CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados Ponentes SL2819-2021 Radicación n.° 71733 Acta 22 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la demandante CONSUELO CORTÉS HUERTAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado hoy por el PAR ISS -EN LIQUIDACIÓN-.

I.

ANTECEDENTES La mencionada accionante, promovió demanda ordinaria laboral contra el ISS en Liquidación, con el propósito de que se declarará que estuvo vinculada por medio de contrato de trabajo y que fue despedida sin justa causa, Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 2 por tal motivo, solicita el reintegro al cargo que desempeñaba al momento en el cual dejó de trabajar, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de recibir.

De forma subsidiaria pretende, que en caso de no prosperar el reintegro solicitado, se condene a la demandada a pagar la indemnización por despido convencional, o en subsidio la indemnización legal, así como las cesantías y la indemnización moratoria, o en defecto de esta última la indexación. Finalmente solicitó, que se condene al I.S.S. en liquidación a que cancele a su favor el valor de los aportes a la seguridad social que le correspondía efectuar, y que se disponga la nivelación salarial de la misma con base en los salarios que reciben los técnicos de servicios administrativos vinculados con la demandada mediante contrato de trabajo.

En respaldo de sus pretensiones, adujo que prestó sus servicios personales al ISS entre el 29 de septiembre de 1995 y el 31 de marzo de 2013, ocupando el cargo de Técnico de Servicios Administrativos; que la vinculación se dio a través de sucesivos contratos de prestación de servicios, recibiendo ordenes, cumpliendo horario y prestando su labor en las instalaciones de la demandada.

Agregó, que en la empresa demandada existía personal vinculado mediante contrato de trabajo que prestaba sus servicios en condiciones idénticas a las suyas, los cuales tenían otra serie de beneficios más favorables; que además, Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 3 el I.S.S. nunca le pagó las prestaciones legales y; el 31 de marzo de 2013, resolvió de forma unilateral dar por terminada la relación laboral.

El ente convocado a juicio, se opuso a la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos expuestos en la demanda, solo aceptó la existencia de organización sindical al interior de dicha entidad y que a los trabajadores de planta se les reconocía todas las prestaciones extralegales estipuladas en la CCT. En su defensa, manifestó que la demandante estuvo vinculada con la entidad a través de diferentes contratos de prestación de servicios con fundamento en la Ley 80 de1993, más no mediante contrato de trabajo, no ocupando la señora Cortés el cargo de Técnico de Servicios Administrativos, no estando subordinada ni sujeta a cumplir horario alguno. Frente a la terminación del supuesto contrato de trabajo, señaló que por ser la actora contratista, esta suscribió un acta de liquidación del contrato en la que plasmó estar de acuerdo con la forma de dar por finalizada la relación. Propuso como excepciones de fondo, las de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, del derecho y de la obligación, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, la relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la convención colectiva, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, cosa juzgada e innominada.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de enero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que CONSUELO CORTES HUERTAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN existieron dos contratos de trabajo, el primero del 29 de septiembre de 1995 al 30 de junio de 1999 y el segundo del 23 de agosto de 1999 al 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las prestaciones sociales y extralegales y demás acreencias laborales causadas en la relación laboral comprendida desde el 29 de septiembre de 1995 y el 30 de junio de 1999.

TERCERO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN respecto de las prestaciones sociales legales y extralegales y demás acreencias laborales excepto las cesantías, causadas con anterioridad al 22 de julio de 2010.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero: $ 11.649.281.49 por concepto de cesantías $ 244.297.60 por concepto de intereses a las cesantías $ 2.643.444.33 por concepto de prima de navidad $ 2.396.679.08 por concepto de prima extralegal de servicios. $ 2.643.444.33 por concepto de prima de vacaciones $ 1.321.722.16 por concepto de vacaciones QUINTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO. COSTAS a cargo de la accionada e inclúyase como agencias en derecho la suma de $3.000.000. Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión anterior, ambas partes interpusieron recurso de apelación, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del seis (6) de marzo de dos mil quince (2015), decidió revocar la proferida por el juzgado de conocimiento, y en su lugar, absolver a la demandada de la totalidad de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que los testigos que declararon dentro del proceso fueron coincidentes en afirmar, que conocieron a la demandante cuando laboraba en el ISS como contratista; que tenía un jefe inmediato que le daba órdenes; que la demandada le controlaba el horario y le modificaba las actividades a realizar, al igual que el lugar donde prestaba los servicios, versiones a las cuales les dio plena credibilidad por ser compañeros de trabajo de la actora y, por ende, ser presenciales de las labores por ella ejecutadas; además, por cuanto son concordantes con la prueba documental obrante en el expediente, particularmente los contratos celebrados con el ISS.

No obstante, resaltó que no se puede perder de vista que la actora en el interrogatorio de parte confesó, que estuvo vinculada con la demandada desde el 2 de julio de 1995 como contratista, trabajando en varias sedes de la entidad; que «se pensionó en junio de 2007, y que continuó laborando para el I.S.S. sin Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 6 interrupciones», realizando aportes al sistema de seguridad social.

Expresó, que dicha confesión resulta muy relevante, porque desvirtúa que esa prestación del servicio se derive en un contrato de trabajo, en razón de que el reconocimiento pensional ratifica que la demandante tenía el convencimiento de que su relación con la entidad fue a través de contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993; lo anterior por cuanto «solamente siendo pensionada era que podía seguir teniendo contratos de prestación de servicio como ella misma lo asevera en su confesión esto es de que siguió prestando sus servicios después de pensionada a la entidad con los contratos de prestación de servicios» Agregó, que conforme al artículo 19 de la Ley 344 de 1996, cuando el servidor público cumpla los requisitos para pensión no puede entrar a recibir pensión y salarios, porque está incurriendo en la prohibición legal allí prevista, evento en el cual puede optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Significa lo anterior, que si a la demandante se le dijera hoy que había un contrato de trabajo, se estaría avalando la simultaneidad de recibir dos asignaciones por parte del Estado, esto es, que recibió su asignación de los contratos de prestación de servicios y, la prohibición legal de que después de tener la calidad de pensionada pudiera vincularse a la entidad como trabajadora dependiente.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 7 Con base en lo anterior, consideró que la accionante «durante toda la contratación que realizó con el Instituto de Seguros Sociales tuvo el pleno convencimiento de que se trataba de un contrato de prestación de servicios y le dio los efectos ha dicho contrato de prestación de servicios como trabajadora independiente al adquirir su pensión en esa calidad» En ese orden de ideas, estimó el Tribunal que no debían prosperar ninguna de las pretensiones de la demanda, revocando la decisión de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado en cuanto declaró la existencia de contratos de trabajo y condenó al pago de prestaciones sociales legales y extralegales; y de otra parte, revoque dicha providencia, en cuanto absolvió del pago de indemnización por despido sin justa causa, sanción moratoria, auxilio de transporte, de alimentación, nivelación salarial y de los aportes efectuados por la demandante al sistema de seguridad social, para que en su lugar, se acojan esas reclamaciones.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial «por aplicación indebida los artículos 8, 9 y 32 de la Ley 80 de 1993; 19 de Ley 344 de 1996 y 53 de la Constitución Nacional; y por infracción directa de los artículos 1, 11 y 12 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945 en relación con los artículos 5, 8, 10 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 76 del decreto 1848 de 1969; 467 del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año».

En la demostración del cargo, sostuvo que no es lógico que el Tribunal a pesar de reconocer que la demandante prestó el servicio bajo condiciones de subordinación, no hubiera declarado la existencia del contrato de trabajo, por el simple hecho de que la señora Consuelo fuera pensionada y hubiera reconocido tal condición, ya que por ese aspecto no se puede desvirtuar la relación laboral que existió entre las partes, en virtud de la primacía de la realidad, máxime cuando el propio Tribunal dio por establecido que la actora prestó sus servicios bajo subordinación. Indicó, que el hecho de que la señora Cortes Huertas fuera cotizante independiente y se le hubiere reconocido la pensión de vejez, no constituye un argumento válido para desvirtuar la relación laboral, la que tampoco depende del convencimiento que pueda tener el prestador del servicio sobre la modalidad contractual empleada.

Agregó, que Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 9 discrepa del argumento del juzgador de segundo nivel, en cuanto que por el hecho de haber adquirido el status de pensionada, conlleva a que el ISS solo podía contratar a la actora mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios, pues de lo contrario configuraría una causal de inhabilidad o incompatibilidad con la Ley 80/93; lo anterior por cuanto ninguna de las allí estipuladas resulta aplicable a la actora.

Expresó, que es incuestionable que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, prohíbe que una persona pueda simultáneamente percibir más de una asignación que provenga del tesoro público, tal y como lo dedujo el Tribunal, pero de dicha disposición no se sigue que se pueda desconocer la calidad de trabajador de quien ya se encuentra pensionado, para lo cual sostiene, que el efecto jurídico no puede ser el de negar la existencia del contrato de trabajo como aquí se hizo, de donde se deriva la aplicación indebida de dicha normativa, reproduciendo como sustento las sentencias CSJ SL, 14 feb. 2005 rad. 24062, CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37959, entre otras.

VII. LA RÉPLICA El opositor señaló, que el mismo no debe prosperar, toda vez, que comparte la posición del Tribunal respecto a la incompatibilidad que se generaría de proferir una condena por salarios y prestaciones, teniendo en cuenta que la demandante era pensionada al momento de prestar sus servicios. Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 10 Refirió, que si la demandante consideraba tener derechos salariales y prestacionales, hubiese podido solicitar al ISS demorar el reconocimiento de su pensión mientras se decidía la supuesta relación de trabajo, en vez de optar por seguir recibiendo un ingreso por parte de la demandada como empleador, y a su vez, como administradora de pensiones, como lo hizo.

Recalcó, que la entidad cumplió con todas las exigencias establecidas por la Ley 80 de 1993, para contratar personal bajo la modalidad de prestación de servicios, y que el Tribunal acertó en determinar que la señora Consuelo sabía que era contratista y que no estaba vinculada por un contrato de trabajo, dado que la misma entrego las pólizas correspondientes e hizo los pagos a la seguridad social como independiente, sin evidenciar que durante la existencia de la relación hubiera presentado queja alguna ante la demandada en la cual hiciera énfasis en torno a que la forma de su contratación no se encontraba ajustada a la Ley.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusó el fallo fustigado, de ser violatorio de la ley sustancial por la vía indirecta por «aplicación indebida de los artículos 1, 11, 12 y 17 de la Ley 6ª de 1945; los artículos 1, 2, 3, 13, 20, 26, 37, 38, 40, 47, 48, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 5, 8 y 11 del decreto 3135 de 1968; los artículos 1, 3, 5, 6, 7, 20, 43 y 51 del decreto 1848 de 1969, el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, el Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 11 artículo 467 del C. S. T.; y los artículos 54 A, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social».

Como error de hecho, señaló: «Dar por demostrado sin estarlo que la demandante reconoció su convicción de haber fungido como contratista de la entidad demandada»; el que afirmo ocurrió por la apreciación equivocada del interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Expresó, que el juez de segundo grado no valoró de forma correcta el interrogatorio de parte rendido por la señora Cortés, porque del mismo no se puede concluir que la relación jurídica ejecutada hubiera estado regida verdaderamente por contratos de prestación de servicios y no por un contrato de trabajo, dado que no se hizo confesión alguna sobre este aspecto ni sobre las condiciones específicas bajo las cuales se desarrolló la prestación del servicio por parte de la demandante.

Reprodujo fragmentos de dicha diligencia, señalando que los hechos reconocidos por la actora se circunscriben a admitir que adquirió el estatus de pensionada en 2007, y continuó vinculada al ISS, pero allí no se evidencia que la relación jurídica hubiera estado regida por contratos de prestación de servicios. IX. LA RÉPLICA Indicó, que el mismo no debe prosperar, toda vez que a su juicio el juez sí valoró en debida forma lo dicho por la Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 12 actora en el interrogatorio de parte que rindió, porque llegó a la conclusión, que por haber dicho la actora que era pensionada, solo era viable vincularla por medio de contrato de prestación de servicios y no a través de contrato de trabajo, ya que no podía recibir dos remuneraciones del Estado, entendidas como salarios y mesadas pensionales.

Que el ISS siempre cumplió con todas las regulaciones y condiciones establecidas por la Ley 80 de 1993, para contratar a la señora Cortes Huertas por medio de contratos de prestación de servicios, y que por lo mismo, también fue que el Juez cuestionado señaló que la entidad siempre actuó de buena fe. X. CONSIDERACIONES Se estudian de manera conjunta las dos acusaciones, pues a pesar de dirigirse por distintas vías de transgresión de la ley, se fundamentan en argumentos similares que se complementan entre sí y tienen idéntico fin.

Se recuerda que el Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado, consideró que al tener la demandante la calidad de pensionada desde junio de 2007, no podía pretender percibir simultáneamente salario y la mesada pensional, conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; además, que al haber obtenido dicha prestación con los aportes efectuados como trabajadora independiente, ello implicaba que estaba bajo el pleno convencimiento de que esa era la modalidad contractual que la unió con el ISS.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 13 Por su parte, el distanciamiento de la recurrente con la decisión atacada, radica precisamente en la aplicación de dicha preceptiva para resolver el litigio, pues en su criterio, ello no conduce a desconocer la condición de trabajador de quien ya se encuentra pensionado, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formas que considera fue desconocido, razón por la que le endilga yerros jurídicos y fácticos, estos últimos derivados de la equivocada valoración del interrogatorio de parte que absolvió la actora.

Conforme a dichos planteamientos, debe precisarse en primer lugar, que para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por el ad quem relativos a que, el hecho de que la señora Cortés Huertas hubiese efectuado aportes como trabajadora independiente y que estos sirvieran de soporte para adquirir su pensión de vejez en esa calidad, conduzca a afirmar que ella actuó bajo el pleno convencimiento de que se trataba de un contrato de prestación de servicios, pues solo bajo esa modalidad era que podía percibir la mesada pensional.

Tal razonamiento resulta totalmente equivocado, pues con independencia de la forma o la calidad en que se hayan realizado las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión (dependiente o independiente), ello no puede constituir un parámetro para desconocer la figura del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CN), máxime cuando se encuentran acreditados los elementos constitutivos de este, particularmente la prestación personal Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 14 del servicio, y que no fue desvirtuada la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945; muy por el contrario, esta se corrobora con la prueba testimonial, como lo dijo el juzgador de alzada.

En efecto, como en múltiples oportunidades lo ha sostenido esta Sala, el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, constituye un elemento cardinal de nuestro ordenamiento jurídico laboral, el que se encuentra consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con sustento en el cual los jueces pueden dejar a un lado las formas convenidas por las partes de una relación contractual para darle prevalencia a lo que en verdad acreditan las condiciones bajo las cuales se desarrolla el negocio jurídico pactado, por lo que si de dichas circunstancias se evidencia el elemento de la subordinación característico de un contrato de trabajo, se impone derivar de ello, las consecuencias jurídicas que prevé la ley En armonía con la referida figura jurídica, se encuentra el artículo 1º de la Ley 6 de 1945 y el precepto 20 del Decreto 2127 de 1947, de los que se infiere que toda prestación personal de servicio remunerada se presume regida por un contrato de trabajo, disposición que supone que al trabajador le basta demostrar la ejecución personal del servicio, para que se infiera que el mismo se desarrolló bajo una relación de naturaleza laboral y que pone en cabeza del empleador el deber de demostrar que las labores se adelantaron de manera autónoma e independiente y sin el lleno de los presupuestos Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 15 exigidos por la ley, para tener tal condición. (CSJ 4815-2020 y CSJ SL825-2020).

En ese orden, el hecho de haber adquirido la demandante la connotación de pensionada con base en los aportes que ella efectuó como trabajadora independiente, no puede constituir un fundamento para sostener que ella se encontraba bajo el convencimiento que su vinculación estaba regida por la Ley 80 de 1993, en la modalidad de prestación de servicios, puesto que necesariamente debía analizar lo que acreditaban los distintos medios probatorios, a fin de verificar si se daban los presupuestos del contrato realidad dándole prevalencia a los hechos sobre las meras formas.

Así, resulta claro el yerro en el que incurrió el juzgador de alzada; sin embargo, ello no conduce al quiebre de la sentencia, pues instalada la Corte como tribunal de instancia, llegaría a la misma conclusión, apoyada en las siguientes razones. En el sub examine, no existe discusión en cuanto a la calidad de pensionada que adquirió la promotora del litigio en junio de 2007, lo cual fue confesado por ella al absolver interrogatorio de parte, y no fue rebatido en el recurso extraordinario; y de otro lado, que después de ello continuó prestando sus servicios al ISS hasta el 31 de marzo de 2013, lo que significa que continuó percibiendo mesada y la asignación derivada del contrato de prestación de servicios.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 16 Aun cuando la pensión de vejez que se reciba del ISS, hoy Colpensiones no tiene la connotación que provenga del tesoro público, como de manera reiterada y pacífica, lo ha sostenido esta Corte, no puede perderse de vista que el artículo 19 de la ley 344 de 1996, estipula: «ARTÍCULO 19º. Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso […]».

De dicha normativa, se desprende la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, de tal suerte que a ellos se les permite optar únicamente por uno de estos beneficios, pero no los dos concurrentemente; ello en aras de proteger la racionalización de los dineros provenientes del tesoro público.

En la sentencia C-584 de 1997, al estudiar la exequibilidad de dicha disposición, la Corte Constitucional sostuvo: 8. La norma estudiada busca impedir que una persona pueda gozar, simultáneamente, del derecho a la estabilidad en un cargo público y de la pensión de jubilación. Con ello, se pretende liberar una de las dos fuentes de provisión de los recursos involucrados, a fin de destinarlos a satisfacer necesidades de terceras personas.

En efecto, si el servidor público opta por continuar trabajando hasta cumplir la edad de retiro forzoso, se disminuye temporalmente la presión financiera sobre los fondos que deben orientarse al pago del pasivo laboral. Si, de otra parte, decide hacer efectiva la pensión, se libera una plaza pública que deberá ser provista por una nueva persona, en edad de trabajar.

Tanto los cargos públicos como los recursos que, hoy por hoy, se destinan al pago del pasivo pensional de los servidores públicos, Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 17 constituyen bienes escasos que deben ser distribuidos con criterio de equidad y siguiendo los imperativos del principio de solidaridad. En particular, el régimen de carrera administrativa consagra una serie de disposiciones que, como la edad de retiro forzoso, definen límites al derecho de estabilidad laboral, a fin de lograr una distribución más equitativa de los cargos públicos y de patrocinar el acceso, en condiciones de igualdad, a la función pública.

Esta Corporación ya ha advertido que este tipo de medidas tienden a favorecer la igualdad de oportunidades de acceso al poder político1 y, por contera, a promover los derechos de participación política de que trata el artículo 40 de la Carta. A este respecto, no sobra recordar que desde sus primeras decisiones, la Corte observó que el derecho a ocupar cargos públicos se encuentra estrechamente vinculado con el principio de igualdad así como con los derechos de participación política.

En una de las primeras sentencias sobre este tema la Corporación indicó: “19. En el plano de la organización y el funcionamiento de las instituciones públicas la igualdad de oportunidades se traduce en el derecho a participar en el poder político y a ser respetado y tenido en cuenta con similar consideración que a las demás personas. Uno de los medios a través del cual se ejercen tales derechos políticos de igualdad es el sufragio; otro, el derecho a ocupar cargos en la administración. El postulado de la democracia participativa (CP, Preámbulo, arts. 1 y 2) inspira los derechos políticos de participación y fundamenta la aplicación del principio de igualdad de oportunidades en la provisión de empleos en las entidades del Estado2”.

En las condiciones expuestas, considera la Corte que la norma estudiada persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional. En primer lugar, está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos, a fin de garantizar el cumplimiento oportuno de las necesidades básicas que la seguridad social está llamada a satisfacer.

Pero busca, adicionalmente, un efecto supletorio, cual es el de aumentar las oportunidades de acceso de todas las personas, en igualdad de condiciones, a los cargos públicos. […] En el presente caso, la Corte considera que el medio escogido por el legislador para alcanzar alguno de los propósitos alternativos antes mencionados es idóneo.

En efecto, es de público conocimiento la presión que el pasivo laboral - y especialmente el componente pensional - ejerce sobre las finanzas públicas. En 1 SC - 351/95 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa). 2 ST- 422 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 18 estas condiciones, someter a los beneficiarios a una opción alternativa como la planteada en la norma, tiene el efecto real de desestimular las solicitudes de pensión y de disminuir el pasivo que por este concepto afecta a las finanzas públicas.

Adicionalmente, si la persona opta por acceder a la pensión, entonces la norma tendrá como resultado necesario la liberación de una plaza pública, con lo que se hace efectivo el principio de igualdad y el derecho de participación política. Adicionalmente, no se advierte que existan medidas alternativas que tengan el mismo resultado pero, sin embargo, representen un costo menor respecto de los derechos involucrados.

Por su parte, esta Sala en la sentencia CSJ SL10671- 2016, reiterada en las providencias CSJ SL20030-2017, se sostuvo: Frente a los reproches jurídicos endilgados por la censura, esta Corporación se ha venido pronunciando para señalar que aun cuando la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, tal como lo alega acertadamente la censura, lo cierto es que el artículo 19 de la Ley 344 de 1996 consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión de vejez, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, en aras de salvaguardar la racionalización de los dineros públicos, de manera tal que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral con el Estado, el fondo de pensiones respectivo debe reconocer la prestación desde el momento definitivo del retiro del servicio y no antes.

(Subrayado fuera del texto original) En efecto, recientemente, en la sentencia SL16083-2015, al resolver un caso similar, esta Sala afirmó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 19 igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público. […] Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 20 42.951.

(Subrayado fuera del texto original). Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “ Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

(Subrayado del texto original). De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley.

(Subrayado del texto original). […] De conformidad con este criterio jurisprudencial, no se vislumbra error jurídico alguno en la sentencia impugnada, pues lo cierto es que aun cuando el demandante cumplió la edad de 55 años el 16 de agosto de 2003, lo cierto es que continuó laborando más allá de esta data como servidor público, tal como aparece a folios 43 y 87- 88 y 108- 118 del cuaderno principal, sin que se encuentre acreditada en el expediente la fecha de retiro del servicio, de tal suerte que su pensión de vejez solamente puede ser reconocida a partir de esta data y no antes, de conformidad con la Ley 344 de 1996, de manera que la decisión del Tribunal resulta acertada.

Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 21 Tal criterio también fue expuesto en las sentencias CSJ SL2014-2019 y CSJ SL3467-2018, entre otras. Acorde con dicha línea de pensamiento, la que resulta plenamente aplicable al sub examine, cambiando lo que haya que cambiar -mutatis mutandis-, se tiene que al tener la señora Cortés Huertas la calidad de pensionada desde junio de 2007, tal circunstancia impide que a partir de esa data, percibiera de manera coetánea o simultanea salario de la entidad pública accionada y la mesada pensional, en virtud del mandato previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996; ello con total independencia de que se acreditaran los elementos configurativos de un contrato de trabajo bajo la figura de la primacía de la realidad sobre las formas, incluso hasta el 31 de marzo de 2013, acorde con los medios probatorios obrantes en el informativo y que dan cuenta de ello aun Ahora bien, aun cuando podría afirmarse que antes de obtener el estatus de pensionada, esto es, junio de 2007, la prestación personal de servicios de la actora al ISS, sí daría lugar a que se configurara bajo un contrato de trabajo realidad, puesto que no se está en presencia del impedimento previsto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, tampoco habría lugar a disponer el pago de las acreencias laborales reclamadas, como se pasa a explicar.

La prestación personal de los servicios por parte de la actora al ISS se dio en dos periodos: i) entre el 29 de septiembre de 1995 al 30 de junio de 1999 y ii) desde 23 de Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 22 agosto de 1999 y hasta el 31 de marzo de 2013; no obstante obtuvo la calidad de pensionada desde junio de 2007; lo anterior, tal y como se infiere de los contratos de prestación de servicios obrantes a folios 38 a 125, las certificaciones expedidas por el ISS, (fs. 31 a 37), y de la confesión de la actora de ostentar esa calidad.

En esa medida, la prestación de sus servicios hasta el 31 de marzo de 2013, daría lugar a declarar la calidad de trabajadora que tuvo la accionante para el ente llamado a juicio, y en principio podría conllevar a recibir salario como contraprestación, de no ser por tener la connotación de pensionada desde junio de 2007, lo cual imposibilita que en ese interregno pudiera simultáneamente con la mesada, percibir una remuneración salarial que constituye la fuente de las prestaciones sociales que ahora reclama.

Por esa potísima razón, no se generan las acreencias laborales deprecadas, por lo menos desde junio de 2007, en tanto que estas se derivan de la asignación salarial que se originaría del vínculo laboral, no siendo dable su exigibilidad por su condición de jubilada, corriendo lo accesorio la misma suerte de lo principal. Ahora bien, en cuanto a la prestación de servicios personales en periodo anterior a aquella data - junio de 2007-, que podría generar el derecho a recibir las acreencias propias de un vínculo laboral, las mismas estarían cobijadas por el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación administrativa solo se elevó el 22 de julio de 2013 (fs. 17 y Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 23 18) y el escrito inaugural fue radicado 16 de enero de 2014 (f. 374), de donde se colige con facilidad que entre la fecha en que se hicieron exigibles dichas acreencias junio de 2007, y cuando se efectuó su reclamo al ente demandado, transcurrió un lapso temporal superior a los tres (3) años previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Igual suerte corre la pretensión de devolución de los aportes en pensión que reclama la actora, pues aun cuando la Sala la sostenido que los mismos son imprescriptibles sustentado en la naturaleza jurídica del derecho a la seguridad social, el carácter inalienable y fundamental de que está investida la prestación y por constituir estos la base para su financiación, ello se predica frente a aquellos casos en que las cotizaciones tengan como destinario el sistema de seguridad social por estar la pensión en periodo de formación o existir un pago de la prestación deficitario o inferior al que legalmente correspondería (CSJ SL1703-2018 y CSJ SL4735-2017); sin embargo, ello no es lo que aquí se presenta, dado que la accionante ya adquirió el status de pensionada, de tal suerte que el reembolso de lo pagado no resulta procedente en este evento, por estar prescrito ese derecho, en razón a la exigibilidad del mismo, como se explicó en el párrafo anterior.

Por las razones expuestas, aunque los cargos resultan parcialmente fundados, no se casa la sentencia confutada. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 24 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de marzo de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario laboral que instauró CONSUELO CORTÉS HUERTAS, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado hoy por el PAR ISS -EN LIQUIDACIÓN-.

Sin Costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 71733 SCLAJPT-10 V.00 25 No firma por ausencia justificada LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrados Ponentes SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.° 71733 Acta 22 Referencia: Demanda promovida por CONSUELO CORTÉS HUERTAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, representado hoy por el PAR ISS -EN LIQUIDACIÓN-.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en cuanto a no casar la sentencia impugnada, y que fue adversa a las pretensiones de la demandante, salvo parcialmente el voto, frente a los argumentos que en ella se hicieran respecto de la prescripción de las acreencias laborales que pudieron causarse con anterioridad a junio de 2007.

En efecto, en la providencia de la que me aparto parcialmente, se sostuvo: Rad. 71733 Salvamento Parcial de Voto […] la prestación de servicios personales en periodo anterior a aquella data - junio de 2007-, que podría generar el derecho a recibir las acreencias propias de un vínculo laboral, las mismas estarían cobijadas por el fenómeno de la prescripción, por cuanto la reclamación administrativa solo se elevó el 22 de julio de 2013 (fs. 17 y 18) y el escrito inaugural fue radicado 16 de enero de 2014 (f. 374), de donde se colige con facilidad que entre la fecha en que se hicieron exigibles dichas acreencias junio de 2007, y cuando se efectuó su reclamo al ente demandado, transcurrió un lapso temporal superior a los tres (3) años previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

En mi prudente juicio, considero que a diferencia de lo que viene precisando la Corte, cuando se discute la naturaleza jurídica del vínculo que une a las partes, esto es, la existencia del contrato de trabajo realidad, la declaratoria que en ese sentido haga el juez en el proceso ordinario laboral, sí tiene efectos de ser constitutiva y no declarativa, en la medida en que es a partir del momento en que se hace tal declaración judicial, cuando surge la obligación del empleador de pagar los salarios y demás prestaciones sociales generadas con ocasión de ese vínculo laboral, es decir, la exigibilidad de las distintas obligaciones se generan en ese instante, y no en la medida en que se fueron causando durante la vigencia del nexo contractual laboral.

Es así como, comparto plenamente el criterio expuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05., y que ha reiterado en proveídos posteriores, como es el del 22 de noviembre de Rad. 71733 Salvamento Parcial de Voto 2012, Expediente: 25000-23-25-000-2003-00839-01. Referencia 1165-2010, en donde se dijo: “En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria” (subrayado de la Sala).

Es así como reitera la Sala que la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados son exigibles a partir de la sentencia constitutiva del derecho y su exigibilidad se determina desde la ejecutoria de dicha providencia. Conforme a lo visto, si bien es cierto que varias de las prestaciones sociales se van causando en vigencia de la relación laboral, en eventos como estos, en donde la discusión gira en torno a la fuente de donde emergen los créditos sociales, es decir, si existió o no contrato de trabajo, la exigibilidad de las obligaciones, y por ende el término prescriptivo, debe empezar a contarse respecto de todas estas acreencias, cuando ha finalizado el vínculo existente, pues de no ser así, esto es, si se exigiera que la reclamación se haga Rad. 71733 Salvamento Parcial de Voto estando vigente el nexo contractual objeto de discusión, ello conllevaría a propiciar un enriquecimiento sin causa del empleador en detrimento del trabajador, respecto de sus derechos irrenunciables, quien ante el temor de ser desvinculado por un requerimiento de esa naturaleza, ve frustrado el pago completo e íntegro de los créditos laborales que por ley le asisten.

En este orden de ideas, contrario a lo decidido por la Sala mayoritaria, considero que había lugar a casar parcialmente la sentencia fustigada, y en sede de instancia, disponer el reconocimiento y pago de las acreencias laborales generadas con anterioridad a junio de 2007, antes de que la actora obtuviera la calidad de pensionada, puesto que es a partir de la providencia que declara la existencia del contrato realidad, que debe contabilizarse el término prescriptivo sobre los derechos prestacionales.

En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto.