SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 58465 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL282-2018 Radicación n.º 58465 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CELMIRA GARCÍA GARCÍA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de junio de 2012, dentro del proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, Celmira García García demandó al ISS para que fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2009; a reliquidársela sobre un porcentaje del 90% sobre el IBC de las últimas 100 semanas cotizadas simultáneamente, conforme lo establece el artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990; a pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las sumas adeudadas conforme la certificación expedida por el Dane.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 11 de febrero de 1954 y cumplió 55 años de edad en igual día y mes de 2009; que cotizó en calidad de trabajadora dependiente al Sistema de Seguridad Social hasta el mes de marzo de 2009; que ante la solitud pensional elevada el 2 de marzo de 2009, la entidad demandada mediante Resolución n.° 018572 de esa misma anualidad, y con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1.° de mayo de 2009, en cuantía de $3.998.499, teniendo en cuenta para su liquidación 1.519 semanas y una tasa de reemplazo equivalente al 90%; que el 5 de octubre de 2011, solicitó la reliquidación de la pensión, sin que hasta el momento de presentación de la demanda la entidad se hubiere pronunciado al respecto.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y la del cumplimiento de los 55 años de edad, la calidad en que cotizó al sistema general de pensiones, el último periodo cotizado, la resolución que le reconoció la pensión de vejez en los términos y fundamentos jurídicos relatados y la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 16 de mayo de 2012, y con ella el juzgado decidió: Primero: Declarar que la señora Celmira García García […] es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende tiene el derecho a que el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL le aplique para efectos del reconocimiento y liquidación de la pensión de vejez lo establecido en el parágrafo 1.º del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a reliquidar a la señora demandante Celmira García García […] la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2009, en cuantía inicial de $5.193.961,06.

Tercero: Condenar al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIALES a pagar las diferencias dejadas de pagar entre el valor liquidado por este Despacho y el reconocido al actor. Cuarto: Absolver al demandado INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL de las de las demás pretensiones de la demanda por lo motivado. Quinto: Condenar en costas a la demandada INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, en una suma de $ 4.200.000.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió: Primero: Revocar totalmente los numerales primero y tercero de la sentencia apelada. Segundo: Revocar Parcialmente el numeral segundo de la sentencia apelada, en cuanto ordenó una reliquidación de la mesada pensional de la demandante; confirmar el numeral en cuanto definió que la pensión se causa el 1 de abril de 2009.

Tercero: Confirmar los numerales cuarto y quinto de la sentencia apelada. Cuarto: Sin costas en la apelación. El tribunal asentó que no era tema de discusión que a la actora le asistía derecho al reconocimiento de la pensión a partir del 1 de abril de 2009, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En lo que interesa al recurso, en lo esencial, estimó que por ser la actora beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de su pensión de vejez, le eran aplicables los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, mas no así en lo referente al IBL, que estaba regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, salvo para quienes a la entrada en vigencia de dicha ley les faltare más de 10 años para adquirir el derecho, a los que se le aplicará el artículo 21 ibídem, es decir, « el promedio de los salarios y rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el Dane, o en todo el tiempo servido si el número de semanas cotizadas excede de 1250, que fue este último que se aplicó a la demandante, tal como lo definió acertadamente la entidad al momento del reconocimiento de la pensión. Apoyó su argumentación con la sentencia del 6 de julio de 2000, rad. 13336, la que resultaba suficiente para desechar la solicitud de la demandante a que se tomara como ingreso base de liquidación para liquidar su pensión « el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la sentencia de primer grado respecto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación a tener en cuenta al momento de reliquidar la pensión de vejez de su representada conforme al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de conformidad con el Decreto 758 de 1990; y solicita que una vez constituida en sede de instancia, se condene al Instituto demandado a reliquidar y pagar a su poderdante la pensión de vejez a partir del 01 de abril de 2009 « conforme con los preceptos del artículo 20 numeral II parágrafo 1 del decreto 758 de 1990, junto con sus correspondientes intereses moratorios, se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas en cuanto en derecho corresponda ».

Con tal propósito formula un cargo, no replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, la cual lo condujo a la infracción directa del artículo 20 numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990. Para la demostración del cargo, transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se estableció un régimen de transición a determinadas personas, con el propósito de hacer respetar y garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de lo cual, «fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicaría del régimen anterior i) la edad, ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el iii) monto de la pensión», por lo que resultaba lógico que si se le daba a un afiliado, la aplicación del régimen de transición ello implicaba observar los tres elementos señalados y no los que a criterio de la entidad le resulte más beneficioso.

De manera que como ella era beneficiaria del régimen de transición, y así lo corroboraba la Resolución 018572 de 2009, se le debía « dar aplicación integra a los preceptos del Decreto 758 de 1990, que para el caso concreto es el señalado por el artículo 20 numeral II parágrafo […]». Sin embargo, anota que el tribunal le dio un alcance desafortunado al régimen de transición contemplado en el artículo 36, al « adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiaria del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas», al acoger dos normativas para el caso concreto, aplicando para la edad y semanas ( o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990, y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales de favorabilidad para el trabajador, Cita en sustento de sus argumentos, abundante jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre la interpretación de la expresión «monto» a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y de la aplicación integral del régimen de transición, y la inescindibilidad de la norma especial y favorable al conceder la prestación pensional o reliquidación de las misma.

VIII. CONSIDERACIONES El tema relativo a la definición del IBL de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación de dicho régimen para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que hay que observar lo dispuesto en inciso 3º de su artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 ibidem.

Así lo asentó además de la sentencia que sirvió de apoyo al tribunal, entre otras en la CSJ SL12845 - del 23 de septiembre de 2015, rad. 58685, donde dijo lo siguiente: “Frente a la inconformidad del recurrente, relativa a que el Tribunal incurrió en error jurídico, al determinar que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor se encontraba regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y no por el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, desconociendo con ello que ésta era la norma que regulaba la materia, esta Corporación, de vieja data, ha sostenido que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes cobijaba en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y el monto de la prestación, esto es, la tasa de reemplazo, los cuales, dispuso, estarían regulados por la normatividad anterior correspondiente, pues, lo referido a la base salarial, se ha dicho, está sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no es posible remitirse a la legislación precedente, tal como lo pretende hoy la censura.

En un caso de idénticas dimensiones al que hoy se examina, esta Sala de la Corte se pronunció en la sentencia SL15602- 2014, en los siguientes términos: “Tal y como lo pone de presente la réplica, todos los cargos, aunque por diferentes vías y con algunas imprecisiones, se refieren a la posibilidad de que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor se calcule de acuerdo con los parámetros previstos en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el entendido que el concepto de monto incluye el del ingreso que sirve de base para la liquidación de la prestación. Por lo mismo, la Corte procede a darles una respuesta conjunta a todos.

En torno al tópico planteado, esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia que el régimen de transición garantizó la aplicación de las disposiciones anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993 tan sólo en tres puntuales aspectos: la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación, entendido este último como el porcentaje que se aplica a la base salarial.

A la par, ha clarificado que la forma de obtener del ingreso base de liquidación fue regulada expresamente en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no es posible acudir a normatividades precedentes. En la sentencia CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, la Corte ratificó su posición en torno al tema analizado de la siguiente forma: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: la ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Las anteriores consideraciones han sido reiteradas en las sentencias CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 43336, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41433, CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 42177, CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 17 ago. 2011, rad. 42117, CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 42402 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 38684, entre muchas otras. De igual manera, en la misma providencia en cita, esta Sala recordó que se debe tener en cuenta si al beneficiario del régimen de transición le faltan menos de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, caso en el cual el IBL será determinado con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues si le faltaran 10 o más años para la misma data, la base salarial será la señalada en el artículo 21 de la referida normatividad, tal como se había asentado en un sinnúmero de pronunciamientos anteriores y que constituye aún el criterio vigente de esta Corporación. En efecto, la Sala sostuvo: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003). Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, bajo ninguna hipótesis resultaba viable la aplicación del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como lo alega la censura, de manera que el Tribunal no incurrió en error alguno al concluir que dentro de los beneficios del régimen de transición no está incluido el cálculo del ingreso base de liquidación”.

Y sobre la presunta violación del principio de inescindibilidad, también ha sido objeto de pronunciamiento por la Corporación, como puede observarse, entre otras, en sentencia del 21 de junio de 2011, rad. 39155, en la que afirmó: “El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley (…)” De lo que viene de decirse, no prospera el cargo.

Sin costas en casación, por no haber sido replicada la demanda. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 5 de junio de 2012, dentro del proceso laboral que promovió CELMIRA GARCÍA GARCÍA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Sin costas en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00