SL2819-2022 — Corte Suprema

SL2819-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021). Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y “poder tomar decisiones informadas”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo y ha identificado tres etapas respecto de dicha obligación, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad -2 de octubre de 2000-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la censura». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «(i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha establecido sin ambigüedades que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021). […] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima; […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Frente a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 no establecen que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional por parte del afiliado, pues la falta de información de las administradoras de pensiones pueden afectarlo Tesis: «A su vez, contrario a lo que aduce una de las opositoras, la Corte ha indicado que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no consagra una sanción únicamente respecto del empleador que desconoce el derecho a la libre selección del régimen pensional del afiliado, pues la omisión en el deber de información también puede provenir de las administradoras de pensiones, de modo que al incurrir en tales extravíos el citado precepto también es aplicable a dichas entidades (CSJ SL4803-2021 y CSJ SL3537-2021). Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «(ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego. Así, contrario a lo que afirma Colpensiones en su réplica, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona. En esa perspectiva, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. […] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: […] (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «(iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. Así, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. En consecuencia, el ad quem se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: […] (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará la sentencia en su integralidad. En consecuencia, la Sala se abstiene de analizar el segundo cargo que persigue idéntico fin». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado de forma suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes, condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado Tesis: «Para resolver la alzada que formularon las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 109) se dejó constancia denominada como “voluntad de afiliación” en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en “forma libre, espontánea y sin presiones”, lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen. A su vez, el formulario de la Asofondos - SIAFP (f.º 109 reverso y 110) solo permite extraer que el 2 de octubre al 2000 el demandante se trasladó de régimen a través de Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 130 a 131 reverso), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional; (ii) certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 110 reverso); (iii) la relación histórica de movimientos del actor (f.º 111 a 120), (iv) la relación de aportes (f.º 120 reverso a 126 reverso), y (v) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 127 a 129). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado. Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte el actor aceptó que diligenció el formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. y recibió información grupal y luego personal, lo cierto es que aclaró que, al momento de celebrar dicho acto, la asesoría fue breve y el asesor de la entidad únicamente le indicó que el ISS se iba a acabar, que el RAIS ofrecía mayores bondades económicas respecto a la existencia de unos rendimientos financieros “bastantes generosos”, sin soporte en una proyección pensional; lo cual en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo respecto de las virtudes del mismo, sino también sobre las implicaciones de la decisión en relación con su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones. A su vez, pese a que acepta que se comunicó con un asesor en dos oportunidades para conversar sobre su futuro pensional -sin que se precisen las fechas puntuales- y acudió en distintas oportunidades a la entidad a solicitar sus extractos, lo cierto es que aclaró que tal circunstancia se presentó cuando se percató de las consecuencias que el cambio de régimen generaría en su mesada pensional. Ahora, los testimonios de Jhon Freddy Chaparro, Ana Patricia Gutiérrez y Claudia Susana Salcedo -compañeros de trabajo del actor-, no aportan información relevante respecto a lo debatido en el proceso, pues ninguno de ellos manifiesta haber estado presente en el momento que el demandante realizó el cambio de régimen pensional, ni tampoco expresan el conocimiento que tenían sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó dicho acto. Por el contrario, los dos primeros testigos indican las circunstancias individuales en que se trasladaron a distintos fondos privados y la tercera suministra información genérica respecto a la forma como ocurrían las afiliaciones al RAIS en la entidad que trabajaron. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo declaró el a quo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica de un acto o contrato, bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia siempre es la misma: retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc o desde siempre Tesis: «En esta perspectiva la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021). En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «(ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego. Así, contrario a lo que afirma Colpensiones en su réplica, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona. En esa perspectiva, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. […] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: […] (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante […]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2819-2022 Radicación n.° 88666 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que MARCO ANTONIO SUÁREZ PÁEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 19 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario que el recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media -RPM- al de ahorro individual con solidaridad -RAIS- que realizó el 2 de octubre de 2000 a través de Porvenir S.A.; y, en consecuencia, que se Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 2 condene a dicha entidad a trasladar todas las cotizaciones, bonos y rendimientos de la cuenta de ahorro individual a Colpensiones, quien deberá recibirlos y contabilizarlos en la historia laboral.

Asimismo, requirió lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que se afilió al ISS desde el 11 de marzo de 1986 y que cotizó 491 semanas en dicha entidad; que el 2 de octubre de 2000 diligenció formulario de afiliación al RAIS, dado que el asesor de Porvenir S.A. le manifestó que el ISS iba a liquidarse y no le suministró la proyección que le permitiera advertir que su mesada pensional sería inferior en dicho régimen respecto a la que recibiría en el RPM.

Por último, señaló que el 28 de julio de 2017 solicitó a Porvenir S.A. y el 13 de marzo de 2018 a Colpensiones que invalidaran su afiliación al RAIS, sin embargo, dichas entidades negaron su petición (f.° 1 a 11, cuaderno 1). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación del actor al régimen de prima media con prestación definida, la data en que diligenció el formulario de afiliación, el número de semanas que cotizó al ISS, la reclamación que recibió y su respuesta negativa.

Respecto a los demás, manifestó que no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 3 cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 52 a 59, cuaderno 1).

Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los supuestos fácticos en que se basa, aceptó que el actor está vinculado a la entidad, la fecha en que solicitó su trasladó al RAIS -2 de octubre de 2000-, que la entidad no realizó proyecciones pensionales al actor al momento del traslado, ni le indicó que la mesada sería inferior respecto a la que recibiría en el régimen público.

No obstante, negó que incumpliera con el deber de suministrar información y asesoría completa al momento del traslado, pues afirmó que aquella se realizó conforme a los parámetros legales vigentes y que el consentimiento está plasmado en el formulario de afiliación que el actor suscribió. Respecto a los demás, señaló que no le constaban. Adujo que la entidad suministró al accionante la información suficiente y necesaria sobre el RAIS y que a la data de traslado de régimen no era obligatorio realizar proyecciones pensionales.

A su vez, aclaró que cuenta con departamentos especializados que capacitan a su personal sobre las diferencias de los regímenes pensionales y que mediante distintos canales informa a sus afiliados las distintas alternativas de ahorro, los cambios normativos y demás aspectos relevantes del sistema de seguridad social. En su defensa, propuso como medios exceptivos los de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 4 obligación, buena fe, «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 102 a 107, cuaderno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de septiembre de 2019, el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 143, cuaderno 1, CD 2): 1.º Declarar la ineficacia de la relación jurídica de afiliación, cotización y/o beneficios, del demandante (…) al régimen de ahorro individual con solidaridad celebrada con (…) Porvenir S.A., según formulario de afiliación del 02 de octubre del año 2000 (…). 2.º Condenar a Porvenir S.A. a realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, tanto de la relación jurídica de afiliación, como del valor de saldos, aportes y rendimientos, que se hayan consignado en la cuenta de ahorro individual del demandante con destino a la historia laboral de (…) Colpensiones. 3.º Condenar a Colpensiones a aceptar el traslado del señor Marco Antonio Suárez Páez y a recibir el monto de aportes, saldos pensionales y rendimientos ordenados en el numeral anterior, activando la historia laboral en tal régimen, sin reconocimiento de régimen de transición al no tener derecho alguno sobre el particular. 4.º Absolver a las demandadas de las demás suplicas de la demanda. 5.º Declarar no probadas las excepciones formuladas (…). 6.º Sin condena en costas. 7.º En caso de no ser apelado el presente fallo, súrtase el grado jurisdiccional de consulta.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, mediante sentencia de 19 de noviembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo, absolvió a las demandadas, impuso al actor las costas en primera instancia y se abstuvo de decretarlas en la alzada (f.° 159 y CD 4).

Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que el demandante nació el 11 de junio de 1958, que cambió de régimen pensional el «2 de noviembre de 2000» y que para dicha data no era beneficiario del régimen de transición. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que el accionante realizó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

En esta dirección, señaló que «la fuerza gravitacional» del precedente jurisprudencial respecto a la posibilidad de acceder a la ineficacia de la afiliación y la inversión de la carga de probar la debida diligencia en el suministro de la información al momento del cambio de régimen, aplica a situaciones con identidad fáctica y abarca casos excepcionales, tales como cuando: (i) el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 6 de transición o estuviese próximo a consolidar el derecho, y (ii) la omisión de tal deber le coartó la posibilidad de beneficiarse de la prerrogativa transicional.

En apoyo, citó las sentencias «SL-31989 de 2008, la SL-12136 de 2014, la SL-4964 de 2018, la SL-037 de 2019 e incluso las recientes decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852- 2016». Agregó que en cada caso concreto debe analizarse si tales postulados se cumplen, pues no es dable establecer «reglas generales y automáticas» que atenten contra la estabilidad del sistema de pensiones y desconozcan el principio de autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de los regímenes pensionales, toda vez que «la identidad de patrones fácticos» es la que determina que el juez deba aplicar las mismas subreglas jurisprudenciales al resolver las controversias que se le plantean.

Agregó que de no cumplirse los citados presupuestos, el afiliado debe probar que existió vicio en el consentimiento. En esta vía, advirtió que los hechos que el actor endilga a la AFP no derivan en dicho extravío, por tanto, no son argumentos suficientes para «invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo», en la medida que corresponden a errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil.

Al respecto, indicó que los regímenes existentes en el sistema de pensiones tienen estructuras diferentes, características legales y financieras propias, de ahí que en el Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 7 RAIS exista como beneficio exclusivo la garantía de pensión mínima. Adujo que informar al afiliado acerca de los elementos propios del mismo no implican que «el régimen de ahorro individual con solidaridad deje de ser una opción pensional válida y lícita».

En ese contexto, señaló que en el sub lite no hay lugar a invertir la carga de la prueba porque no se acreditaron los supuestos fácticos que exige la jurisprudencia de esta Corte, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor tenía «35 años» y «221.29» semanas cotizadas, luego, no era beneficiario del régimen de transición al momento de suscribir el formulario de afiliación; además, cuando se surtió el traslado -«2 de noviembre de 2000»-, tampoco tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa transicional, toda vez que le faltaban «25 años» para pensionarse.

Así, argumentó que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen se causó al demandante alguna lesión injustificada en su derecho pensional, pues no existía «un riesgo objetivo, consolidado o siquiera cuantificable», de modo que la información suministrada al afiliado «no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993», toda vez que el demandante no se trasladó nuevamente al régimen de prima media en los términos establecidos en la ley, pese a contar con dicha posibilidad.

Expuso que el actor está afiliado al sistema de pensiones y las condiciones de reconocimiento y disfrute de Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 8 la prestación quedaron supeditadas por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos consagrados en la ley para el RAIS. Indicó que en la jurisprudencia existe disparidad de criterio respecto a la ineficacia del traslado con el cual se vulnera el derecho a la igualdad de los usuarios de la justicia, pues no se ha unificado la tesis sobre la inversión de la carga de la prueba en relación con el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, toda vez que para tales casos existe la «subregla de aplicación en los casos en que (…) el afiliado sufra una lesión injustificada a su derecho de acceso a la prestación pensional» por tener una expectativa legitima al ser beneficiario del régimen de transición, sin que exista trasgresión al precedente jurisprudencial por parte del operador judicial al resolver, en forma disímil, casos que no tienen identidad fáctica.

En el anterior contexto, indicó que, conforme a la carga de la prueba, el demandante debía acreditar las afirmaciones que realizó en su demanda, sin que tal deber se supla con las «vagas» manifestaciones que realizó, pues en el expediente no existe ningún medio de convicción que acredite que existió inducción a error de hecho, presión o constreñimiento al momento que suscribió el formulario de afiliación. Por el contrario, destacó que con la suscripción del formulario de afiliación, la entidad demandada demostró que el actor dio su consentimiento y se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria; y, además, que en el interrogatorio Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 9 de parte el demandante «admitió, de viva voz, que sí recibió tanto una asesoría grupal como una asesoría individual previamente a la suscripción del formulario de afiliación y especialmente confesó que suscribió dicho formulario».

Por tanto, concluyó que no había lugar a declarar la «nulidad y/o ineficacia» del traslado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que en sede de instancia confirme la decisión del a quo y provea en costas lo pertinente.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la «infracción directa del artículo 13 (literal b) y 271 de la ley 100 de 1993, por interpretación errónea de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994, artículo 4° y 12 del Decreto 720 de 1.994, 167 del Código General del Proceso, artículo 1°, 2°, 3° y 13 de la Ley Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 10 100 de 1993, y artículo 3° de la ley 1382 de 2.009, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia».

En el desarrollo del cargo, la censura señala que la sentencia que adoptó el Tribunal desconoció las normas que regulan la afiliación al sistema de pensiones y establecen que el traslado pensional debe ser libre y voluntario, con el conocimiento pleno de las circunstancias y consecuencias que rodean el acto, lo cual obliga a las administradoras a brindar la información necesaria, clara, precisa objetiva y detallada a sus potenciales afiliados para que tomen decisiones razonables y el cambio de régimen pensional sea válido, conforme a lo dispuesto en el artículo 271 y el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Indica que al pasar por alto tales obligaciones que existen desde la creación del sistema general de pensiones, el Colegiado de instancia incurrió en una «errada interpretación» respecto al alcance del citado deber, que exige que el afiliado tenga un consentimiento informado al trasladarse de régimen con independencia que sea beneficiario del régimen de transición. En apoyo, cita las sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019.

En esa perspectiva, aduce que tales obligaciones no se suplen con «una simple y vaga información que pretende brindar un asesor comercial, con el fin de captar de manera engañosa al trabajador, y más (sic) aún por el solo hecho de adherirse a un contrato pro forma establecido para todos los Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 11 trabajadores, en un tema de vital importancia como lo es el futuro pensional».

Lo anterior, toda vez que la afirmación relativa a que se omitió dicha obligación corresponde a una negación indefinida que lleva a que se invierta la carga de la prueba y le corresponda a la entidad demandada acreditar el cumplimiento del deber de información mediante la existencia de un «consentimiento informado» dada la asimetría de la relación entre el fondo y el afiliado.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce que el actor al no ser beneficiario de la prerrogativa transicional, no podía trasladarse de régimen en cualquier momento, de modo que debía cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para tal efecto. Agrega que no se puede pretender la «ineficacia o nulidad» del traslado ahora con el pretexto de no haber recibido información debida, pues en lugar de retornar al RPM mantuvo su vinculación al RAIS.

En apoyo, cita las sentencias CC-1024-2004 y CC C-789-2002. Destaca que la firma impuesta en el formulario de vinculación es señal que aceptó tomar una decisión libre y voluntaria y, además, dicho documento cumplió lo establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y los artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993. Asimismo, menciona el artículo 9.º, 1509 y 1502 del Código Civil para señalar que no existió vicio en el consentimiento.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 12 Aduce que la aplicación del precedente de esta Sala en relación con la «nulidad o ineficacia» del traslado y la inversión de la carga supone el análisis de cada caso concreto, toda vez que su alcance solo se extiende a aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición o tienen una expectativa legítima.

Asimismo, que el desconocimiento sobre las diferencias de los regímenes pensionales corresponde a la ignorancia de la ley, circunstancia que no vicia el consentimiento al ser un error de derecho. En consecuencia, señala que el accionante no tenía una condición especial, por tanto, debía demostrar los supuestos de hecho que aducía y que el Tribunal no erró en sus conclusiones, pues están en consonancia con el precedente de la Corte, sin que el recurrente logre desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la sentencia impugnada.

En apoyo, alude la sentencia «SL-31989». VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES La opositora manifiesta que la acusación tiene defectos de técnica, pues omitió indicar los yerros en que incurrió el Tribunal. Agrega que el actor se afilió al RAIS en forma libre y voluntaria en cumplimiento de las disposiciones normativas vigentes, sin que una simple manifestación respecto a la existencia de un vicio en el consentimiento «19 años» después de la celebración del acto -sin soporte probatorio- sea suficiente Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 13 para declarar la ineficacia del mismo, pues el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece un régimen sancionatorio para el empleador que trasgreda el «derecho del trabajador a su afiliación y selección» de régimen pensional y no para las entidades de seguridad social.

Por otra parte, respecto a la inversión de la carga de la prueba, señala que «corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe». Agrega que solo en casos excepcionales, cuando una de las partes está en mejores condiciones y «puede probar» determinadas circunstancias, es viable invertir tal deber, ya sea porque tiene la prueba, existen situaciones técnicas especiales o ha intervenido en forma previa y directa en los hechos.

En apoyo, cita la sentencia C C-086-2016. Por último, aduce que dichos criterios no se cumplen en el presente caso, toda vez que hasta 2016 las AFP solo contaban con el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del traslado, dado que la ley no exigía más requisitos, de modo que imponer cargas adicionales a las previstas al momento del cambio de régimen corresponde a un imposible para las administradoras; y, además, acceder a lo planteado por el censor sobre la distribución de la carga de la prueba trasgrede la igualdad entre las partes del proceso.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. CONSIDERACIONES No le asiste razón respecto a las glosas técnicas que alegan las opositoras, pues por la vía directa la censura plantea los errores jurídicos que le endilga a la sentencia impugnada en cuanto: (i) al alcance del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado y, si el mismo exige que, al momento del traslado, el afiliado fuese beneficiario del régimen de transición;

(ii) si corresponde al demandante la carga de probar que, al momento del traslado, la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, pese a que afirmar que se omitió dicha obligación corresponde a una negación indefinida, y (iii) si «adherirse a un contrato pro forma establecido para todos los trabajadores» -formulario de afiliación- es suficiente para tener por cumplido el deber de información. Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) la demandante nació el 11 de junio de 1958, (ii) el 2 de noviembre de 2000 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y (iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 15 traslado de régimen pensional?, y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 16 La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo y ha identificado tres etapas respecto de dicha obligación, conforme el avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, de acuerdo a la fecha en la que el actor migró al régimen de ahorro individual con solidaridad –2 de octubre de 2000-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 17 Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la censura. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha establecido sin ambigüedades que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).

A su vez, contrario a lo que aduce una de las opositoras, la Corte ha indicado que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no consagra una sanción únicamente respecto del empleador Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 18 que desconoce el derecho a la libre selección del régimen pensional del afiliado, pues la omisión en el deber de información también puede provenir de las administradoras de pensiones, de modo que al incurrir en tales extravíos el citado precepto también es aplicable a dichas entidades (CSJ SL4803-2021 y CSJ SL3537-2021).

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte indicó que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad señaló que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.1 De igual forma, la Sala afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 19 brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego.

Así, contrario a lo que afirma Colpensiones en su réplica, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda, a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.

En esa perspectiva, le asiste razón al recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria al afiliado, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 20 (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 21 prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Así, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. En consecuencia, el ad quem se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado.

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información al demandante, y (ii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 22 Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará la sentencia en su integralidad. En consecuencia, la Sala se abstiene de analizar el segundo cargo que persigue idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formularon las demandadas y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en lo no apelado, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 109) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tales Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 23 documentos no permiten establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

A su vez, el formulario de la Asofondos - SIAFP (f.º 109 reverso y 110) solo permite extraer que el 2 de octubre al 2000 el demandante se trasladó de régimen a través de Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que el afiliado recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 130 a 131 reverso), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional;

(ii) certificado de afiliación a la administradora de pensiones (f.º 110 reverso); (iii) la relación histórica de movimientos del actor (f.º 111 a 120), (iv) la relación de aportes (f.º 120 reverso a 126 reverso), y (v) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 127 a 129). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado.

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 24 Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte el actor aceptó que diligenció el formulario de afiliación a la AFP Porvenir S.A. y recibió información grupal y luego personal, lo cierto es que aclaró que, al momento de celebrar dicho acto, la asesoría fue breve y el asesor de la entidad únicamente le indicó que el ISS se iba a acabar, que el RAIS ofrecía mayores bondades económicas respecto a la existencia de unos rendimientos financieros «bastantes generosos», sin soporte en una proyección pensional; lo cual en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo respecto de las virtudes del mismo, sino también sobre las implicaciones de la decisión en relación con su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.

A su vez, pese a que acepta que se comunicó con un asesor en dos oportunidades para conversar sobre su futuro pensional -sin que se precisen las fechas puntuales- y acudió en distintas oportunidades a la entidad a solicitar sus extractos, lo cierto es que aclaró que tal circunstancia se presentó cuando se percató de las consecuencias que el cambio de régimen generaría en su mesada pensional.

Ahora, los testimonios de Jhon Freddy Chaparro, Ana Patricia Gutiérrez y Claudia Susana Salcedo -compañeros de trabajo del actor-, no aportan información relevante respecto a lo debatido en el proceso, pues ninguno de ellos manifiesta Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 25 haber estado presente en el momento que el demandante realizó el cambio de régimen pensional, ni tampoco expresan el conocimiento que tenían sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se ejecutó dicho acto.

Por el contrario, los dos primeros testigos indican las circunstancias individuales en que se trasladaron a distintos fondos privados y la tercera suministra información genérica respecto a la forma como ocurrían las afiliaciones al RAIS en la entidad que trabajaron. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo declaró el a quo.

En esta perspectiva la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación; o, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, ante esta declaratoria, la AFP debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante, los bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.

Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 26 de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del actor junto con sus rendimientos y los conceptos reseñados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 27 Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas; sin lugar a ellas en la alzada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 19 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que MARCO ANTONIO SUÁREZ PÁEZ promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: ADICIONAR los numerales segundo y tercero de la sentencia que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 4 de septiembre de 2019, en cuanto a que a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. debe trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, los bonos pensionales que recibió junto con sus Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 28 rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.

TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 88666 SCLAJPT-10 V.00 29 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88666 Acta 11 Referencia: Demanda promovida por MARCO ANTONIO SUÁREZ PÁEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones, y sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88666 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo, que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones sin especificar ni aclarar sobre qué puntos en concreto que surtiría dicho trámite, lo que considero era necesario; además, se advierte que dicha entidad interpuso recurso de apelación. Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo nivel, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.

El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.

Rad. 88666 Aclaración de Voto 3 La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta frente a entidades donde la Nación sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas donde la Nación sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.

Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda Rad. 88666 Aclaración de Voto 4 instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).

Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior debe sumarse, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967-2021, CSJ AL2620-2021, CSJ Rad. 88666 Aclaración de Voto 5 AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.

En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.

Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.

De otra parte, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con Rad. 88666 Aclaración de Voto 6 cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la parte demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.