CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL2820-2021 Radicación n.° 73255 Acta 22 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SONIA ISABEL BECERRA GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el doce (12) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que promovió la recurrente contra BERTHA HERNÁNDEZ DE PÉREZ y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Sonia Isabel Becerra García llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a Bertha Hernández de Pérez, con el fin de que la referida entidad fuera condenada al reconocimiento y pago de la Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 2 pensión de sobrevivientes desde el 13 de octubre de 2008, con ocasión al fallecimiento de su compañero Rafael Alberto Pérez Nieto en la referida data, debidamente indexada, las costas y gastos procesales.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Rafael Alberto Pérez Nieto, nació el 18 de noviembre de 1940; que falleció el 13 de octubre de 2008; que el Instituto de Seguros Sociales, inicialmente le reconoció la prestación de sobrevivientes a Bertha Hernández Pérez, mediante resolución expedida el 26 de marzo de 2009; que el 25 siguiente, presentó la documentación necesaria para que junto con sus hijos se le otorgara el derecho pretendido; que el mencionado instituto, el 24 de febrero de 2010, le otorgó la prerrogativa únicamente a aquellos; que contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, pero que mediante Resolución No.0096 del 12 de enero de 2011, se confirmó en su totalidad el acto administrativo recurrido.
Afirmó igualmente, que convivió con el causante de la prestación desde el año de 1988 hasta la data del fallecimiento; que procrearon dos hijos que nacieron el 14 de septiembre de 1992 y el 19 de mayo de 1991. Finalmente indicó que, Rafael Alberto Pérez Nieto contrajo matrimonio con Bertha Hernández de Pérez, el 12 de agosto de 1967, y que la sociedad conyugal se liquidó el 31 de mayo de 1989, ante la Notaría Quinta (5º) del Círculo de Bucaramanga.
Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones, aceptó la totalidad de los hechos relativos a los actos administrativos expedidos por el ISS; frente a los supuestos fácticos relacionados con la convivencia entre Rafael Alberto Pérez Nieto y Bertha Hernández de Pérez, así como con Sonia Isabel Becerra García, dijo no constarle.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la genérica (fl.235-237). Por su parte, Bertha Hernández de Pérez se opuso a la totalidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó los relativos a los actos administrativos expedidos por el ISS; así como los de su matrimonio con Rafael Alberto Pérez Niño y la liquidación de la sociedad conyugal, precisando que continuó la convivencia con aquel hasta la data de su fallecimiento.
En su defensa, presentó como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de título y causa; así como la genérica (fl.213-216). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo (2º) Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del quince (15) de mayo de dos mil quince (2015) (fls.808-809), resolvió: Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR que SONIA ISABEL BECERRA GARCIA como compañera permanente tiene derecho a la sustitución pensional de RAFAEL ALBERTO PEREZ NIETO, que compartirá con sus menores hijos en los términos de ley y a partir de la extinción del derecho de sus hijos acrecerá en un 100% la pensión como lo ordena la ley.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes vitalicia a la señora SONIA ISABEL BECERRA GARCÍA, en calidad de compañera de RAFAEL ALBERTO PÉREZ NIETO, a partir del 13 de octubre de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al pago de las mesadas adicionales el 13 de octubre de 2008 y hasta la fecha junto con la indexación requerida, en el futuro seguirá disfrutando de todos los derechos pensionales afiliaciones a seguridad social etc., en forma vitalicia en los términos de ley.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de acuerdo con las resultas del presente proceso.
QUINTO: CONDENAR en costas solidarias a las dos partes demandadas vencidas en juicio (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante fallo del doce (12) de agosto de dos mil quince (2015) (fls.826-828), revocó la sentencia de primer grado al surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y la apelación propuesta por Bertha Hernández de Pérez, para en su lugar, absolver a la referida entidad de todo lo pretendido en su contra, y dispuso las costas de ambas instancias a cargo de la demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal recordó los fundamentos expuestos por el juez de primera Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia para arribar a su decisión; advirtió que, en primer lugar, se procedería a conocer el grado jurisdiccional de consulta, para luego de ser necesario resolver el recurso de apelación. Precisó, que fueron hechos probados en el proceso: i) que Rafael Alberto Pérez Nieto falleció el 13 de octubre de 2008 (fls. 10 y 462); ii) que aquel contrajo matrimonio católico con Bertha Hernández de Pérez, el 12 de agosto de 1967(fl.70); iii) que el causante de la prestación cotizó un total de 637 semanas de las cuales 154, fueron en los 3 últimos años anteriores a su deceso (fl.38); iv) que mediante Resolución No.2596 de 2009, el ISS le reconoció a su cónyuge la pensión de sobrevivientes (fl.12-13); v) que Sonia Isabel Becerra García reclamó para sí y para sus hijos menores dicho derecho, otorgándosele únicamente a estos mediante Resolución No.12651010, en la que se indicó que no se le reconocía el derecho deprecado como compañera del causante, debido a que ya había sido otorgado a la cónyuge (fls.14-16) y; vi) que el 14 de mayo de 1989, se liquidó la sociedad conyugal (fl.71-73).
Seguidamente señaló, que en atención a la data de fallecimiento del afiliado Rafael Alberto Pérez Nieto, las normas aplicables a la situación bajo análisis eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los preceptos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que según dichas disposiciones «son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite», siempre y cuando acredite que «estuvo haciendo vida marital con Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 6 el causante durante “no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte ”»; indicó que este tipo de prestación se basaba en la «convivencia efectiva», tesis que soportó en las sentencias CSJ SL 10 mar.2006, ra.26710, CSJ SL 4 juni.2007, rad. 29051, CSJ SL 20 may.2008, rad.32993, entre otras.
Expresó, que el requisito de convivencia que exige la referida norma, no podía limitarse a una circunstancia de «uno o varios encuentros, estimados exclusivamente en su oportunidad con la dimensión temporal; que han de concurrir otros, como la fortaleza de los vínculos espirituales, las condiciones sociales, laborales, económicas, de salud que apoyaban o distanciaban la efectiva pertenencia al grupo y, si ese reencuentro al final de la vida con el afiliado pensionado que luego fallece es una auténtica respuesta al socorro, al enfermo y no el mero aprovechamiento de un beneficio prestacional ».
En ese sentido, resaltó que independientemente de la naturaleza del vínculo «era la convivencia efectiva de la pareja, la existencia de lazos afectivos y el ánimo de brindarse apoyo y colaboración lo que determina lo determinante a efecto de comprender el núcleo familiar que protege la ley». Manifestó, que como en el caso bajo estudio, quien había promovido el proceso era la compañera permanente, la convivencia debía «demostrarse entre los 5 años que deben ser continuos y con anterioridad a la muerte del causante»; ello aun cuando existiera o no convivencia simultáneamente con la cónyuge, planteamiento que soportó en la providencia CSJ SL 20 may.2008, rad.31393; advirtió, además, que la jurisprudencia tenía establecido que la hipótesis prevista en Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 7 el inciso 3º del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo procedía en aquellos casos en que con posterioridad a la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, «el causante establezca una nueva relación de convivencia y concurra una compañera permanente, evento en el cual la convivencia de los 5 años de que habla la norma para el cónyuge que va a recibir una cuota puede ser cumplida en cualquier tiempo, luego amplió tal criterio como puede verse en las sentencias del 24 de marzo y 13 de marzo de 2012, radicados 41637 y 45038, en el sentido de que tal hipótesis abarca los casos también que no exista compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado pensionado»; bajo dichas directrices indicó que «Mientras la compañera permanente debe probar una convivencia de 5 años continuos antes del deceso del causante o pensionado, para el cónyuge separado de hecho pero que mantiene su condición de cónyuge esos 5 años pueden cumplirse en cualquier tiempo».
Conforme a lo expuesto en precedencia y teniendo en cuenta los testimonios, el interrogatorio de parte y la prueba documental, el juez plural consideró que la demandante «no había demostrado la convivencia efectiva con el causante-afiliado dentro de los 5 años continuos anteriores a su deceso»; esgrimió que no existía duda de que aquella convivió con Rafael Antonio Pérez Nieto desde 1988, pero que al momento de su deceso estaban separados, lo que soportó en el testimonio de Elsa María Eslava y en el interrogatorio de parte en el que la accionante manifestó que: «nosotros tuvimos una separación momentánea porque tuvimos un problema y yo me retire de la casa, pero a los pocos días me llamó, estuvimos hablando y arreglamos las cosas y continué con él normalmente; sin embargo, nosotros nos separamos en marzo de 2008, el ya tenía para esa época cáncer», medio probatorio frente al cual el Tribunal indicó, que de allí se observaba que la promotora Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 8 del proceso estaba «ratificando que (…) efectivamente, recordemos que Rafael murió en octubre de 2008 y, estamos señalando que hacía marzo de 2008, hubo una separación de Sonia con él, que no es como el juez la supone que son meros asuntos de pelea, no aquí se determina una separación y ella no estaba para el momento del deceso del causante conviviendo con él, porque así lo dice la prueba, uno no puede suponer sino que uno tiene que ir a la prueba (…), hay una verdad en el proceso que es lo que el proceso dice y lo que esta Sala encuentra», de manera que, consideró que si bien aquella había convivido con el causante durante muchos años, lo cierto era que no lo había acreditado durante el lapso exigido por la norma, como lo eran los 5 años anteriores al momento del fallecimiento, en forma continua por lo que «esa separación enerva los supuestos de hecho de la disposición »; que todo ello se ratificaba al comparar el aludido testimonio con los registro civiles de los hijos de la accionante; así mismo indicó que esta «no asistió al causante en su deceso, ni enfermedad final porque ella ya no estaba con él».
En ese sentido, acotó que esa ruptura en la convivencia efectiva impedía que el juez de primer grado accediera a las pretensiones de la demanda; resaltó, además, que de los testimonios de Martha Lucía Uribe Pérez y Gloria Beatriz Ramírez, no se podía llegar a ninguna conclusión, por cuanto no señalaban las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que percibieron los hechos.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sonia Isabel Becerra García, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que procede la Sala a resolver a continuación en forma conjunta, ya que resultan similares por no decir idénticos en su planteamiento y desarrollo.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia, de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, el 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el 145 del CPTSS Código, el 239 de la Constitución Política y el 31 del Código Civil. Para desarrollar la acusación, la recurrente indica que el juez plural fijó un alcance equivocado a los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto «la norma no establece tiempo de convivencia con el causante, de igual manera no establece que debía vivir bajo el mismo techo al momento del fallecimiento»; copia las referidas disposiciones, para luego alegar que el Tribunal exigió una «temporalidad sin solución de continuidad durante 5 años, que la norma no exige».
Indica, que el juez de apelaciones interpretó de manera equivocada el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 797 de Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 10 2003, en lo relativo a que «si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante».
Considera, que el aludido precepto normativo, lo que exige para que la compañera permanente sea beneficiaria de la pensión de sobreviviente, es que se demuestre «1. La existencia de la cónyuge y de la compañera permanente supérstite del fallecido; 2. Exista una separación de hecho, 3. Que exista sociedad conyugal vigente y 4. Haber hecho vida marital con el causante hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos anteriores a ello».
Refiere, que el alcance establecido por el ad quem, es desacertado por cuanto aquel solo resulta aplicable cuando existe una sociedad conyugal vigente, situación que no acontece en el sub judice, en la medida que aquella fue liquidada; que además la exigencia de convivencia de 5 años es frente al pensionado, más no respecto del afiliado. Asevera, que también se equivocó el juez de segunda instancia, al considerar que para tener por acreditado el presupuesto de la convivencia era necesario que se viviera bajo el mismo techo «al momento del fallecimiento, situación que no se señala en la norma, por cuanto, esta solo exige 5 años con anterioridad a la muerte».
Afirma que, el presente asuntó debió ser resuelto a la luz de «la primera parte del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 11 2003», en armonía con «el articulo 1 de la Ley 54 de 1990», que regula la institución jurídica de la unión marital de hecho y que no exige un periodo mínimo para su surgimiento.
Alega que, el entendimiento otorgado por el Tribunal al artículo 13 de la Ley 797 de 2003, va en contravía de su objetivo; que no resulta admisible que un tiempo mínimo, prevalezca sobre una «relación marital de más de 20 años, donde se procrearon 2 hijos, donde aun después de la separación que fue no superior a 6 meses antes del fallecimiento, siguieron los vínculos familiares, también responsables y afectivos que RAFAEL ALBERTO PEREZ NIETO, mantuvo con su compañera permanente, en quien siempre encontró el apoyo y cuidado».
Acota que, el Tribunal revocó la sentencia de primer grado, por cuanto al momento del fallecimiento del causante, no convivían bajo el mismo techo, lo que considera errado en la medida que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, solo exige que la misma sea en los «5 años anteriores al fallecimiento, sin establecer en qué tiempo». Indica que, no puede olvidarse que la pensión de sobrevivientes busca proteger a la familia; que a pesar de que exista una separación física, el auxilio mutuo, el apoyo económico y la vida en común, pueden mantenerse, situaciones que denotan la convivencia exigida por la norma; lo que no puede predicarse respecto de Bertha Hernández de Pérez, donde se configuró una separación por más de 25 años.
Finaliza señalando: Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 12 Es indudable que el precepto en cuestión no exige el término de los 5 años y que, al realizar un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, pero no establece que dicha convivencia se mantenga al momento del fallecimiento y no como lo interpretó el tribunal como convivencia bajo el mismo techo, sino como se explicó anteriormente, en el significado completo de convivencia. VII.
CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia dictada por el Tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa de los artículos «12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, el articulo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, el articulo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el artículo 239 de la Constitución Política y el articulo 31 del Código Civil».
Para desarrollar el ataque, expresa que los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2002, en los que el juez de apelaciones basó su decisión, no exigen ningún tiempo de convivencia con el causante, ni que se deba vivir bajo el mismo techo «al momento del fallecimiento»; transcribe ambas normas, para indicar que de ellas no se infiere que la convivencia tenga que ser sin solución de continuidad durante los últimos 5 años y bajo el mismo techo.
Expresa, al igual que en el primer cargo, que en asuntos como el presente se debe acudir al artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que regula la figura de la unión marital de hecho; que dicho precepto no «establece un mínimo periodo y solo que exista una Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 13 unión marital de hecho»; que el presente caso no se regula por el parágrafo 2º del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por cuanto dicha disposición prevé otros supuestos fácticos; que la exigencia de convivencia con anterioridad a la muerte para la compañera permanente cobra fuerza siempre y cuando la sociedad conyugal este vigente.
Itera, que la norma aplicada por el Tribunal, regula aquellos casos en que al causante le sobreviven la cónyuge con sociedad conyugal vigente y la compañera permanente; que el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establece que el término de convivencia de 5 años es necesario, pero ante la muerte del pensionado; que el juez de segundo grado le exigió a la actora vivir bajo el mismo techo al momento de la muerte, lo que no está previsto por la norma.
Afirma, que no es admisible que un periodo mínimo de convivencia excluya a la accionante como beneficiaria, a pesar de haber sostenido una relación marital de más de 20 años con el causante. Insiste nuevamente en que, el Tribunal para revocar la sentencia del a quo, se basó en que al momento del deceso del causante, la accionante no convivía bajo el mismo techo con aquel; que en ninguna parte del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se prevé que exista la convivencia al momento de la muerte, sino que deben ser 5 años anteriores al fallecimiento, sin establecer en qué tiempo.
Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 14 Igualmente expresa, que a pesar de que exista una separación física, el vínculo marital y por ende la convivencia puede permanecer vigente con el auxilio mutuo, el acompañamiento espiritual permanente, el apoyo económico y vida en común; reitera, que la normativa regulatoria de la pensión de sobrevivientes no exige que el término de los 5 años se mantenga al momento del fallecimiento.
VIII. RÉPLICA CONJUNTA Pone de presente, que a pesar de que los cargos se enderezaron por la vía directa, en los mismos se hicieron alusión a aspectos fácticos; indica que la norma aplicable es la Ley 797 de 2003; que Colpensiones ya le reconoció la prestación a Bertha Hernández Pérez, puesto que «la entidad luego de efectuar la respectiva investigación administrativa determinó que la señora SONIA ISABEL BECERRA GARCÍA no era beneficiaria de la misma», en la medida que no acreditó haber convivido con el causante «en los 5 años anteriores a su muerte», exigencia que considera debía cumplir la demandante por ser la beneficiaria de la pensión deprecada en calidad de compañera permanente del causante.
IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón a la parte opositora en cuanto al defecto de orden técnico que le endilga a los cargos propuestos, en tanto las alusiones que la parte recurrente hizo sobre aspectos fácticos, tienen como finalidad ilustrar sus ataques mas no ser el sustento de estos. Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 15 Dada la vía escogida para los cargos propuestos, no es objeto de controversia que: i) Rafael Alberto Pérez Nieto falleció el 13 de octubre de 2008 (fls. 10 y 462); ii) que aquel contrajo matrimonio católico con Bertha Hernández de Pérez, el 12 de agosto de 1967 (fl.70); iii) que en mayo de 1989, se liquidó la sociedad conyugal (fl.71-73); iv) que el causante de la prestación cotizó un total de 637 semanas de las cuales 154 fueron en los 3 últimos años anteriores a su deceso (fl.38); v) que la recurrente no demostró la «convivencia efectiva» con el causante dentro de los 5 años anteriores a su deceso; pues estaban separados «hacía marzo de 2008», pero convivió con esta por muchos años, esto es de 1988 y, vi) que «no asistió al causante en su deceso, ni enfermedad final porque ella ya no estaba con él».
El Tribunal fundamentó su decisión en que, como la muerte del afiliado se había producido en el año 2008, la normatividad llamada a resolver el asunto controvertido eran los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los preceptos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003; que bajo dichas disposiciones podían ser beneficiarias de la pensión de sobrevivientes la cónyuge o la compañera permanente o supérstite que acreditara que «estuvo haciendo vida marital con el causante durante “no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte”»; que para el caso de la segunda, la referida temporalidad debía probarse de manera continua y antes «del deceso del causante o pensionado», mientras que «para el cónyuge separado de hecho pero que mantiene su condición de cónyuge, esos 5 años pueden cumplirse en cualquier tiempo».
Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 16 La censura radica su inconformidad básicamente, en que el Tribunal se equivocó, al interpretar las normas que regulan la pensión de sobrevivientes, especialmente el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pues a su juicio, dicha preceptiva no exige 5 años de convivencia anteriores al deceso a la compañera permanente de un afiliado al Sistema General de Pensiones, para establecer su calidad de beneficiaria de la referida prestación. En ese sentido, lo que le corresponde a la Sala determinar es, si efectivamente el Tribunal incurrió en la vulneración del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, al establecer que para que la recurrente fuera titular del derecho deprecado, era necesario que hubiese acreditado una «convivencia efectiva» con el causante por un lapso temporal de 5 años, con anterioridad a la fecha del deceso.
Para tal fin, resulta preciso traer a colación lo dispuesto por la referida disposición la que, en cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes establece:
ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así: Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte (…). http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#47 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr001.html#74 Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 17 En torno a dicha exigencia, esta Sala de la Corte de manera reiterada había sostenido efectivamente la tesis expuesta por el Tribunal, esto es que, sin importar de que se tratara de la muerte de un afiliado o de un pensionado, para que la compañera(o) permanente fuera beneficiaria(o) de la pensión de sobrevivientes, era necesario que acreditara 5 años de convivencia con su pareja con anterioridad a la fecha del deceso (CSJ SL4147-2019, CSJ SL1029-2019, CSJ SL347-2019, CSJ SL877-2019, CSJ SL3468-2018, CSJ SL2533-2018,CSJ SL1985-2018, CSJ SL1548-2018, CSJ SL868-2018, CSJ SL866-2018).
No obstante, lo anterior, dicha posición fue reevaluada para señalar que de la redacción del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no era posible inferir que en tratándose de la muerte de un afiliado, el legislador hubiese querido exigir un tiempo mínimo de convivencia de 5 años, de manera que ese interregno temporal solamente resultaba necesario acreditarse en aquellos casos en que el deceso ocurría en cabeza de un pensionado.
Así por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1905-2021, en torno a la citada norma se sostuvo: […] En síntesis, pueden extraerse dos reglas […] que fijan el alcance y la correcta interpretación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003: i) La pensión de sobrevivientes en materia de afiliados al sistema de seguridad social, no exige un tiempo mínimo de convivencia para acreditarse como beneficiarios la cónyuge o la compañera permanente y, ii) No existe un trato diferenciado para la aplicación de la regla anterior, es decir, no importa la forma en la que se constituya el núcleo familiar, vínculos jurídicos o naturales, la protección se dirige al concepto de familia (artículo 42 Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 18 de la C.P.), luego el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte (al respecto, se puede consultar entre otras sentencias CSJ SL3843-2020, CSJ SL5626-2020).
Los motivos que sustentaron el cambio de criterio efectuado por la Corte, estuvieron basados en: i) la redacción de la norma, pues de la misma resultaba evidente que había pretendido hacer una diferenciación, al guardar silencio frente al tiempo de convivencia que debía exigírsele al compañera(o) del afiliado, lo que resulta apenas obvio por tratarse de situaciones fácticas disímiles, que por tanto merecían un tratamiento propio; ii) las consideraciones vertidas en la sentencia CC C-1094-2003, en la que entre otras se declaró la exequibilidad de la expresión «no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», contenida en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la que sobre el particular se dejó sentado que «el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados » y; iii) la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, en la que se dejó también claridad que el requisito de convivencia que se pretendía exigir para ser beneficiario de la prestación de sobrevivencia estaba dirigido en casos donde la muerte se diera respecto del pensionado.
Conforme al criterio acogido por la Sala, se concluye que el tiempo mínimo de 5 años de convivencia exigido en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, solo es aplicable para el caso en que la pensión de sobrevivientes se cause por muerte del Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 19 pensionado, mas no para cuando el deceso es de un afiliado, por cuanto lo que busca proteger el Sistema General de Seguridad Social es el núcleo familiar, entendiendo la familia a la luz de lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-521-2007, en la que al efecto sostuvo «Aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos».
Es así entonces, que de acuerdo al nuevo criterio doctrinal, para efectos de determinar quién ostenta la calidad de compañero o compañera permanente de un afiliado, acorde con lo dispuesto en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 47 de la Ley 100 de 1993, debe acudirse a la noción constitucional de familia, sin que sea dable exigir que se acredite un determinado periodo de convivencia para obtener la condición de beneficiario de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de fallecimiento de un afiliado, siendo necesario únicamente que se acredite la existencia de ese vínculo de comunidad de pareja con vocación de permanencia real, efectiva y vigente al momento del óbito del asegurado.
En el contexto que antecede, para la Sala resulta claro que, el Tribunal incurrió en la violación de la ley sustancial denunciada al exigirle a la demandante acreditar una convivencia con el causante de la pensión por un lapso temporal de 5 años, con anterioridad a la fecha del deceso, a pesar de tratarse del fallecimiento de un afiliado.
Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 20 Así, para la Sala, aun cuando los cargos resultan fundados, ello no es óbice para casar el fallo confutado, toda vez que, en instancia, se llegaría a la misma conclusión absolutoria del juez plural, quien, al efecto estableció que la actora «no asistió al causante en su deceso, ni enfermedad final porque ella ya no estaba con él»; en tanto, la interrupción de su convivencia, tuvo lugar en marzo de 2008, esto es, 7 meses anteriores al momento de su óbito, requerimiento frente al cual, se itera la reciente posición jurisprudencial establecida por la Corporación, donde, se dejo establecido que para ser considerado beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un afiliado al sistema « […]el análisis se circunscribe en estos casos a la simple acreditación de la calidad requerida y la conformación del núcleo familiar con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte » (Subrayado y negrilla fuera de texto) (Ver CSJ SL1905-2021).
Sin costas en el recurso extraordinario. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de agosto de dos mil quince (2015), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SONIA ISABEL BECERRA GARCÍA contra BERTHA HERNÁNDEZ DE PÉREZ y la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas como de dejo visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 73255 SCLAJPT-10 V.00 22 No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Sonia Isabel Becerra García Demandado: Bertha Hernández de Pérez y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Radicación: 73255 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Tal y como lo manifesté en la sesión correspondiente, aunque comparto el sentido del fallo, debo aclarar que me aparto de la tesis de la Sala, según la cual para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite del afiliado que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Mi discrepancia también la dejé consignada en sentencia SL1730-2020 de fecha 30 de junio de 2020, que la Corte Constitucional revocó mediante providencia CC SU-149-2021, al considerar que la Sala mayoritaria incurrió en las causales de violación directa de la Constitución Política.
A pesar de ello, la Sala insiste en tal postura y así lo ha ratificado en sentencias CSJ SL1905-2021 de 28 de abril, CSJ SL2222-2021 de 19 de mayo de 2021 y ahora, en el presente fallo, por lo que me permito reiterar las razones que motivaron mi voto disidente en aquella oportunidad, los cuales transcribo a continuación a efectos de fundamentar el presente: Radicado n.º 73255 2 (I) LA CONVIVENCIA ES UN REQUISITO EXIGIBLE TANTO EN LA HIPÓTESIS DE MUERTE DEL PENSIONADO COMO DEL AFILIADO En sentencias CSJ SL, rad. 32393, 20 may. 2008, reiterada en la CSJSL793-2013 y CSJ SL1402-2015, entre otras, la Sala asentó que la cohabitación es un requisito que se predica tanto en la hipótesis de muerte del pensionado como del afiliado, al señalar que pese a que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, alude al «pensionado», la cohabitación durante 5 años es exigible también a la muerte del «afiliado», pues el artículo 12 de la citada ley «conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a los miembros del grupo familiar del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe un principio de razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad, como quiera que, se itera, la convivencia o comunidad de vida es el elemento central y estructurador del derecho.
A mi juicio, la posición mayoritaria para sustentar este cambio jurisprudencial, recurrió exclusivamente a una interpretación textualista y exegética de la norma y, así, olvidó que la hermenéutica jurídica es un ejercicio mucho más amplio y que existen al lado de la interpretación literal, otros métodos de comprensión de los textos normativos que permiten desentrañar el mejor sentido de los enunciados.
En ese sentido, el hecho de que la norma se haya referido específicamente al pensionado, no significa que deba desconocerse que la cohabitación por un lapso específico constituye un requisito indispensable para que los beneficiarios accedan a la prestación, ya que, como lo explicaré ampliamente en el apartado que sigue, la exigencia de un tiempo mínimo de convivencia es un requisito de racionalidad de acceso a la prestación. Precisamente, ante esta duda que dejó el texto del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que la posición mayoritaria desechó por considerar que «no puede ir más allá de la ley»-, tuvo la intención de precisar qué ocurre con el tiempo de convivencia de los afiliados, para lo cual señaló que corresponde a los mismos 5 años de convivencia exigido al pensionado: COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE.
Para efectos de la pensión de sobrevivientes del afiliado, ostentará la calidad de compañero o compañera permanente la última persona que haya hecho vida marital con él, durante el lapso previsto en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y normas que los modifiquen o adicionen. Tratándose del pensionado, quien cumpla con los requisitos exigidos por los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
(Resaltado fuera del texto). Radicado n.º 73255 3 Por lo demás, no era necesario que el artículo 2.2.8.2.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 -que derogó el Decreto 1889 de 1994 excepto en las materias allí previstas1- clarificara el tiempo mínimo de convivencia respecto al afiliado, en la medida que, bajo una interpretación conforme a la Constitución Política y a los fines de la seguridad social, era correcto entender que los 5 años de convivencia eran aplicables al afiliado.
E incluso, aun reconociendo la existencia de una laguna normativa respecto al afiliado, esta debía llenarse aplicando analógicamente una norma similar, en este caso, el mismo artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que exige 5 años para el pensionado. De otra parte, la providencia de la que difiero se ocupa de realizar un test de igualdad entre afiliado y pensionado, para de ahí determinar qué requisitos le son exigibles a cada uno de sus beneficiarios, lo cual se cae de su propio peso, porque la Corte ha mantenido la postura relativa a que los beneficiarios, tanto del uno como del otro son los mismos y por tanto deben recibir un trato igualitario.
Bajo ese criterio no es razonable eximir del requisito legal de convivencia a los beneficiarios del afiliado, en contravía de lo dispuesto en el artículo 13 superior, pues definida una categoría jurídica, en este caso, la de familia, deben consagrarse los mismos derechos, restricciones y efectos jurídicos tanto para aquellas conformadas bajo el vínculo jurídico del matrimonio así como para las integradas mediante uniones maritales de hecho, independientemente de que el causante hubiese tenido la calidad de afiliado o pensionado.
(II) EL TIEMPO MÍNIMO DE CONVIVENCIA ES UN PRESUPUESTO DE RACIONALIDAD EN EL ACCESO A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES La mayoría de la Sala no tuvo en cuenta un aspecto importante de la pensión de sobrevivientes como derecho social, esto es, la noción de convivencia, que, en mi criterio, es transversal y condicionante del surgimiento del derecho tanto en beneficio de los(as) compañeros(as) permanentes como de los cónyuges.
Por convivencia ha entendido esta Corte que es «aquella comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real y afectiva durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado» (CSJ SL, 2 mar. 1999. rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011.
Rad. 31605). 1 En efecto, el artículo 3.1.1. del Decreto único referido - disposiciones finales «derogatoria y vigencia», dispuso: «Este decreto regula íntegramente las materias contempladas en él. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, quedan derogadas todas las disposiciones pensionales de naturaleza reglamentaria que versen sobre las materias reguladas en este decreto, con excepción, exclusivamente, de los siguientes asuntos (…)» (Resaltado fuera del texto).
Exclusiones dentro de las cuales no está previsto el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994. Radicado n.º 73255 4 Así, como lo explicó la Sala en la providencia CSJ SL5169-2019, la convivencia real y efectiva entraña una comunidad de vida estable y firme, de mutua comprensión, soporte en los pesos de vida, apoyo espiritual y físico, y camino hacia un destino común. Lo que excluye los encuentros pasajeros, casuales, esporádicos e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no engendren las condiciones necesarias de una comunidad de vida.
Ahora bien, la decisión de la cual disiento dejó abierta esta última posibilidad, pues al no exigir ningún término de cohabitación los(as) compañeros(as) permanentes y cónyuge del afiliado, permitió que parejas con un solo día de convivencia accedan a la prestación. Al respecto, es de recordar que son dos los objetos fundamentales de la pensión de sobrevivientes: (i) proteger a la familia del causante de los perjuicios económicos derivados de su muerte, en la medida que lo que busca es que una vez ocurrida, sus beneficiarios no se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento; es decir, responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida el de cujus, y (ii) resguardar al pensionado, al afiliado y a su familia, de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, pues persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión. De este modo, como el fin primordial de la prestación es proteger a la familia, la circunstancia de que los compañeros permanentes y cónyuges cumplan ciertas exigencias de índole temporal para acceder a la pensión, constituye precisamente una garantía de legitimidad y justicia en su otorgamiento, que favorece a los demás miembros del grupo familiar, aunado a que beneficia económicamente a aquellos matrimonios y uniones de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de continuidad.
Asimismo, ampara el patrimonio del afiliado y del pensionado, de posibles maniobras fraudulentas realizadas por personas que, con la falsa motivación de instituir una vida marital responsable y comprometida, solo pretenden derivar una utilidad pecuniaria. Por lo anterior, resulta realmente preocupante que la mayoría de la Sala, sin ofrecer argumentos sólidos, suficientes y persuasivos, eliminara de tajo el requisito de la convivencia durante el lapso que establece la ley, cuando se trata de afiliados, y dejara en el aire la posibilidad de que parejas con, incluso un solo día de convivencia, puedan acceder a la pensión de sobrevivientes.
Hay que tener presente que los sistemas de seguridad social se caracterizan por ser públicos y reglados en tanto contienen criterios definidos y específicos para el otorgamiento de las prestaciones. Ello, con el fin de garantizar principios y directrices del sistema tales como el de sostenibilidad financiera, planeación, previsibilidad, seguridad, justicia prestacional y progresividad, de manera que suprimir el Radicado n.º 73255 5 requisito de la convivencia en un tiempo específico conlleva eliminar la claridad y objetividad que debe tener un sistema de protección a la hora de otorgar las prerrogativas que el mismo contempla.
Basta revisar las legislaciones de la región para advertir que la convivencia durante un tiempo determinado, es una premisa ineludible en los sistemas de protección social, para la estructura del derecho de sobrevivencia: País Norma Periodo de convivencia Uruguay Art. 25 Ley 16713 de 3 de septiembre de 1995. «las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual (…)».
Argentina Art. 53 Ley 24241 de 23 de septiembre de 1993. En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: …c) La conviviente; d) El conviviente… En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que él o la causante se hallasen separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco años inmediatos anteriores al fallecimiento… El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio.
España Ley 40 de 2007 Se considerará pareja de hecho la constituida, con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten, mediante el correspondiente certificado de empadronamiento, una convivencia estable y notoria con carácter inmediato al fallecimiento del causante y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años (…).
Chile Art. 7.º del Decreto Ley 3500 de 1980. Para ser beneficiario o beneficiaria de pensión de sobrevivencia, el o la conviviente civil sobreviviente debe ser soltero, viudo o divorciado y haber suscrito un acuerdo de unión civil que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del causante, a lo menos con un año de anterioridad a la fecha de dicho fallecimiento, o tres años si el acuerdo de unión civil se celebró siendo el o la causante pensionada de vejez o invalidez.
Paraguay Art. 64 de la Ley 98 de 1992. Para que la concubina tenga derecho a la Pensión deberá haber vivido en relación de pública notoriedad, como mínimo durante 2 (dos) años si tuvieren hijos comunes y 5 (cinco) años si no los tuvieren, y además estar inscripta en los registros del Instituto antes del fallecimiento del asegurado". Costa Rica Art. 9.º num 2.º La compañera o compañero económicamente Radicado n.º 73255 6 del Reglamento del Seguro de Invalidez Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social. dependiente del asegurado fallecido que al momento de la muerte haya convivido al menos tres años con él o ella y siempre y cuando la convivencia sea continua, exclusiva y bajo el mismo techo, según calificación y comprobación de los hechos que hará la Caja.
Perú Art. 53 del Decreto Ley nº 19990 de 1973. Tiene derecho a pensión la cónyuge o integrante sobreviviente de la unión de hecho del asegurado o pensionista fallecido, y el cónyuge o integrante de la unión de hecho inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida que haya estado a cargo de ésta, siempre que el matrimonio o unión de hecho se hubiera celebrado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes de que éste cumpla sesenta años de edad si fuese hombre o cincuenta años si fuese mujer, o más de dos años antes del fallecimiento del causante en caso de haberse celebrado el matrimonio o unión de hecho debidamente inscrito a edad mayor de las indicadas.
Guatemala Art. 24 del Acuerdo de Junta Directiva 1124 de 2003 Reglamento Sobre Protección Relativa a Invalidez, Vejez y Sobrevivencia Tienen derecho a pensión de Sobrevivencia: La esposa o la mujer cuya unión de hecho con el causante haya sido legalizada de acuerdo con el Código Civil, siempre que una u otra haya convivido con él hasta la fecha de su fallecimiento.
Si no resulta comprobada la convivencia, puede otorgarse el pensionamiento siempre que se compruebe que el causante le proporcionaba ayuda económica indispensable para la satisfacción de sus necesidades vitales. El derecho comparado es útil para demostrar un argumento: es lógico que exista algún tiempo de convivencia entre el afiliado/pensionado y su cónyuge o compañero (a) permanente que pretenda acceder a la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de aquel.
Por muy progresista que sea una ley, algún tiempo de cohabitación debe exigir. De lo contrario, las prestaciones quedarían sometidas a un alto grado de indeterminación y a la subjetividad de los jueces de turno, lo que es contrario a la esencia reglada de los sistemas públicos de seguridad social. Además, queda abierta la posibilidad, se reitera, que desde primer día de cohabitación se entienda demostrado el ánimo de conformar una familia; habilita incluso que parejas que comparten el mismo lugar de residencia, sin intención de conformar un verdadero vínculo con vocación de apoyo moral, material, espiritual y efectivo, puedan acceder a una prestación de sobreviviente.
Finalmente, cuando la Sala refiere a «la simple acreditación de la calidad exigida, cónyuge o compañero (a) permanente» pareciera que implícitamente retrocede en el tiempo y exigiera incluso la formalidad solemne de su celebración, obviando que en reiteradas ocasiones la Corte ha indicado que esta no se requiere para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social, en tanto se predica de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante otros factores que se satisfacen cuando se comparten los recursos Radicado n.º 73255 7 obtenidos en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios o de oportunidades laborales.
Con base en estas reflexiones, que en este caso reitero, aclaro el voto. Fecha ut supra. Aarp ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Sonia Isabel Becerra García Demandado: Colpensiones y otros Radicación: 73255 Magistrado ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto y lo he planteado en oportunidades anteriores, pese a que comparto la decisión de no casar la sentencia del ad quem, me aparto de las consideraciones de la mayoría cuando reitera que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de la Ley 797 de 2003, en calidad de cónyuge, compañero o compañera permanente supérstite de la persona afiliada que fallece, no es exigible ningún tiempo mínimo de convivencia. Las razones de mi disenso las dejé consignadas con ocasión de la sentencia CSJ SL1730-2020 de 30 de junio de 2020, que en esta ocasión reitero, y las cuales transcribo a continuación: El cambio de jurisprudencia se fundó en los siguientes argumentos: (i) la garantía de los principios establecidos por la jurisprudencia constitucional en materia de pensión de sobrevivientes (C-1035-2008);
(ii) que dicha corporación a través de la sentencia C-1094-2003 precisó que la convivencia solo se fijó para el caso de pensionados a fin de evitar convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer, y si bien en la decisión C-336-2014 se equiparó tangencialmente el requisito de convivencia mínima entre afiliado y pensionado, no modificó lo que aquella estableció previamente, pues su estudio se enmarcó en el supuesto regulado en el apartado final del último inciso Radicación n.° 73255 2 del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003;
(iii) en la exposición de motivos de dicha ley se hizo alusión únicamente a la convivencia en el caso de pensionados para evitar fraudes; (iv) el extender la convivencia a los casos de afiliados sería variar el sentido y alcance de la norma; (v) las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que solo se requiere acreditar la calidad de cónyuge y ‘la conformación del núcleo familiar, con vocación de permanencia, vigente para el momento de la muerte’;
(vi) el Decreto 1889 de 1994, en especial su artículo 10, continúa rigiendo en vigencia de la Ley 797 de 2003, y (vii) no se transgrede el principio de igualdad al exigir dicho requisito solo para casos de pensionados. Pues bien, respecto a dichos argumentos me permito manifestar lo siguiente: (i) y (ii) El cambio jurisprudencia no responde a los principios que le dan contenido, alcance y finalidad a la pensión de sobrevivientes ni se ajusta a la jurisprudencia constitucional vigente La jurisprudencia de la Sala ha defendido que la causación del derecho pensional no solo ocurre si el afiliado satisface el número de semanas exigido en la ley, sino, de forma prevalente, cuando entre el (la) cónyuge o compañero (a) permanente existió una verdadera convivencia de vida.
Así, se había adoctrinado que tal presupuesto brindaba los insumos fácticos para determinar que la pareja decidió conformar un proyecto de vida común, en el que ambos centraban sus esfuerzos físicos y mentales en la construcción de bienes jurídicos para enfrentar las contingencias de la vida, tales como los efectos económicos y afectivos que puede generar la muerte de uno de ellos.
Hasta hoy, no había discusión acerca que la convivencia «es el elemento central y estructurador del derecho» (CSJ SL1399-2018). A través del fallo que discrepo, la Corte se aleja de esta fundamentación teórica y, si bien en su argumento parece sostener una armonía con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en realidad no lo es así. En primer lugar, los principios que condensa la jurisprudencia constitucional son: (i) estabilidad económica y social para los allegados del causante;
(ii) reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, y (iii) el material para la definición del beneficiario. En ese sentido, nótese que absolutamente todos se realizan, optimizan y maximizan en «el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja», factor determinante que no podría configurarse en un concepto distinto que el de la convivencia, tal como Radicación n.° 73255 3 de hecho lo fija de forma textual la definición del último mandato – material-: «la convivencia efectiva al momento de la muerte».
De modo que la decisión mayoritaria es contradictoria, pues alude a principios que son transversales al presupuesto de convivencia. En segundo lugar, contrario a lo que sugiere la Sala, en la sentencia CC C-1094-2003 no se resolvió en estricto rigor la problemática jurídica concerniente a si la convivencia debe exigirse únicamente al pensionado y no al afiliado.
Téngase en cuenta que en esa oportunidad los cargos formulados argüían que la norma era inconstitucional pues exigía un requisito de convivencia pura y simple y ello la hacía más gravosa que las reglas previstas en la legislación civil para conformar una unión familiar matrimonial o de hecho. A raíz de lo anterior, la Corte Constitucional señaló que [debía] partir de la literalidad de la norma e indicar que tal requisito perseguía una finalidad legítima en tanto pretendía evitar fraudes al sistema, pero no efectuó reflexión alguna acerca de si la no exigencia de convivencia en el caso de los afiliados se ajustaba o no a los propósitos de la ley de seguridad social.
De modo que la referencia a que la convivencia solo se fijó para pensionados fue, a lo sumo, un dicho de paso en el fallo -obiter dictum- que no constituye su razón principal -ratio decidendi- ni puede establecerse como un precedente estrictamente obligatorio en ese tema. Ahora, tal precisión no es novedosa, pues ya había sido advertida por esta Corporación en la sentencia CSJ SL5046-2018, en la que explicó: “( ) esa realidad no puede verse alterada por lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C 1094 de 2003, como se alega en el tercer cargo, pues allí nunca se estableció la regla jurídica reivindicada por la censura, con fuerza de cosa juzgada constitucional, en virtud de la cual el presupuesto de la convivencia es exigible únicamente en los casos de fallecimiento del pensionado, pues, por el contrario, allí se destacó la libertad con la que cuenta el legislador para determinar quiénes son los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y qué requisitos le son exigibles, entre otros, el de un tiempo mínimo de convivencia”.
Y en contraste, nótese que en la sentencia C-336-2014 la Corte Constitucional indicó expresamente que: “La pensión de sobrevivientes prevista para los regímenes de prima media y de ahorro individual persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte.
Es por ello que el Legislador, Radicación n.° 73255 4 como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar, instituyó el requisito de la convivencia durante los últimos cinco años anteriores a la muerte para el compañero o cónyuge supérstite [ ]” (subrayo). Y más recientemente, en la sentencia C-34-2020 la [Corte Constitucional] lo precisó así: “De otro lado, los miembros de la familia del afiliado o pensionado fallecido deben acreditar la condición de beneficiarios legales. [ ] “A su vez, el legislador estableció unos límites en cada uno de los tipos de beneficiarios de la mencionada prestación, como fue el requisito de convivencia en caso de los esposas o esposos así como compañeros o compañeras permanentes, la fijación de una edad límite de los hijos e hijas junto con condiciones de estudio, la exigencia de dependencia económica para los padres y la calidad de inválido del hermano. En Sentencia C-066 de 2016, se sintetizaron el orden y requisitos de acceso de la siguiente manera: “a) Cónyuge o compañero o compañera permanente o supérstite, de forma vitalicia o permanente dependiendo de la edad (30 años), si procrearon hijos e hicieron vida marital con el causante hasta su muerte y no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; [ ] (resaltado agregado).
“Aunque ninguna de las providencias mencionadas tuvo como eje temático central el que se discutió en la sentencia de la que me aparto, es claro que la jurisprudencia constitucional, a la par de la de esta Sala de la Corte, era coincidente en que el requisito de convivencia debía exigirse tratándose de un causante afiliado o pensionado, y así puede advertirse en otras decisiones (CC T-128-2016 y T-017-2018)”.
(iii) y (iv) Alcance de la norma a partir de los antecedentes legislativos y su literalidad En mi opinión, el hecho que en la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003 se manifestara que el requisito de convivencia procuraba evitar fraudes, en modo alguno excluye esa exigencia en el caso de los afiliados. En efecto, si bien de esa finalidad legislativa -evitar fraudes- no escapan los casos en que el causante era afiliado del sistema, el objetivo del legislador fue el establecimiento de un requisito que permitiera determinar que el beneficiario del derecho ha sufrido las afecciones materiales e inmateriales propias de un proyecto de vida común, estable y duradero.
Radicación n.° 73255 5 Justamente ese fue el enfoque que imprimió la Corte Constitucional en la citada sentencia C-1094-2003, que al amparo de las consideraciones de la decisión C-1176-2002, explicó que la imposición de los requisitos de semanas y convivencia buscaban “la protección de los intereses de los miembros del grupo familiar del pensionado que fallece, ante la posible reclamación ilegítima de la pensión por parte de individuos que no tendrían derecho a recibirla con justicia”, así como “favorecer económicamente a matrimonios y uniones permanentes de hecho que han demostrado un compromiso de vida real y con vocación de permanencia ( )”.
Por otra parte, a mi juicio, la redacción de la norma no permite que el método de interpretación hermenéutica sea el gramatical, dado que es necesario ahondar en la finalidad para la cual fue expedida y así darle un sentido, coherencia y contenido en el sistema jurídico. Nótese que de emplearse una lectura textual, podrían surgir conclusiones injustas como que el (la) compañero (a) permanente del causante con sociedad conyugal anterior no disuelta y derecho a percibir la pensión de sobrevivientes, únicamente tendría derecho a una cuota parte de esta prestación si el fallecido es pensionado, pero no si es afiliado a pesar que se acredite el requisito de convivencia (inciso 1.º literal b), lo que no tendría sentido.
Tampoco habrían tenido lugar reglas jurisprudenciales no insertas explícitamente en la norma, pero que reclamaban una respuesta de la justicia por tratarse de personas en igual situación social y jurídica que no podían ser excluidas del amparo de la legislación de la seguridad social, so pretexto de incurrir en un acto discriminatorio. En esa dirección, por ejemplo, se han precisado reglas sobre convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes, bajo el argumento que si el legislador admitió la posibilidad de convivencia simultánea entre cónyuge y compañero(a), no habría razón lógica para negarla si tal simultaneidad se dio entre compañeros(as) permanentes (CSJ SL402-2013, CSJ SL18102-2016 y CSJ SL1399-2018).
Adviértase que en esos eventos se ha realizado un juicio analógico a partir de los últimos incisos del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que regulan las convivencias simultáneas y sucesivas, y que aquí el legislador no distinguió entre pensionado o afiliado, pues simplemente se refirió al causante que (i) haya mantenido una convivencia simultánea en los últimos cinco años con un cónyuge y un(a) compañero(a) permanente, o (ii) que no desarrolló convivencia simultánea sino sucesiva, esto es, que al momento de la muerte convivía con un(a) compañero(a) permanente, pero con anterioridad también había forjado una unión marital con un cónyuge y conservó el contrato matrimonial.
Radicación n.° 73255 6 En todos estos casos, incluidos los de convivencias plurales entre compañeros(as) permanentes que no reguló expresamente la ley, se exige inexcusablemente que compañero(a) o cónyuge deben acreditar que convivieron con el causante por lo menos 5 años, el primero con anterioridad inmediata al deceso y el segundo en cualquier tiempo.
Así, podría argüirse que solo en estos eventos de convivencias plurales el legislador previó expresamente que el cónyuge o compañero(a) permanente sí debían acreditar una convivencia mínima para acceder al derecho pensional; sin embargo, en tal caso no advierto una razón constitucionalmente admisible que permita exigirle una convivencia mínima al compañero(a) permanente que se une con una persona que tiene contrato matrimonial vigente y no cuando [esta] ha disuelto el vínculo civil o nunca lo tuvo; menos aún, si el fin de la norma, insisto, simple y llanamente es proteger las uniones maritales sólidas y duraderas en el marco del tiempo mínimo de convivencia precisado por el legislador.
(v) Las uniones familiares constituidas por vínculos naturales o jurídicos no están sujetas a una convivencia mínima, de modo que únicamente se requiere demostrar la calidad de cónyuge y la conformación de la unión marital de hecho No discuto que para conformar una unión familiar la ley no establece un tiempo mínimo de convivencia, pues ciertamente basta la decisión de constituirla de forma natural o jurídica y con vocación de permanencia. Así, es claro que una unión marital de hecho existe desde el momento en que la pareja toma la determinación de crear una familia estable, duradera, etc., contrario a mantener un encuentro esporádico, de pernoctación pasajera y sin ánimo de edificar una comunidad de vida permanente.
También es claro que una cuestión distinta es el momento en que surge la sociedad patrimonial de hecho, para lo cual sí se estipula un término en el artículo 2.º de la Ley 54 de 1990 y esto no impide que la unión nazca desde que se determinó constituirla. Lo que no comparto es que, para la mayoría, es suficiente que se acredite la conformación de la unión familiar con vocación de permanencia a efectos que el beneficiario(a) sea destinatario(a) de una pensión de sobrevivientes.
Se confunde así, en mi opinión, que la intervención de la seguridad social no surge en el momento en que las personas deciden crear una familia, sino cuando en su desarrollo los beneficiarios más cercanos del afiliado sufren las contingencias propias que genera la muerte de un integrante del grupo familiar. En efecto, la contingencia de desamparo por muerte que afecta al compañero(a) permanente o al cónyuge solo se produce si ocurrido el Radicación n.° 73255 7 riesgo es verificable una convivencia que tenía vocación de estabilidad, apoyo mutuo, con propósitos comunes y planes de vida duraderos, de modo que la ausencia física de uno de sus integrantes haga que el otro deba sobrevivir sin los aportes económicos, físicos, intelectuales o espirituales que complementaban su existencia; y es bajo esta perspectiva que la ley de seguridad social contempló una hipótesis normativa que prevé un tiempo mínimo de convivencia -5 años- que presupone como probable la generación de tales condiciones materiales de existencia, y en lo cual el legislador tiene amplia configuración legislativa.
Por tanto, el ordenamiento jurídico distingue los requisitos que configuran (i) las contingencias protegidas por la seguridad social y (ii) los que regulan la conformación de las uniones maritales, de modo que no podían ser ignorados por la Sala y considerar que con lo segundo era suficiente para adquirir el derecho pensional. Por otra parte, tampoco puede confundirse ni limitarse la finalidad de la pensión de sobrevivientes con actos concretos que pueden efectuarse en el marco de una unión familiar.
Ello porque es apenas razonable que si dos personas deciden constituir una familia en los términos indicados y solo uno de ellos tiene la capacidad económica de contribuir al sistema, este entonces pueda afiliar a su pareja como beneficiaria sin que tengan que esperar el término de dos años que la ley estipula en un ámbito estrictamente económico o patrimonial de la relación. Sin embargo, tal hecho y los demás que pueden evidenciarse desde el comienzo de la conformación natural o jurídica de un hogar, no garantizan que el vínculo marital perdurará por el tiempo establecido en la ley como parámetro para derivar las contingencias protegidas por la seguridad social.
Precisamente, no puedo dejar de advertir la dificultad probatoria que puede surgir si no se exige una convivencia mínima, pues bastaría con que se demuestre que los integrantes de una familia recién conformada tenían la intención de desarrollarla con vocación de estabilidad, durabilidad, etc., sin que en la realidad se haya corroborado. vi) La pertinencia del artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 Contrario a lo que había establecido la jurisprudencia de la Corte, ahora se señala que las reglas previstas en el artículo 10 del Decreto 1889 de 1994 también cobijan las modificaciones contempladas en la Ley 797 de 2003, siempre que no resulten contrarias a ellas.
Dicho precepto, en lo que interesa, estipula que tendrá la calidad de compañero(a) permanente la última persona que haya hecho vida marital con el causante durante un lapso no inferior a dos años, y en el caso del Radicación n.° 73255 8 pensionado quien cumpla los requisitos exigidos en el literal a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
Es evidente que estas previsiones, a lo sumo, podían ser compatibles con las del artículo 47 en su texto original, pues ambas exigían una convivencia mínima de dos años antes de la muerte; mas en modo alguno encaja con la Ley 797 de 2003, en la que el legislador estimó un tiempo mayor de convivencia. Por otra parte, considero que es contradictorio que la Sala integre en sus argumentos la pervivencia jurídica de una norma que prevé la existencia de la unión marital de hecho tras dos años de convivencia, y al tiempo indique que el derecho pensional se adquiere con la conformación de dicha familia pura y simple, sin más requisitos que la misma sea con vocación de estabilidad y permanencia. (vii) En cuanto al principio de igualdad En este punto considero que el patrón de igualdad no residía en las calidades de afiliado o pensionado del causante, sino entre los beneficiarios que deben probar la convivencia mínima de 5 años dependiendo de si su pareja posea alguno de aquellos estatus o si conservaba o no un contrato matrimonial vigente o, nunca lo tuvo.
Es allí donde se advierte una diferenciación entre personas que están en la misma situación jurídica, que no parece estar constitucionalmente justificada en tanto no se aviene a los fines de la seguridad social y, como se explicó, tampoco es el propósito de la norma, que reitero, exige para todos los eventos que compañero(a) permanente y cónyuge cumplan una convivencia mínima de 5 años con anterioridad a la muerte del causante; y en el caso del segundo en cualquier tiempo si hay separación de hecho con contrato matrimonial vigente.
Dejo así sustentada mi aclaración de voto en el presente asunto. Fecha ut supra. Magistrado