CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL282-2023 Radicación n.° 91310 Acta 05 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA ISABEL MARCELA ROZO SERRANO contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que fue vinculada como litisconsorcio necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.
ANTECEDENTES Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 2 María Isabel Marcela Rozo Serrano llamó a juicio a las administradoras de pensiones antes mencionadas, con el fin de que se declare la ineficacia de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, ante el incumplimiento del deber de información para realizar dicho cambio.
En consecuencia, pidió que Colfondos S.A. fuera condenado a devolver a Colpensiones todos los valores que hubiese recibido con motivo del traslado de la demandante al RAIS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del Código Civil, eso es, con los rendimientos que se hubieren causado hasta cuando se entregue efectivamente, más las costas del proceso.
Como sustento de sus peticiones, en síntesis, relató que nació el 3 de abril de 1958; que fue afiliada al ISS el 1 de junio de 1984, vinculación que perduró hasta el 30 de enero de 1998 y donde realizó aportes por un total de 480,57 semanas; que a partir de esta última fecha se trasladó al RAIS, inicialmente a «Davivir hoy Protección S.A.» y luego desde el año 2002 a Colfondos S.A. donde en la actualidad continúa efectuando cotizaciones.
Señaló que las mencionadas entidades no le comunicaron las consecuencias de dicho traslado al RAIS; que tampoco le brindaron información clara, completa y oportuna sobre el régimen pensional al cual estaba vinculada Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 3 y mucho menos le indicaron las ventajas o desventajas que tenía el RAIS; lo que significa que su traslado era ineficaz.
La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones contenidas en el escrito inaugural. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la afiliación de la promotora del proceso al RPM, que perduró hasta el año de 1998; sobre los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, argumentó que la demandante no logró demostrar vicios del consentimiento, por lo que, a su juicio, se encontraba válidamente afiliada al RAIS.
Añadió que para la fecha en que se radicó la solicitud de retorno a Colpensiones ya estaba incursa en la prohibición legal establecida en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003. Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, presunción de los actos administrativos y buena fe.
A su turno, Colfondos S.A. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, admitió el traslado de la actora al RAIS, pero negó que no se le hubiese dado la información suficiente para optar por dicho cambio. Como razones de defensa, sostuvo que la afiliación con la demandante produjo plenos efectos jurídicos, puesto que Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 4 confluyeron todos los elementos para su existencia y validez, en especial la manifestación de la voluntad de la asegurada, sumado a que no existió ningún vicio en el consentimiento ni se ocultó información antes del momento de la firma del respectivo formulario, además la decisión de vinculación estuvo exenta de engaño o error.
Enlistó las excepciones de validez de la afiliación, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la genérica. El juez de conocimiento, en auto proferido el 26 de octubre de 2018 (f.° 122), ordenó vincular como litisconsorte necesario a la AFP Protección S.A., quien, al contestar la demanda inicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas.
Sobre los supuestos fácticos relatados, aceptó el cambio al RAIS a partir del 30 de enero de 1998, precisando que se afilió inicialmente a Colmena AIG, hoy Protección S.A, no a Davivir como se relata en la demanda inicial, traslado de modelo pensional que en su decir se hizo de forma libre y espontánea, exenta de presión y engaño, sumado a que la afiliada tuvo la suficiente ilustración para que optara por esa determinación. En su defensa, expresó que para el año de 1998, época del traslado, era imposible realizar proyecciones sobre la cuantía de la pensión, porque a la asegurada le faltaban varios años de edad y semanas de cotización para reunir los requisitos de ley.
Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló como excepciones de mérito las siguientes: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción y la innominada II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 05 de agosto de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO de la afiliación de MARÍA ISABEL MARCELA ROZO SERRANO, identificada con la CC. No. 35.446.818 a PROTECCIÓN S.A, suscrita el 30 de enero de 1998, por los motivos expuestos, En consecuencia, DECLARAR que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: ORDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S.A a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación de la demandante MARÍA ISABEL MARCELA ROZO SERRANO, como cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno, para lo cual se le concede el término de 30 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a recibir de COLFONDOS S.A, todos los valores que hubiese recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, rendimientos y gastos de administración que se hubieren causado y actualizar la historia laboral.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada por la parte demanda (sic), en los términos del artículo 69 del C.P.T y S.S, respecto de COLPENSIONES. El sentenciador de primer grado, luego de referir al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, dijo que Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 6 el deber de información estaba a cargo de la administradora de fondos de pensiones; que para dar por satisfecha esta obligación no era suficiente con diligenciar el formulario de afiliación; que la carga de la prueba corresponde a la AFP que realizó el cambio y que la ineficacia procede no solo cuando el afiliado es beneficiario de la transición. Esgrimió que la sola suscripción del formulario de afiliación y traslado al RAIS no acreditaba el consentimiento debidamente informado.
Narró además que si bien en el proceso estaba acreditado que Colmena AIG, de manera general le explicó a la demandante y a otras personas, las características generales del RAIS, en momento alguno la ilustró de manera pormenorizada, individual y concreta de cuáles eran las ventajas que ella adquiría al trasladarse de régimen, como sería poderse pensionar a una menor edad o que la cuantía de la prestación podía ser mayor de la que recibiría en el ISS, simplemente que se dijo de manera general los supuestos beneficios del cambio, sin entrar a detallar nada al respecto.
Manifestó igualmente que el hecho de haber solicitado la demandante la ineficacia del traslado hasta el año 2017, esto es, 21 años después de haberse traslado al RAIS, en momento alguno le restaba validez a su reclamo, pues lo cierto es que «en nuestra cultura, los reclamos pensionales, sólo acaecen cuando la persona está ad portas de pensionarse, no antes».
En esos términos, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda inicial. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 7 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, Colfondos S.A. y Colpensiones y además en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surtía en favor de esta última entidad, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante fallo del 4 de septiembre de 2020, decidió:
PRIMERO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, la seguridad social es un derecho autónomo y las normas de su estatuto contenidas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación a un régimen pensional, las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de elección.
SEGUNDO: DECLARAR que, de conformidad con los precedentes jurisprudenciales citados, las normas reguladoras del acto de afiliación deben aplicarse integralmente, sin posibilidad de fraccionarse, ni tomar parte de una y otra para dar paso a una tercera que se ajuste al caso.
TERCERO: DECLARAR que la ineficacia del acto de afiliación a un régimen pensional a causa de la deficiencia en el deber de información debe sujetarse integralmente a lo dispuesto en el artículo 271 de la ley 100 de 1993.
CUARTO: DECLARAR que el deber de información está a cargo de las administradoras de pensiones, en la forma en que se establecido (sic) en las normas citadas en los precedentes jurisprudenciales en sus diferentes etapas y, que su aplicación tiene efecto general inmediato y no retroactivo.
QUINTO: DECLARAR que en Colombia coexisten dos regímenes pensionales administrados por sujetos de derecho privado, en el caso de las AFP y público de carácter especial en el caso de Colpensiones, que compiten libremente en la captación de afiliados y son excluyentes.
SEXTO: DECLARAR que no hay presupuestos procesales para dar aplicación a la ineficacia del acto de afiliación demandado, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 271 de la ley 100 de 1993, en virtud de que su aplicación debe hacerse Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 8 integralmente, atendiendo al principio de inescindibilidad y son las autoridades administrativas allí señaladas las competentes.
SÉPTIMO: DECLARAR que el juzgamiento de validez del acto de afiliación y sus consecuencias, debe hacerse a la luz del estatuto de seguridad social contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, en atención al principio de integración normativa.
OCTAVO: DECLARAR que el acto de afiliación al sistema pensional nace de una obligación legal, es unilateral de adhesión y sometimiento a las condiciones impuestas por el legislador y a las modificaciones que este imponga en leyes posteriores.
NOVENO: DECLARAR que el acto de afiliación a un régimen pensional no tiene carácter contractual y en consecuencia sus requisitos y efectos no nacen de la voluntad de los sujetos que en él intervienen sino de las disposiciones contenidas en la ley.
DÉCIMO: DECLARAR que Colpensiones y la AFP Colfondos S.A. son sujetos de derecho que administran dos regímenes pensionales que coexisten, compiten entre sí, son excluyentes y sus obligaciones son autónomas frente a los actos del afiliado en materia de elección y afiliación libre a cualquiera de los dos. ONCE: DECLARAR que el acto de afiliación determina la forma de financiamiento de la pensión y no de su monto, razón por la cual no involucra un derecho subjetivo del afiliado sobre este último.
DOCE: DECLARAR que el deber de información está sometido en su contenido a las normas vigentes al momento en que se realizó la afiliación al régimen pensional y no pueden aplicarse normas posteriores, en virtud del principio de irretroactividad de la ley. TRECE: DECLARAR que cualquier daño que se ocasione al afiliado por incumplimiento en los deberes de la AFP o de sus funcionarios, debe ser resarcido por estas en atención a lo dispuesto en el Decreto 720 de 1994.
CATORCE: DECLARAR que los efectos legales de la afiliación a un régimen pensional no surgen de acuerdos entre el afiliado y la administradora escogida sino de la ley y, en consecuencia, los mismos no pueden tornarse en perjuicios a cargo de la administradora. QUINCE: DECLARAR que Colpensiones es ajena al acto de afiliación de la demandante y al deber de información a cargo de las AFP, a la luz de las normas vigentes para el mes de enero de 1998, fecha del traslado a COLMENA hoy PROTECCIÓN S.A. y, no pueden aplicarse las disposiciones posteriores que establecieron la doble asesoría. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 9 EN CONSECUENCIA:
PRIMERO: SE REVOCAN las condenas apeladas e impuestas a la AFP COLFONDOS S.A. y se absuelve de las mismas por no haberse probado perjuicio alguno a su cargo, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, sin que las obligaciones establecidas en la ley puedan tornarse en tales.
SEGUNDO: SE REVOCAN las condenas impuestas a Colpensiones, en razón a que la afiliación de la actora al RAIS y cualquier posible perjuicio derivado de la misma, son producto de la voluntad y decisión unilateral de la demandante, que optó por cambiar la forma de financiación de su pensión, sin su intervención; constituyéndose en un hecho ajeno en el que no participó Colpensiones, por lo que ningún perjuicio pudo causar y, en consecuencia, ningún daño debe reparar.
TERCERO: Sin costas en esta instancia, las de primera se revocan y se imponen a la parte actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural consideró que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si era procedente declarar la ineficacia de la afiliación de la accionante al RAIS y, en caso de prosperar, si «[…] resultan atendibles las solicitudes de volver al RPM administrado por COLPENSIONES S.A. y las demás condenas solicitadas, atendiendo los precedentes jurisprudenciales aplicables al caso e indicando las razones que sustentan el distanciamiento de los mismos».
En esa perspectiva el ad quem señaló que la afiliación «es un acto condición, libre y voluntario», sometido a las normas previamente establecidas por el legislador y, además, es unilateral y de adhesión; que la selección de un régimen pensional no tiene relación alguna con «la determinación del valor de la mesada pensional, ni puede pretenderse anticipar o especular valor alguno de la misma, pues lo que se Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 10 determina con la escogencia de un régimen, es la forma como se acumularán los recursos para la financiación de la prestación».
Puntualizó que en las sentencias CC C083-2019 y CC C086-2002 se estudió la afiliación, su naturaleza y el monto de la prestación, para lo cual transcribió algunos apartes. En relación con las limitaciones del cambio de régimen, dijo que la permanencia y el traslado impactan la forma de financiar la prestación, tanto en el RAIS como en el RPM; que en la sentencia CC C1024-2004 se declaró la exequibilidad de la Ley 797 de 2003, providencia en la que se encuentran consignadas las razones por las cuales se estableció en esa normativa la prohibición de trasladarse a quien le falten diez años o menos para acceder a la pensión. Se remitió al marco normativo y jurisprudencial fijado por esta Corte para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional en sus diferentes etapas; destacó la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se interpretaron las normas sobre el deber de información de las AFP, definiendo que su incumplimiento imposibilitaba la libertad de elección de régimen pensional por parte del afiliado, determinando tres fases en la regulación «dejando en evidencia su evolución, pasando de uno menos concreto a uno con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional».
Apuntó que, una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 11 desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993 y otra muy diferente entregarla después de varias anualidades, dado que: […] cuando entre otras cosas el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión por vejez, porque en este momento las variables que no eran determinables en 1994 (o para el caso el año 1995), se convierten en variables determinadas tanto por los cambios introducidos en la Ley 797 de 2003, como por la verificación ya en concreto de las variables económicas que incidieron sobre los rendimientos financieros de los dineros depositados en la cuenta de ahorro individual, que determinan el monto de la pensión en forma concreta (El resaltado es del texto).
Aseguró que las disposiciones sobre el deber de información en el caso de la actora correspondían a las señaladas para la primera etapa, por haberse realizado la afiliación al RAIS en el año 1998, esto es, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 1 y 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994. Especificó que el artículo 4 del Decreto 656 de 1994 era el que hacía responsable a las AFP en el grado de culpa levísima, por los daños que se pudieran causar a los afiliados, en tanto que el literal j) del artículo 14 ibidem, imponía un deber de asesoría, cuando así lo requería el afiliado para la contratación de rentas vitalicias.
Aseveró que la aplicación del Decreto 663 de 1993, como fuente del deber de información era menos forzada, porque para entonces no existían las AFP, por lo que no podía tenerse un contenido material sobre asuntos pensionales o, al menos, en la forma en que lo describe la jurisprudencia Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 12 para esta primera fase, cuando indica «que se debía [n] incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida del régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993».
Esbozó que el artículo 271 ibídem consagró una sanción para la persona que «impida o atente» contra la libertad de elección del régimen pensional, estableciendo la imposición de una multa por parte de una autoridad administrativa – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- y una penalidad accesoria, la cual deja sin efecto la afiliación para que el afectado pueda hacerla nuevamente, estando a cargo de dicha entidad la competencia para imponer la sanción correspondiente, «y surja la consecuencia accesoria de dejar sin efecto la afiliación para dar paso a una nueva, si el afectado así lo desea».
Adujo que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 720 de 1994: […] establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual […] no se permite trasladar los perjuicios de las omisiones en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del 2014 con la expedición de la Ley 1748.
Refirió que la construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional se Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 13 realiza a partir del fraccionamiento del citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que, por un lado, se toma del artículo 897 del CCo -la ineficacia de pleno derecho-, y por otro, el artículo 1746 del CC -el restablecimiento del estado en que se encontraba el afiliado-, lo que contraviene la jurisprudencia sobre la inescindibilidad de la norma.
Indicó que la seguridad social es un derecho autónomo regulado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, donde las discusiones sobre la ineficacia encuentran solución integral «sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución», por lo que planteaba su distanciamiento de la jurisprudencia de esta Corte, vertida, entre otras, en la sentencia CSJ SL4360-2019, donde se aplicaron normas de los códigos civil y de comercio.
Precisó que cuando los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican a asuntos mercantiles, es porque el mismo Código de Comercio así lo autoriza, lo que no ocurre con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al regular autónomamente el efecto de dicha figura jurídica. Arguyó que como el afiliado tiene la opción de escoger su régimen pensional, mientras no estuviera demostrado que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 podía aplicarse, dado que se trata de un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS, ni en la deficiente o suficiente ilustración que se le suministró, ya que no era la obligada a informar en Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 14 el año 1998, cuando la promotora del proceso tomó su decisión. Advirtió que la relación jurídica que se pretende invalidar tiene como sujetos a la demandada Colfondos S.A. y a la actora, mientras que Colpensiones es ajena a dicha relación, con lo cual se agravaba su situación de sostenibilidad financiera.
Reproduce apartes de la sentencia CC C083-2019. Manifestó que el traslado de régimen por parte de la demandante se realizó el 30 de enero de 1998, pero que solo hasta el 2017 «se interesó por su situación pensional», quedando demostrado que la solicitud de regresar al RPM no se realizó oportunamente dentro de los plazos previstos, «y acceder a las súplicas de traslado al RPM, desfiguraría el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema».
Sostuvo que el formulario de traslado al RAIS y el interrogatorio de parte que absolvió la actora dan cuenta que su afiliación se hizo de manera libre y voluntaria, por demás explicó que no estaba demostrado perjuicio alguno para reparar, máxime que la demandante se trasladó entre administradoras del RAIS. Agrega que Colpensiones no patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS, de ahí que mal puede entrar a responder o asumir obligaciones de actos que no participó. Bajo estos argumentos, revocó la decisión de primer grado en los términos señalados en la parte resolutiva, que antes se reprodujo.
Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Isabel Marcela Rozo Serrano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación: […] CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 4 de septiembre de 2020, y actuando sede de instancia, se sirva CONFIRMAR la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 29 Laboral del Circuito de Bogotá y en lo que respecta a las COSTAS JUDICIALES provea como es de rigor de acuerdo con el recurso de apelación de la parte actora.
Con tal propósito, formula un cargo, que tiene réplica, el que en seguida se procede a estudiar. VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de: […] los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 13 literal b), 33, 64, 68 271, 272, 288 de la ley 100 de 1993, en consonancia con el numeral 1) del artículo 97 del decreto 663 de 1993, arts. 4,14 y 15 del decreto 656 de 1994, así como los artículos 2, 9, 10 y 23 de la Ley 797 de 2003, artículos 1, 2 y 10 del decreto 720 de 1994. artículos 1 y 4 del Decreto 3800 de 2003 al igual que el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990 en concordancia con los artículos 1502, 1508, 1509, 1604 y 1746 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP, aplicables al procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS y el artículo 29 de la Constitución Política.
Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 16 Violación que se dio a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que por el simple hecho de haber firmado la demandante el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual era suficiente para probar que la sociedad administradora de fondos de pensiones suministró al afiliado información precisa sobre las consecuencias que ello acarrearía para su futuro pensional. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS al cual se afilió inicialmente en el RAIS engañó y asaltó en su buena fe a la demandante para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S., al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora como consecuencia de la falta de información adecuada y completa al momento del traslado. 3.
Dar por demostrado, contra la evidencia, que el traslado de la actora al RAIS fue de manera libre y voluntaria cuando el fondo demandado como lo ha exigido la Corte en reiterada jurisprudencia debe demostrar la diligencia y cuidado en su actuación al momento de proceder al traslado de régimen de un afiliado suministrándole la información adecuada y necesaria para la toma de esa decisión. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de haberse consignado en el formulario de afiliación que la decisión del traslado había sido de “manera libre y voluntaria”, a la afiliada jamás se le suministró información real y completa sobre las consecuencias de tal manifestación de voluntad, como debió haberlo hecho el fondo de pensiones demandado. 5.
Dar por demostrado sin estarlo, de acuerdo con lo anterior, que por el hecho del traslado de fondos la actora actuó debidamente informada, sin haber recibido la asesoría adecuada por parte del Fondo de pensiones al que se encontraba afiliada. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la demandante no sufrió ningún perjuicio por el hecho de trasladarse de régimen pensional, cuando el fondo de pensiones privado demandado no cumplió con la obligación de brindar información suficiente y adecuada para tomar esa decisión, perjudicando a la actora con dicha actuación. 7.
Dar por demostrado sin estarlo, que, según concluyó el ad quem “por las características propias del régimen pensional, NO Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 17 SE DEMOSTRARON los perjuicios por parte de COLFONDOS respecto de la situación pensional de la demandante”, cuando quien debía probar su diligencia y cuidado en la afiliación de la actora al RAIS era el Fondo demandado, como lo ha señalado esa H. Corte en infinidad de jurisprudencia reiterada como precedente jurisprudencial. 8.
No dar por demostrado, estándolo que el traslado de la demandante entre fondos privados dentro del RAIS fue ineficaz por cuanto dichas entidades no suministraron la debida información, buen consejo y asesoría la demandante al momento de tomar la decisión. 9. Dar por demostrado sin estarlo, como lo dedujo el Tribunal que por el hecho de que la demandante haya solicitado un estudio actuarial en el año 2017, nunca se interesó por su situación pensional desde 1998, fecha de traslado al RAIS, lo que invalida su solicitud de nulidad de la translación, cuando esa H. Corte ha dicho que en dicha gestión es el Fondo Privado quien debe demostrar la diligencia y cuidado al informar y asesorar al afiliado de una decisión que es de suma importancia para su vida futura. 10.
Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante pretende el traslado de régimen como equivocadamente lo entendió el tribunal al considerar que no se daban los requisitos para tal fin, cuando claramente en la demanda se está pidiendo la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual. (Hoy considerada como Ineficacia por la reiterada jurisprudencia de esa H. Corte). 11.
Concluir de forma errada y sin que la parte demandante lo haya solicitado en la demanda por cuanto se pidió claramente la nulidad de la afiliación inicial al RAIS, que la falta de diligencia y asesoría por parte del fondo demandado conduciría a la imposición de multas o sanciones previstas en la ley y la competente para ello eran otras entidades de seguridad social, cuando se reitera que en la demanda plantea la nulidad o ineficacia del traslado (que no es una sanción).
Explica que tales yerros se dieron a causa de no haber apreciado correctamente el formulario de afiliación inicial al RAIS, suscrito el 30 de enero de 1998 (f.° 153); su posterior traslado a Colfondos, que acaeció el 5 de febrero de 2002 (f.° 190); el estudio pensional o cálculo actuarial comparativo de regímenes respecto del monto pensional (f.° 18-34); y el Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 18 interrogatorio de parte de la demandante (Cd audiencia de pruebas).
Y por no haber valorado los siguientes elementos de prueba: extracto de cuenta individual del fondo convocado a juicio, con corte al 30 de junio de 2016; la copia de la sentencia del 21 de enero de 2014 del mismo Tribunal; la «hoja de vida» de la parte demandante en el régimen de prima media; el valor de la pensión de la accionante en el RPM al cumplir 62 años de edad; la «hoja de vida» de la parte actora en el régimen de ahorro individual; la cuantía de la prestación en el RPM cuando la parte demandante se trasladó de régimen; la certificación expedida por Colfondos (f.° 110); la historia laboral de la oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (f.° 111-113); los avisos de prensa publicados por Colfondos (f.° 115-117); la constancia de aportes trasladados con detallado, emitido por Protección S.A. (f.°. 154-157); el concepto de la Superfinanciera (f.°. 158-159); el comunicado de prensa año de gracia (f.° 160-162); y los testimonios de Liliana Mesa Pulido y Magda Soto Reinoso.
En la demostración del ataque, comienza por referirse a lo dicho por la colegiatura para tomar su decisión, para luego sostener: A pesar del aparente sustento en la argumentación del ad-quem, lo que está claro es que no tuvo en cuenta la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre otros pronunciamientos en sentencias del 9 de septiembre de 2008, radicaciones 31989, 31314, 47125, 68852, 56174, 68838, 76284, 68852, 1061180, 107988, 60702 y 80656 ha advertido Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 19 que los Fondos de Pensiones tienen la obligación de proporcionar al afiliado información completa, siendo su deber profesional advertirle sobre las consecuencias que el traslado de régimen acarrea de cara a una decisión tan trascendente como lo es su futuro pensional (El subrayado es del texto) Más adelante, luego de reproducir varios apartes de las sentencias mencionadas, recuerda que también ha dicho la Corte que no basta con que en el formulario conste que la afiliación «obedeció a una decisión libre, espontánea y sin presiones al afiliado», como erróneamente lo concluyó el Tribunal, y es allí donde estriba el protuberante yerro de valoración probatoria en que se incurre en la sentencia atacada, porque dicho juzgador se limita a afirmar que con la referida constancia es suficiente para concluir que no hubo vicios del consentimiento, cuando lo que se echa de menos es la evidencia de haberse suministrado a la afiliada información veraz y suficiente.
Cita jurisprudencia al respecto. En seguida, sostiene que también se equivoca el Tribunal al considerar que hay absoluta ausencia de engaño por parte de la demandante, por haberse trasladado de fondo de pensiones, cuando es la misma Corte la que ha precisado que tal circunstancia no sanea en modo alguno el vicio del consentimiento que ha adolecido el traslado inicial de régimen, y para el efecto trae a colección sentencias de la Sala de Casación Laboral.
Explica también que yerra protuberantemente el fallador de alzada cuando refirió que la actora no puede trasladarse por cuanto no se dan los requisitos para tal fin, Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 20 máxime que en ningún momento este tema fue esbozado en la demanda inicial y no corresponde al asunto que se debate en este proceso, ya que se está planteando la nulidad, hoy determinada como ineficacia por la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre afiliación al RAIS, ello ante la falta de información veraz, completa y oportuna por parte de la administradora demandada, concluyendo equivocadamente que dicha circunstancia no vicia de nulidad el acto de traslado al RAIS.
Relata que también comete un error el Tribunal al considerar que a la demandante le eran aplicables las sanciones señaladas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y normas concordantes; que la competencia para imponer esas sanciones, sin afectar el proceso de afiliación, le correspondían a otras entidades administrativas, cuando nunca se incluyó en la demanda inaugural ni se discutió en el proceso tema alguno relacionado con multas o sanciones, sino que reitera, se peticiona la nulidad de la afiliación, hoy considerada por la Corte como ineficacia, con todos sus efectos legales y económicos.
Aunado a lo anterior y de acuerdo con la reiterada jurisprudencia en esta materia, al igual que conforme a las pruebas erróneamente apreciadas, principalmente el formulario de afiliación de la vinculación al RAIS, el interrogatorio de parte de la actora y las no valoradas por el fallador de segundo grado, calificadas y no idóneas en casación donde se incluyen los testimonios señalados en este cargo «queda claro, que nunca el fondo demandado cumplió Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 21 con el deber adecuado de asesoría como lo ha exigido la reiterada jurisprudencia de esa H. Sala».
Más adelante, la censura sostiene: No menos grave, es el error en que incurre el fallador de segunda instancia al concluir que la demandante se trasladó en 1998 de forma libre y voluntaria y que solo vino a dudar de los beneficios del RAIS en 2017, “lo que da cuenta que la solicitud no se realizó oportunamente y dentro de los plazos previstos”, cuando claramente lo que ha manifestó la actora en su demanda, en el interrogatorio de parte y lo confirmaron las testigos declarantes, es que nunca recibió asesoría directa del fondo demandando sino de una persona del Departamento de Personal del colegio donde laboraba y que confió o creyó en la información, por lo demás errada, que le suministró el asesor del fondo al momento del traslado como los aspectos negativos del Seguro Social, debido al desorden institucional que presentaba en el momento, la incertidumbre de si efectivamente el dinero que se encontraba en el ISS iba a alcanzar para pagar la pensión correspondiente al momento de solicitarla, y se cuestionó su futura existencia como institución a cargo del régimen de prima media. […] Por último, no sobra dejar en claro que el ad-quem acude a la falacia argumentativa de plantear los efectos en la sostenibilidad financiera de Colpensiones si se llega a la ineficacia del traslado, cuando en primer lugar nunca se planteó este tema por parte de la Administradora del régimen de Prima Media en este proceso (Contestación de demanda y apelación a la sentencia de primer grado) y en segundo lugar por cuanto ya la H. Corte ha aclarado que para efectos de mantener condiciones equitativas para Colpensiones en cuanto a la devolución de los aportes del afiliado estos deben hacerse con todos los emolumentos constitutivos de la cuenta individual incluyendo, las cotizaciones, los rendimientos financieros e intereses y los gastos de administración causados.
Infiere que en tales condiciones y siguiendo el precedente jurisprudencial reiterado por la Corte y desconocido por el fallador de segundo grado, resulta flagrante el yerro de valoración probatoria en que incurrió la sentencia acusada, siendo notorio que el mismo comporta el Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 22 carácter de palmario, en tanto desconoce el contenido y alcance de las pruebas calificadas sobre las que se ha estructurado el cargo.
Explica que no se trata de una discrepancia razonable en el proceso de apreciación de las pruebas en el marco de la libre formación del convencimiento, sino de una lectura abiertamente equivocada de los documentos y otros medios probatorios allegados al expediente, por lo que se deberá casar la sentencia impugnada y proveer conforme al alcance de la impugnación. VII.
LA RÉPLICA Colfondos S.A. se opone a la prosperidad del cargo bajo el entendido que el juez plural valoró correctamente las pruebas a que alude la censura, especialmente el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte rendido por la propia parte actora, pues ellos dan cuenta que sí recibió la información suficiente para trasladarse de régimen, de ahí que descarta la comisión de un presunto dislate de orden fáctico.
A lo anterior agrega que: La jurisprudencia de la Corte Suprema Justicia, tampoco ha dispuesto que los demandantes no tiene la obligación de probar los hechos y afirmaciones en las cuales sustentan sus reclamaciones, de manera que la demandante no puede asumir una inversión de la carga de la prueba automática, fruto de sus aseveraciones y adoptar una actitud pasiva en el proceso amparándose en la negación que alega a su favor, de no haber recibido la asesoría requerida, es decir, se insiste en que es su obligación probar precisamente el supuesto de hecho que las normas persiguen, entre ellas el vicio del consentimiento o la falta de asesoría. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 23 No se trata entonces de invertir la carga de la prueba en la parte débil como lo pretende la demandante, puesto que las reglas probatorias previstas en el artículo 167 del CGP, resultan claras en cuanto a la facultad del juez para el reparto de la prueba, facultad que no fue ejercida por el señor Juez de primera instancia, y que no puede pretender la demandante se materialice en la sentencia, más aún, cuando la misma puede ejercerse de oficio o a petición de parte, guardando silencio sobre su asignación, el apoderado de la demandante en la primera instancia en la etapa procesal pertinente.
Es por ello que le asistía a la demandante probar los engaños alegados y que supuestamente viciaron su consentimiento, o desvirtuar la existencia de la asesoría. Por lo dicho, asegura que el cargo no puede prosperar. A su turno, Colpensiones sostiene que el «argumento planteado y que es pilar de la demanda», referido a no habérsele proporcionado a la demandante por parte de dichas AFP una información completa y comprensible acerca de su traslado, omitiéndole información sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse al RAIS, incumpliendo con su deber de buen consejo, no es de recibo, toda vez que de conformidad con el material probatorio la demandante se afilió en forma libre y voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad con su conocimiento debidamente informado, tal como se dejó constancia en los formularios de afiliación de las diferentes afiliaciones.
VIII. CONSIDERACIONES Como se recuerda, el sentenciador de alzada fundamentó su decisión en que si bien las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 24 de ineficacia de la afiliación, pues conciben dicha figura, aquellas deben ser aplicadas conforme a los mandatos de inescindibilidad e irretroactividad de la ley, lo que impone que la ineficacia produzca efectos únicamente respecto de quien con su acción u omisión causó un perjuicio, como ocurre en el caso de las AFP; de manera que su resarcimiento no puede atribuirse a un tercero, como lo es Colpensiones, en tanto no intervino, ni en la decisión de la afiliada de trasladarse de régimen pensional, ni en el acto de vinculación al RAIS, ni mucho menos en la deficiente información por ella alegada.
Por otro lado, sostuvo que resultaba forzada la aplicación del Decreto 663 de 1993, por el hecho de que para la época del traslado no existían obligaciones como la doble asesoría por parte de las administradoras de fondos de pensiones; además, el régimen sancionatorio previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagrado para cuando se atenta contra el derecho a la libre elección de régimen pensional, solo puede ser aplicado por las autoridades administrativas; que al ordenarse como efectos de la ineficacia de la afiliación, por incumplimiento al deber de información el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil, se produce un fraccionamiento de la disposición en contra del principio de inescindibilidad de la ley; y que la consecuencia surgida de la violación al derecho a la libre elección del régimen pensional consiste en la imposición de una multa y la posibilidad de realizar una nueva vinculación. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 25 Destacó que el traslado de régimen pensional de la promotora del proceso se efectuó el 30 de enero 1998, tal como se derivaba del correspondiente formulario de afiliación, el cual fue suscrito de manera libre y voluntaria, como lo había aceptado al absolver el interrogatorio de parte, quien, además, solo se interesó por su situación pensional hasta el año 2017, lo que resultaba inoportuno, en tanto desfiguraba el sentido de la contribución a través del aporte de la cotización en un sistema de reparto simple, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema; y, en consecuencia, declaró que no se reunían los presupuestos para aplicar el aludido artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, la censura, en síntesis, sostiene que en el presente caso el juez de apelaciones no podía dar por demostrado el acatamiento al deber de información con la simple firma del formulario de vinculación o con lo dicho en el interrogatorio de parte por la propia demandante, pruebas que por demás muestran todo lo contrario a las inferencias contenidas en la decisión impugnada, esto es, que hubo falta de ilustración para el cambio de modelo pensional.
Además, explica que se equivoca el sentenciador de alzada al considerar que para dar cabida a la ineficacia del traslado era necesario que la actora demostrara que sufrió un perjuicio. Es insistente en señalar que los fondos privados deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna acerca de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos como consecuencias favorables y desfavorables para el momento Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 26 de la migración al RAIS; y que la AFP accionada tenía la carga de demostrar que cumplió con la obligación en comento, lo cual no lo realizó, de ahí que el traslado deviene en ineficaz.
Así las cosas, en esencia, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que el traslado de régimen pensional efectuado por la accionante fue libre y voluntario, por lo que no procedía la declaratoria de ineficacia. Para dilucidar lo anterior, se debe comenzar por recordar que, tratándose del alcance del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la Corte tiene adoctrinado que el afiliado tiene la facultad de optar por uno u otro régimen, en forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que no se puede derivar de una manifestación pura y simple, en tanto requiere de la ilustración completa, diáfana y comprensible sobre las consecuencias positivas y adversas que esa decisión pueda acarrear para su futuro pensional (CSJ SL19447-2017).
De suerte que las administradoras de fondos de pensiones, como lo es Colfondos, tienen esa responsabilidad, dada su doble calidad, esto es, de sociedad de servicios financieros y de entidad de la seguridad social, pues de su ejercicio dependen claros intereses sociales como la protección a la vejez, invalidez y muerte; y que su omisión conlleva la ineficacia del traslado.
Ahora, también es preciso señalar que, contrario a lo Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 27 afirmado por el fallador de segundo grado, el deber de información de las AFP, que siempre ha existido como una garantía de los derechos del afiliado, ha evolucionado con el paso del tiempo, dependiendo del periodo en que se verifica el traslado, esto es, si ocurrió: i) de 1994 hasta 2009; ii) de 2009 hasta 2014 o, iii) de 2014 en adelante (CSJ SL1688- 2019).
En la primera de esas etapas la carga que se imponía a las AFP no se ceñía a dar una información general y abstracta, sino que la obligación, según lo ha decantado la jurisprudencia de esta Sala, consistía en suministrar datos suficientes y transparentes que permitieran al afiliado vincularse al régimen que le resultara más favorable, lo cual no se satisfacía únicamente con el diligenciamiento del correspondiente formulario de afiliación, como se precisó en las sentencias CSJ SL5292-2021;
CSJ SL3708-2021 y CSJ SL4242-2022, en las que se memoró la decisión CSJ SL1688- 2019, en los siguientes términos: Al referirse a dicha etapa, la Corte explicó en sentencia SL1688- 2019, entre muchas otras, que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los interesados tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor les convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, éste puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, como lo recordara la Sala recientemente en sentencia SL2953-2021, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 28 que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».
Igualmente, resaltó en aquella oportunidad que el Decreto 663 de 1993 «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, dispuso en el numeral 1 del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Además, advirtió que la Ley 795 de 2003 «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», subrayó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
Por manera que las AFP --desde su creación y entrada en funcionamiento-- tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante el suministro de información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
De tal manera que surge evidente que la afirmación del ad quem en torno a que para el momento en que se produjo el traslado de régimen pensional por parte de la demandante la aludida obligación era general, no es acertada. Igualmente, esta corporación ha precisado que en los eventos en los que se está en presencia de una negación indefinida, como aquí ocurre, la carga de probar el cumplimiento de la respectiva obligación recae en quien debía satisfacerla, en este caso, la AFP.
Al respecto en la sentencia CSJ SL1688-2019, memorada en las decisiones CSJ SL5680-2021 y la CSJ SL1440-2021, se expresó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 29 consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
En este orden de ideas, al juez de apelaciones le correspondía determinar si la AFP demandada demostró el cumplimiento de su deber de información, lo que pasó por Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 30 alto al considerarlo satisfecho con la suscripción del correspondiente formulario de afiliación al RAIS, ora de haberse cambiado de administradora.
Debe insistirse en que el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna es ajeno a las circunstancias señaladas por el ad quem, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado, al margen de que este sea beneficiario del régimen de transición o que tenga una expectativa legítima.
Así se expuso igualmente en decisión CSJ SL5595-2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
De ahí que la Corte ha verificado el cumplimiento del Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 31 deber de información no solamente de cara a las consecuencias negativas que pudiese generar dicho acto jurídico a ciertas personas, o que la ineficacia del traslado únicamente se hubiese dispuesto ante los efectos adversos que implicaran para el afiliado.
Esta corporación ha pregonado que la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado goza del beneficio de la transición o tiene una expectativa legítima; pues la obligación de suministrar la información se fundamenta en el mandato legal de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, que no puede predicarse simplemente respecto de cierto tipo de asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los sistemas previstos en la Ley 100 de 1993.
Ahora, para la Sala tampoco son de recibo los argumentos del colegiado en lo que tiene que ver con que la declaratoria de la ineficacia supone el traslado a Colpensiones de los perjuicios por los cuales debe responder la AFP, en tanto la ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), de modo que las cosas se retrotraen a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido, lo que no desconoce la sostenibilidad financiera del sistema, pues al margen de que los aportes no se hubieran efectuado de manera directa al RPM, su devolución se dispone en forma tal que desde la perspectiva económica ello no implique una desfinanciación de este.
Al respecto en la sentencia CSJ SL2877-2020, se señaló: Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 32 De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
Ahora, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.
Y sobre el mismo tópico, en decisión CSJ SL655-2022, la corporación refirió: […] la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 33 responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
La inferencia del Tribunal en punto a que el traslado de régimen es eficaz, en tanto la actora rubricó el formulario como señal de asentimiento, es equivocada, pues la sola suscripción del mismo no apareja que la AFP le hubiese suministrado la debida información para su cambio, pues para que tal mutación tenga validez se exige de «un consentimiento informado», como claramente lo precisó la Sala en sentencia CSJ SL5595-2021, recientemente reiterada en la decisión CSJ SL4242-2022.
En la primera de ellas, se puntualizó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 34 riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Y es que al revisar el contenido del documento visible a folio 153, si bien se advierte que la demandante suscribió solicitud de vinculación a Pensiones y Cesantías Colmena AIG, hoy Protección S.A., registrando sus datos personales y laborales y que en el acápite denominado «voluntad de selección y afiliación», hizo constar que la selección del RAIS fue «libre, espontánea y sin presiones», ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería (CSJ SL1688-2019).
A lo sumo, tal firma acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Tampoco puede mantener inalterable la decisión del sentenciador de alzada el hecho de que en el año 2002 la recurrente haya seleccionado a Colfondos S.A., como su segunda administradora del RAIS (f.° 109), primero, porque con ello no se está convalidando la eficacia cuando se hizo el «traslado de régimen» (CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083) y, segundo, porque si se decreta el acaecimiento de tal figura, esa declaratoria afecta a todas las administradoras que se hayan sucedido desde la inicial a la cual se hizo el traslado, por cuanto la aspiración en el fondo entraña que se entienda que la afiliada Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 35 permaneció en el RPM, es decir, que para todos los efectos nunca lo abandonó (CSJ SLSL4322-2022).
Por tanto, como a la señora Rozo Serrano no se le comunicó sobre las posibles ventajas y desventajas del RAIS frente al RPM y, específicamente, respecto de la situación particular si era necesario, «desestimularla sobre su migración, por eventualmente ser contraria a sus intereses», se tipificó la ineficacia del traslado al RAIS efectuado el 30 de enero de 1998.
Debe resaltarse que la accionante desde la demanda introductoria fue enfática en señalar que Colfondos S.A. no le concedió, para el momento del cambio, una información completa, veraz, adecuada, suficiente y cierta respecto de las prestaciones económicas y beneficios que obtendría en cada uno de los regímenes pensionales, sin enterarla en detalle de las variables a tener en cuenta para poder pensionarse, de manera que pudiera tomar una decisión adecuada a sus intereses.
Por ende, es evidente para esta Sala que el sentenciador de alzada se equivocó al considerar que con la suscripción del formulario de traslado al RAIS en el año de 1998 (f.° 153) y con la suscripción del formulario de cambio de AFP en el 2002 (f.° 108) estaba demostrado que el cambio de régimen se realizó en forma libre, espontánea y sin presiones, pues como se explicó, ello no es suficiente para dar por acreditada la eficacia de dicho cambio, ello con independencia de que la actora hubiera dejado constancia de que se vinculó de Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 36 manera libre, voluntaria y sin presión alguna.
De otra parte, al analizar el interrogatorio de parte rendido por la actora (CD. f.° 164), del que el juez plural igualmente derivó que la afiliación al RAIS fue libre y voluntaria, se advierte que las manifestaciones efectuadas por la absolvente no pueden calificarse como confesión, y, además, no permiten establecer que su traslado de régimen pensional haya estado precedido de la información clara, completa, veraz y oportuna.
En efecto, a pesar de que la accionante manifestó que la decisión de cambiarse de régimen fue libre y voluntaria, explicó que para realizar dicho traslado asistió a una reunión en el auditorio ubicado en la institución educativa donde laboraba, que allí un asesor les dijo que les resultaba pertinente cambiarse de régimen pensional, en razón que el ISS donde estaba afiliada se iba a acabar, que si bien le prometieron estudiar su historial laboral para precisarle si le era conveniente o no cambiarse de modelo pensional, ello nunca aconteció. De lo anterior no podía el Tribunal inferir que a la demandante se le suministró una ilustración clara, completa, oportuna, suficiente, comprensible y necesaria para que tomara la decisión de trasladarse de régimen pensional; pues no se le mencionaron las desventajas que implicaba la mutación, pues ello se quedó en promesas, solo se le presentó al RAIS como una alternativa ante la inminente liquidación del entonces ISS.
En consecuencia, no existe Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 37 confesión alguna que perjudicara a la absolvente. Lo precedente es suficiente para concluir que el cargo está llamado a la prosperidad y por ende se casará la decisión de segundo grado. Es importante precisar que si bien la censura en la enunciación del cargo trae como pruebas dejadas de valorar los extractos de cotizaciones al RAIS y al ISS; la historia laboral emitida por la oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; avisos de prensa publicados por Colfondos, constancia de aportes trasladados con detallado emitido por Protección S.A y los testimonios de Liliana Mesa Pulido y Magda Soto Reinoso, en el desarrollo del cargo guarda total hermetismo al respecto, de ahí que la Sala se releva de su estudio, máxime que con los medios de convicción antes analizados se demuestra el equívoco en el cual incurrió el sentenciador de segundo grado.
Así las cosas, los cargos prosperan y por ello la sentencia recurrida se quiebra. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quedó visto al historiar el proceso, el Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2019, declaró la ineficacia del traslado Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 38 de la demandante a la AFP Protección S.A. y estableció que para todos los efectos se debía entender afiliada al RPM; ordenó a la AFP Colfondos S.A., en la cual se encontraba afiliada la promotora del proceso, que devolviera todas las cotizaciones, rendimientos y cuotas de administración, sin lugar a descuento alguno y que Colpensiones actualizara la historia laboral de la actora en debida forma.
Para arribar a esa decisión, el sentenciador de primer grado, luego de referir al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, dijo que el deber de información estaba a cargo de la administradora de fondos de pensiones; que para dar por satisfecha esta obligación no era suficiente con diligenciar el formato de afiliación; que la carga de la prueba corresponde a la AFP que realizó el cambio y que la ineficacia procede no solo cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición. Explicó que la sola suscripción del formulario de afiliación y traslado al RAIS no acreditaba el consentimiento debidamente informado.
Dijo además que si bien en el proceso estaba acreditado que Colmena AIG, de manera general, le puso de presente a la demandante y a otras personas las características generales del RAIS, en momento alguno le explicó de manera pormenorizada, individual y concreta cuáles eran las ventajas que ella adquiría al trasladarse de régimen, ejemplo, cómo podía pensionarse a una edad menor o que la cuantía de la pensión podía ser mayor de la que recibiría en el ISS, simplemente se dijo de manera general tales supuestas ventajas, sin entrar a Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 39 detallar nada al respecto.
Esgrimió igualmente que el hecho de haber solicitado la demandante la ineficacia del traslado hasta el año 2017, esto es, 21 años después de haberse traslado al RAIS, en momento alguno le restaba validez a su reclamo, pues lo cierto es que, «en nuestra cultura, los reclamos pensionales, sólo acaecen cuando la persona está ad-portas de pensionarse, no antes».
En esos términos, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda inicial. La demandante apeló la decisión de primer grado solicitando que las demandadas fueran condenadas en costas. Colpensiones, a su vez, sostiene en la apelación que la decisión es equivocada en razón a que en el proceso no se acreditó vicios en el consentimiento, así mismo, explicó que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, por lo que la demandante debía conocer del régimen pensional al cual estaba afiliada.
Finalmente, sostuvo que no era dable que una persona que no ha contribuido al RPM se beneficie de la «mutualidad» de todos los aportantes. Colfondos S.A. también apeló y puso de presente que no estaba demostrado vicio del consentimiento alguno en que presuntamente se le hizo incurrir a la demandante; explicó que no se observa omisión en la información; que, por el contrario, fue la misma actora quien indicó que fue informada del cambio de régimen, tanto así que de forma Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 40 libre y voluntaria suscribió el formulario de traslado.
Enfatizó en que la vinculación tenía plena validez porque se basó en un objeto lícito, tuvo una causa igualmente lícita y la actora tenía capacidad para obligarse. Hizo énfasis en que el artículo 1508 del CC prevé que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento. Expuesto lo anterior, debe advertir la Sala que resultan suficientes las consideraciones expuestas en la esfera casacional para confirmar la decisión condenatoria del a quo, donde en detalle se analizó el contenido y alcance de los formularios de traslado a Colmena AIG, hoy Protección S.A., lo que ocurrió el 30 de enero de 1998 (f.° 153) y del firmado el 5 de febrero de 2002, cuando la actora mudó a Colfondos S.A. (f.° 109), así como el interrogatorio de parte por ella rendido el 5 de agosto de 2019 (Cd. 164), medios de convicción estos que no demuestran que se le hubiese informado de manera clara, precisa y concreta sobre el cambio de régimen pensional.
Debe agregarse que el hecho de que la accionante haya permanecido en el RAIS por más de 20 años y no haya retornado al RPM en las oportunidades legales que tenía, no permite concluir que se cumpliera con el deber de información que tenía la AFP para el momento del traslado, que, se insiste, es en el que se debe revisar la satisfacción de ese deber, ni que fuera el deseo de la afiliada continuar en dicho régimen.
Además, en todo caso, la permanencia en el RAIS no convalida el traslado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL2877-2020). Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 41 De otra parte, como bien lo sostuvo el juez de primer grado, Colmena AIG, hoy Protección S.A., tenía el inexcusable deber de suministrar a la actora la información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias que particularmente le generaría abandonar el RPM al que se encontraba vinculada, para hallar probada la eficacia del traslado al RAIS, pues no le era suficiente reunirlos en un auditorio de la institución educativa donde laboraba la actora y darles una información general sobre el RAIS, o más aún conminarla al traslado, bajo el supuesto que el ISS se iba acabar, como lo relatan Liliana Mesa Pulido y Magda Soto Reinoso al rendir sus testimonios (CD. 164).
Por tanto, de los medios de convicción arrimados al expediente se advierte que Colmena AIG, hoy Protección S.A., no cumplió con la carga de la prueba que le incumbía, por lo que esta Sala confirmará la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS efectuado por la actora a partir del 30 de enero de 1998, como bien lo determinó la Juez Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá. Al abordar el estudio del presente asunto en virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, importa precisar que como la consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto de traslado es precisamente retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de dicho cambio, a través de las Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 42 restituciones mutuas que deben hacer las partes; en esa medida, Colfondos S.A. debe reintegrar a dicha entidad los aportes, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual.
Del mismo modo, por virtud de que cada contratante debe devolver al otro lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que se deja sin efecto, Colfondos S.A. y Colmena AIG, hoy Protección S.A., deberán devolver el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada a esas administradoras.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021 y CSJ SL1497-2022); por consiguiente, se modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para aclarar todos los conceptos que deben devolverse a Colpensiones.
Dado el resultado del proceso, las excepciones formuladas no están probadas incluida la de prescripción, toda vez que esta Corte es del criterio de que la demanda tendiente a declarar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, en consideración a que la Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 43 exigibilidad judicial de la seguridad social es de carácter inalienable, lo que implica no solo la posibilidad de ser «justiciado» en cualquier momento, sino también el derecho a obtenerlo a su entera satisfacción (CSJ SL8544-2016 y CSJ SL1688-2019).
Del mismo modo, dado su carácter de irrenunciable, no puede ser objeto de disposición por su titular (indisponible), ni abolido por el paso de los años (imprescriptible) o por imposición de las autoridades sin título legal (irrevocable) (CSJ SL4360-2019, CSJ SL 2611-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021), por lo que se confirmará la decisión del juez en este sentido.
Finalmente, en cuanto al reparo de la parte demandante, referente a la imposición de las costas procesales, la Sala recuerda que este concepto define a aquellas erogaciones económicas que comporta la atención de un proceso judicial, en las que se incluyen las agencias en derecho, que consisten en el valor que el juzgador le da al trabajo del profesional del derecho que ha triunfado en el proceso, las cuales le corresponde pagar a la parte que resulte vencida judicialmente, que, para este caso, lo es la parte demandada.
En efecto, el numeral 1 del artículo 365 del CGP prevé la condena en costas para la parte vencida en juicio o para quien se resuelvan desfavorablemente los recursos de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya interpuesto. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 44 De esta forma, se entiende que la condena en costas contiene una obligación procesal que se dirige contra el patrimonio de la parte vencida y que otorga a favor del vencedor un derecho de reintegro de los gastos procesales en los que se ha visto obligado a incurrir.
Por su parte, el artículo 366 ibídem, aplicable a los juicios laborales por remisión del artículo 145 del CPTSS, en su tenor literal reza:
ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: 1.
El secretario hará la liquidación y corresponderá al juez aprobarla o rehacerla. 2. Al momento de liquidar, el secretario tomará en cuenta la totalidad de las condenas que se hayan impuesto en los autos que hayan resuelto los recursos, en los incidentes y trámites que los sustituyan, en las sentencias de ambas instancias y en el recurso extraordinario de casación, según sea el caso. 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 45 el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. 6. Cuando la condena se imponga en la sentencia que resuelva los recursos de casación y revisión o se haga a favor o en contra de un tercero, la liquidación se hará inmediatamente quede ejecutoriada la respectiva providencia o la notificación del auto de obedecimiento al superior, según el caso.
De acuerdo con el citado precepto legal, en armonía con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554-2016 del Consejo Superior de la Judicatura, el reproche de la parte actora encuentra plena acogida y, por tanto, se condenará a Colfondos S.A. y a Protección S.A. a pagar las costas del proceso, no así a Colpensiones, pues en estricto rigor esta entidad no fue vencida, dado que simplemente se le impone una obligación de hacer, como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado.
Por ello, se revocará el ordinal cuarto de la decisión del a quo y en su lugar se impondrán costas a las referidas AFP demandadas. En lo demás se confirmará la decisión de primer grado. Sin costas en la segunda instancia, las de primera como se dispuso precedentemente. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 46 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 4 de septiembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ISABEL MARCELA ROZO SERRANO contra COLFONDOS S. A., PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), proceso al que fue llamada como litis consorcio necesario la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia dictada, el 5 de agosto de 2019, por Juzgado Veintinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará de la siguiente manera:
SEGUNDO: ORDENAR a Colfondos S.A. a reintegrar a Colpensiones los aportes realizados por la parte demandante, frutos, rendimientos financieros, bonos pensionales que se encuentren en la cuenta de ahorro individual. Además, Colfondos S.A. y Protección S.A., antes Colmena AIG, a devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por comisiones, gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 47 vinculada a esas administradoras.
DISPONER que, al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
SEGUNDO: REVOCAR el ordinal cuarto de la sentencia apelada y consultada, para en su lugar, CONDENAR a Protección S.A., antes Colmena AIG y a Colfondos S.A., a pagar a la parte demandante las costas de la primera instancia.
TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión condenatoria de primer grado.
CUARTO: Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 91310 SCLAJPT-10 V.00 48