que tenía para retornar a Colpensiones; tampoco le informó que contaba con un año para valorar su permanencia en el fondo, ni las consecuencias del traslado de régimen pensional.
Expuso que el formulario de afiliación que suscribió no da cuenta de la información clara, precisa y suficiente que la administradora de pensiones debía suministrarle al Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 3 momento del traslado, y que los aspectos que la motivaron a firmar dicho documento distan de las condiciones a las que se enfrentaría al alcanzar el status pensional.
Indicó que el 12 de abril de 2018 la AFP Porvenir S.A. realizó proyección de sus mesadas pensionales, comparó el valor que recibiría en cada uno de los regímenes pensionales al cumplir 57 años y señaló que serían los siguientes: Concepto Mesada Pensional Tasa de reemplazo aplicada RAIS Capital Acumulado $319,161,074 $1,429,900 20.43% RPM Semanas 1338 $6,871,187 65% Por último, afirmó que el 1.º y 4 de diciembre de 2017 presentó solicitud de cambio de régimen pensional y requirió la nulidad del traslado a ambas accionadas, peticiones que le fueron negadas (f.° 40 a 65).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó las reclamaciones que recibió y que no accedió a las mismas. En relación con los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban. Y aclaró que conforme a la historia laboral, la actora empezó a cotizar a pensiones en el año 1991 y el último aporte lo realizó en una fecha distinta a la que indicó la demandante.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 4 los actos administrativos y la innominada o genérica (f.° 97 a 101). Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.
En relación con los supuestos fácticos, aceptó las fechas de nacimiento de la actora y de traslado de régimen pensional, el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, la proyección pensional que realizó y los valores que arrojó, la reclamación que recibió y su respuesta negativa. Negó que incumpliera con el deber de suministrar información y asesoría completa o que solo indicara a la actora los beneficios del RAIS, pues aquella se realizó conforme a los parámetros legales vigentes de ese momento y el consentimiento está plasmado en el formulario de afiliación que la actora suscribió. Respecto a los demás, indicó que no le constaban.
Adujo que explicó a la demandante que el RAIS corresponde a un sistema de capitalización, que le suministró información acerca de la posibilidad de pensionarse anticipadamente y recibir una mesada superior a la que obtendría en el régimen de prima media. Indicó que las proyecciones pensionales al momento del traslado no eran obligatorias y, además, imposibles de calcular; que la liquidación de la pensión que realizó en 2018 correspondía a una simulación y no a una situación jurídica concreta, y que, a través de diarios de amplia circulación y distintos canales de comunicación, informó a sus afiliados las modificaciones normativas y la posibilidad de cambiar de régimen pensional.
Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 112 a 118). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 15 de mayo de 2019, la Jueza Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 159 - 162, CD 6): 1.º: Declarar la ineficacia de la afiliación de Silvia Cristina Gomezese Ribero (…) a Porvenir S.A., suscrita el 1.º de noviembre de 1999 (…).
En consecuencia, declarar que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por lo mismo, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. 2.º Ordenar a la demandada (…) Porvenir S.A. a devolver a (…) Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante Silvia Cristina Comezese Ribero, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 3.º Ordenar a (…) Colpensiones a recibir de (…) Porvenir S.A. todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral. 4.º Sin Condena en costas. 5.º Consultar la presente sentencia en caso de no ser apelada (…).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Porvenir S.A. y en virtud de grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia de 20 de agosto de 2019 la Sala Laboral del Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 6 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 170, CD 7).
Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que la demandante cambió de régimen pensional el 1.º de noviembre de 1999. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que la accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
En esta dirección, señaló que «la fuerza gravitacional» del precedente jurisprudencial respecto a la posibilidad de acceder a la ineficacia de la afiliación y a la inversión de la carga de probar la debida diligencia en el suministro de la información al momento del cambio de régimen pensional, aplica a situaciones con identidad fáctica y abarca casos excepcionales, tales como cuando: (i) el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición o estuviese próximo a consolidar el derecho, y, (ii) la omisión de tal deber le coartó la posibilidad de beneficiarse de la prerrogativa transicional.
En apoyo, citó las sentencias «SL-31989 de 2008, la SL-12136 de 2014, la SL-4964 de 2018, la SL-037 de 2019 y en particular la SL-19447 de 2017». Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 7 Agregó que en cada caso concreto debe analizarse si tales postulados se cumplen, de lo contario, el afiliado debe probar que existió vicio en el consentimiento.
Advirtió que los hechos que la actora endilga a la AFP no derivan en dicho desconocimiento, toda vez que corresponden a errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil. Señaló que los regímenes existentes en el sistema de pensiones tienen características propias y estructuras diferentes, lo cual permite que, en el RAIS, el acceso a la pensión y su monto dependa del capital ahorrado y, a su vez, exista como beneficio exclusivo del citado régimen la garantía de pensión mínima; razón por la cual, informar a la afiliada acerca de los elementos propios del mismo no implica per se que «el régimen de ahorro individual con solidaridad deje de ser una opción pensional válida y lícita».
Agregó que en el sub lite no hay lugar a invertir la carga de la prueba porque no se acreditaron los supuestos fácticos que exige la jurisprudencia de esta Corte, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía 32 años y 195 semanas cotizadas, luego, no era beneficiaria del régimen de transición; además, afirmó que al momento del traslado -1.º de noviembre de 1999- tampoco tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa transicional, toda vez que le faltaban «19 años de edad» para pensionarse.
Así, indicó que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen pensional se causó a la demandante «una lesión injustificada en su derecho a la prestación pensional o que se le haya impedido u obstaculizado su acceso Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 8 al derecho a la prestación», pues está afiliada al sistema de pensiones y las condiciones de reconocimiento y disfrute de la prestación quedaron supeditadas por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos consagrados en la ley para el RAIS.
También expuso que conforme a la carga de la prueba, la actora debía acreditar las afirmaciones que realizó en su demanda, sin que tal deber se supla con sus simples manifestaciones, pues en el expediente no existe ningún medio de convicción que permita inferir que existió presión o constreñimiento en el momento que suscribió el formulario de afiliación, de modo que no demostró que fue inducida a error por la entidad de seguridad social y que con ello se le generó una lesión injustificada en su derecho pensional.
Por último, destacó que el régimen de prima media con prestación definida es previo al régimen de ahorro individual con solidaridad y que la administradora de pensiones cumplió con el deber de información que le asistía al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, toda vez que dejó constancia que la demandante se vinculó a dicho régimen de manera libre y voluntaria, tal como se extrae de la suscripción del formulario de afiliación, que da cuenta que dio su consentimiento y permite «presumir el conocimiento previo del régimen pensional escogido».
Así, concluyó que no había lugar a declarar la «nulidad y/o ineficacia de la afiliación» al no existir prueba de vicios en el consentimiento y tampoco podía afirmar que el acto de traslado obedeció a un objeto o causa ilícita, pues la Ley 100 Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1993 permitió la incursión de agentes privados en el mercado pensional y la coexistencia de los dos regímenes.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de la a quo y provea en costas lo pertinente.
Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, acusa la infracción directa de los «artículos 4º, 5º y 14 del Decreto 656 de 1994 en relación con los artículos 1, 11, 13 literal b, 31, 36, 90, 91 literal d y 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, artículo 21 Decreto 720 de 1994, artículos 1604, 1603, 1502 y 1508 del Código Civil, artículo 167 del Código General del Proceso, artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y artículos 48 y 83 de la Constitución Política de Colombia».
Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 10 En la demostración del cargo, la censura expone que pese a no controvertir las conclusiones fácticas de la sentencia, no comparte las consideraciones del Tribunal respecto a que para acceder a la ineficacia del traslado de régimen es necesario acreditar que la «insuficiencia de la información» generó «lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado»; así como tampoco en cuanto a que la exigencia del cumplimiento del deber de información aplica en casos en que el afiliado esté próximo a consolidar su derecho pensional, en tanto, tales criterios, a su juicio, contrarían sin razón alguna la jurisprudencia de la Corte que el mismo colegiado de instancia citó, esto es: «SL31989 2008, SL12136 2014, SL4884 2018, SL 037 de 2019 y SL19447 2017».
Agrega que tales precedentes judiciales no supeditan la nulidad del cambio de régimen pensional al hecho que la afiliada haya cumplido los requisitos para acceder a la prestación de vejez o sea beneficiaria del régimen de transición; al contrario, indican que basta con analizar si la entidad de seguridad social cumplió con el deber de información que le asiste en el momento en que se materializó dicho acto.
Resalta que el Tribunal no indagó sobre la información suministrada a la demandante y le bastó la firma del formulario preimpreso para dar por establecido que existió una manifestación libre y voluntaria al momento del traslado pensional y, por tanto, que el cambio de régimen era válido, sin tener en cuenta que, para tal efecto, en los términos del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y numeral 1.º, del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, es necesario que el Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliado conozca los efectos de la decisión que tomó y que las AFP suministren información clara, veraz, objetiva y transparente, pues su inclusión como agentes privados en el sistema de seguridad social no los exime de cumplir tales postulados.
En apoyo, citó las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL9447-2017. Señala que en el presente caso la entidad de seguridad social no cumplió sus obligaciones, toda vez que no suministró información en los términos reseñados a la data del traslado o para cuando le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad pensional, tal como lo dispone el Decreto 720 de 1994.
En esta perspectiva, aduce que las administradoras de pensiones responden hasta por culpa leve y que el incumplimiento de tal deber deriva en el desconocimiento del principio de la buena fe y la necesidad de que exista un consentimiento informado como presupuesto para que el acto de cambio de régimen tenga plena validez, tal como disponen los artículos 63, 1502, 1508 y 1603 del Código Civil y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994.
Resalta que su petición tiene fundamento en una afirmación negativa asociada a que no recibió información suficiente para dar su consentimiento informado al momento del traslado; luego, la carga de probar la diligencia y cuidado utilizados, le correspondía a la demandada al tenor de lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil y las normas de carácter procesal que aplican a las controversias de seguridad social.
En apoyo, cita la sentencia CSJ SL1421-2019. Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 12 Refiere las consideraciones de la jueza de primera instancia con el fin de complementar sus argumentos y resalta que el deber de información a cargo de las entidades de seguridad social existe desde la creación del sistema general de pensiones y tiene como fin que los afiliados reciban «información seria, lógica y que no quede en meras quimeras o velo de engaños que van contra el consentimiento y autonomía de la persona y ante todo que ese engaño vaya en contra de la dignidad de la persona», y argumenta que, en un caso análogo, el Colegiado de instancia tuvo que proferir sentencia de reemplazo, toda vez que, vía tutela, esta Sala emitió una decisión en la que destacó que no hay razones para que el citado juez plural se aparte del precedente de la Corporación. Por último, asevera que acumuló un número importante de semanas cotizadas que le permiten acceder a su derecho pensional conforme al Acuerdo 049 de 1990, de modo que el incumplimiento de la entidad de seguridad social no puede limitarle la posibilidad de disfrutar su prestación y «tener una vida digna», tal como lo dispone el artículo 48 del Código Sustantivo del Trabajo.
VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. La opositora afirma que el cargo propuesto no debe prosperar, toda vez que lo pretendido contraría los criterios que la Corte Constitucional expuso en la sentencia CC C- 1024-2005 -al analizar la exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003-, relativos a la imposibilidad de trasladarse de Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 13 régimen cuando al afiliado le falten 10 años o menos para acceder a le pensión de vejez.
Lo anterior, con fundamento en 1.º en los artículos 243 de la Constitución Política, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 Afirma que la citada limitación es razonable y proporcional con el fin de «evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, y simultáneamente, defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (…) personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiadas del riesgo asumido por otros».
Señala que en el proceso la actora no probó la existencia de vicios del consentimiento; al contrario, se demostró que la instrucción brindada por el RAIS fue idónea, pues aquella confesó que recibió información integral sobre el régimen al cual se trasladó, al realizar manifestaciones respecto a la posibilidad de recibir una mesada pensional más alta a la que recibiría en Colpensiones y pensionarse anticipadamente y, además, en el expediente obra formulario de afiliación a pensiones voluntarias, lo cual supone un conocimiento profundo del citado régimen y configura un acto de relacionamiento, pues dichos aportes le generaban beneficios tributarios.
Indica que la decisión de cambió de régimen fue consciente y que si bien es normal que la actora no recuerde con exactitud la información que el fondo de pensiones le suministró al momento del traslado, ello no justifica que el Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 14 acto sea ineficaz, máxime cuando las eventuales diferencias en la mesada pensional en cada régimen no obedecen a la negligencia del fondo sino a cambios regulatorios y variaciones en los indicadores económicos que incidieron en que la prestación en el RAIS se hiciera menos competitiva, pese a que al momento del traslado sí lo era.
Aduce que informó a sus afiliados sobre los esquemas pensionales y las posibilidades de retorno a ISS a través de medios de comunicación de amplia circulación orales y escritos, en cumplimiento de una orden impartida por la Superintendencia Bancaria, y que tales mecanismos son una forma legal y usual para poner en conocimiento público y «para dar por entendido que tal conocimiento llegó a quien tenía que recibirlo».
Sin embargo, afirma que la accionante no prestó la atención debida a la misma. Destaca que lo expuesto en la demanda es que la información no fue satisfactoria, lo cual implica la aceptación tácita de que sí la recibió, de modo que le correspondía probar por qué la misma fue insuficiente. Agrega que las normas vigentes al momento del cambio de régimen pensional no permitían a las AFP rechazar las solicitudes de afiliación que reunieran las exigencias legales -artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5.º y 11 del Decreto 692 de 1994; aunado, señala que «solo después de la creación de los multifondos se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 (…) el deber de información se transformó en un deber de asesoría y buen consejo» que evolucionó hasta la creación del sistema de doble asesoría como prerrequisito para la Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 15 efectividad del traslado, sin que tales obligaciones estuvieran previstas desde el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Expone que la prescripción en estos casos debe operar con el fin de proteger la sostenibilidad financiera, el interés general y la seguridad jurídica. Por último, señala que el Tribunal basó su decisión en el examen razonable de las pruebas incorporadas al proceso y en la «atinada intelección de las disposiciones reguladoras del asunto», sin que exista un error de hecho que permita casar la sentencia, pues al juez le asiste libertad probatoria; además, la censura no derruyó todos los pilares fácticos de la sentencia impugnada, pues no atacó la conclusión del juez plural acerca que la actora tenía el conocimiento suficiente para expresar su consentimiento informado.
En apoyo, citó la sentencia CSJ SL544-2021. VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Señala que la censura no puntualizó en qué consistió el yerro protuberante en que incurrió el ad quem que permita derruir la presunción de acierto y legalidad de la sentencia. Agrega que de superarse tal falencia, tampoco le asiste razón a la recurrente, toda vez que el Tribunal no «desconoció la ley sustancial o el precedente de su superior jerárquico»; al contrario, lo adecuó a los supuestos fácticos del caso.
Resalta que la actora suscribió el formulario de afiliación de forma libre y voluntaria como señal de aceptación del cambio de régimen pensional, sin ningún tipo de coacción, fuerza o Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 16 engaño. Asimismo, indica que en el proceso no se demostró error o vicio en el consentimiento, dado que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, la simple aseveración de la falta de información no genera la nulidad del traslado, más aún, cuando de la suscripción del citado formulario se extrae que la actora tenía conocimiento sobre las características del fondo y sus actos «permiten entrever que su deseo era continuar» vinculada al régimen de ahorro individual.
Reitera los argumentos de la réplica de Porvenir S.A. acerca de la imposibilidad de realizar una proyección de las mesadas pensionales al momento del traslado de régimen pensional y la necesidad de limitar el derecho de la libre escogencia de régimen, toda vez que, afirma, tal restricción tiene un fin constitucionalmente legítimo asociado a la sostenibilidad financiera del sistema.
Para reforzar su criterio, aludió a la sentencia CC C-1024-2014. Agrega que el error que la recurrente endilga a la sentencia es de derecho y no tiene prosperidad, pues no puede alegar el desconocimiento de la ley para excusar su afiliación a un fondo privado, máxime cuando libre y conscientemente suscribió el formulario de afiliación. Por último, pone de presente los motivos por los cuales Colpensiones «no debería sufrir los estragos de un error o errores presuntos cometidos por terceros».
Asimismo, señala que la «nulidad relativa por un vicio del consentimiento tiene un término prescriptivo de 4 años», y que el citado juez plural Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 17 no limitó la aplicación del precedente jurisprudencial a las personas que sean beneficiarias del régimen de transición o tengan una expectativa pensional, sino que resaltó que el deber de información debe ser mayor respecto de aquellos.
IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a las opositoras en las glosas de técnica que le endilgan al cargo, al afirmar que la acusación no se ocupó de indicar cuál es el error que le endilga a la sentencia impugnada, toda vez que en el único cargo propuesto la recurrente claramente controvierte que: (i) el precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado de régimen pensional exige que, al momento del cambio, el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho adquirido o, al menos, una expectativa legítima, (ii) corresponde al afiliado la carga de probar que, al momento del traslado, la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, y (iii) el formulario de afiliación es prueba del consentimiento informado.
Claro lo anterior, no se discute en casación que la actora nació el 21 de junio de 1961, se afilió al ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 1.º de noviembre de 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 18 tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;
(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021).
Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 19 tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».
La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –1.° de noviembre de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.
En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las APF tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Esto es, que el afiliado antes de dar su consentimiento, debe haber recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 20 Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por el censor. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Si bien el Tribunal aceptó la existencia del precedente al que se hizo alusión, consideró que al momento del traslado la actora no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía una expectativa pensional bajo dicha prerrogativa transicional, toda vez que le faltaban «19 años de edad» para pensionarse, ni se le generó «una lesión injustificada en su derecho a la prestación pensional o que se le haya impedido u obstaculizado su acceso al derecho a la prestación».
Razón por la cual estimó que era carga probatoria de la demandante acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento. Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 21 SL4064-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Así, no se desconocen los fines constitucionales del artículo 2.º de la Ley 797 de 2003 respecto al cambio de régimen; por el contrario, se protege el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política que puede verse trasgredido por el eventual desconocimiento de las administradoras de pensiones de suministrar una información adecuada y, por tales omisiones, verse afectadas las perspectivas pensionales de una persona.
Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 22 la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
Asimismo, la Sala indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues la misma compete a la AFP convocada. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 23 consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 24 el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. Por último, en cuanto al argumento asociado a la teoría de los actos de relacionamiento que la opositora Provenir S.A. refiere, debe indicarse que la Sala ha establecido que acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los actos posteriores (CSJ SL5205-2021 y CSJ SL5188 -2021).
Precisamente en la primera providencia, la Corte indicó: El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025- 2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).
Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 25 sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».
En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.
En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada de Porvenir S.A. y el grado de consulta a favor de Colpensiones basta reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 26 consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Al respecto, se destaca que la AFP Porvenir S.A. aportó: (i) formulario de afiliación a pensiones obligatorias (f.º 119);
(ii) historia de vinculaciones de la demandante aportada por ASOFONDOS (f.º 119 reverso); (iii) formulario de afiliación a pensiones voluntarias (f.º 120 y 121); (iv) la relación histórica de movimientos de la actora (f.º 121 reverso a 139); (v) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 139 reverso a 141);
(vi) la simulación pensional que realizó el 6 de noviembre de 2018 (f.º 141 reverso a 143), y (vii) comunicados de prensa donde se informa a la ciudadanía algunos cambios en temas pensionales. Pues bien, de los citados medios documentales no se logra extraer que la accionada cumplió con el deber de información que asistía para con la demandante.
En efecto, nótese que en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias suscrito por la actora, se indica: HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPÓNTANEA Y SIN PRESIONES, MANIFIESTO QUE HE SELECCIONADO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS.
Aspecto que tal como se indicó en precedencia, al ser solo una leyenda preimpresa en dicho formato no permite Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 27 establecer si la actora recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría. A su vez, el formulario de la SIAFP – Asofondos solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 1.º de noviembre de 1999 del ISS a la AFP Horizontes y «por cesión por fusión» a la AFP Porvenir S.A. el 1.º de enero de 2014, sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social.
Igualmente, el formulario de afiliación a pensiones voluntarias únicamente da cuenta que la actora realizó un aporte por $5.000.000 el 4 de mayo de 2006, fecha posterior al traslado de régimen, sin que este acto, como se explicó en casación, valide el incumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP. Ahora, obran en el expediente (i) comunicados de prensa, que dan cuenta que el 18 de enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional, así como (ii) la relación histórica de movimientos de la actora, (iii) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda y (iv) la simulación pensional que la AFP realizó el 6 de noviembre de 2018.
No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 28 mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado. Por último, si bien en el interrogatorio de parte la actora aceptó que firmó voluntariamente el formulario de afiliación, lo cierto es que aclaró que ello obedeció a las recomendaciones falaces que recibió, en forma grupal, por parte de la administradora de pensiones y en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones.
Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora se torna ineficaz, tal como lo declaró la a quo. En esta perspectiva la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 29 el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).
En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 30 con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas; las de segunda instancia a cargo Porvenir S.A. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 20 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que SILVIA CRISTINA GOMEZESE RIBERO promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia que el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 15 de mayo de 2019, en cuanto a que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. debe trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 31 que recibió junto con sus rendimientos.
Igualmente, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. deberá devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 32 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88824 SCLAJPT-10 V.00 33 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88824 Acta 11 Referencia: Demanda promovida por SILVIA CRISTINA GOMEZESE RIBERO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88824 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario.
Ahora bien, aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo nivel, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, a mi juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El artículo 14 de la Ley 1149/07, que modificó el artículo 69 del CPTSS, establece: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas y subrayado fuera de texto original). Rad. 88824 Aclaración de Voto 3 Acorde con la disposición transcrita, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por estos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando impongan condena total o parcial a una entidad territorial o aquellas donde la Nación sea garante.
Si bien dicha normativa reproducida establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación es garante, ello debe entenderse que aplica solo respecto de aquellos casos en que los recursos de la misma, en este evento COLPENSIONES, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere, que ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Por tal razón, en mi prudente juicio, ese requisito de la insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que la Nación debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda el grado jurisdiccional de la consulta.
Rad. 88824 Aclaración de Voto 4 Como en el asunto bajo examen no hay prueba de ello, ni la entidad accionada ha puesto de presente tal situación, no puede concluirse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias laborales que se le impusieron en la sentencia, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la decisión. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, Rad. 88824 Aclaración de Voto 5 simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.
Conforme a ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no en relación con el grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «[…] primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.
No obstante, se advierte que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.
Rad. 88824 Aclaración de Voto 6 En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.