SL2818-2022 — Corte Suprema

SL2818-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021). Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”, y la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”, reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y “poder tomar decisiones informadas”. [...] Para resolver la alzada que formuló la demandante, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo, y ha identificado tres etapas, conforme al avance normativo que regula el tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -10 de marzo de 1998-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su manifestación de voluntad, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para el año 1998, fecha del traslado de la demandante del RPM al RAIS, el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir -libre y voluntariamente- el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «(i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha indicado que “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo”, de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021). Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «(iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021). Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: "Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]". Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso. En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. [...] En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legitima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. [...] En efecto, nótese que, si bien en los formularios de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 115 y 126) se dejan constancias denominadas como “voluntad de afiliación” en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en “forma libre, espontanea y sin presiones”, lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si la actora recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «Por último, en cuanto al argumento de la AFP porvenir S.A. asociado a la posible configuración de la teoría de los actos de relacionamiento que pretende derivar de la suscripción del formulario de afiliación al fondo de pensiones voluntarias y su permanencia por largo tiempo en el régimen de ahorro individual, como elementos de los cuales, considera, se puede derivar el compromiso serio de pertenecer a dicho régimen pensional, debe indicarse que la Sala ha adoctrinado que tal criterio contraría lo establecido por la Corte desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, toda vez que acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los actos posteriores (CSJ SL5205-2021 y CSJ SL5188 -2021). Precisamente, en la primera decisión la Corporación indicó: "El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras). Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 “ no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador”"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «A su vez, el formulario de la SIAFP - Asofondos (f.º 116 y 127) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 10 de marzo del ISS a Colfondos S.A., el 10 de septiembre de 1998 a la AFP Colpatria, por “cesión por fusión” el 29 de septiembre de 2009 a la AFP Horizonte y el 1.º de enero de 2014 a la AFP Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social. Asimismo, el formulario de afiliación a pensiones voluntarias (f.º 126 reverso) únicamente da cuenta que la actora realizó un aporte por $1.000.000 el 25 de febrero de 2010, fecha posterior al traslado de régimen, sin embargo, este acto, como se indicó en sede casacional, no demuestra el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, momento en el que aquel supuesto debe estudiarse a fin de de determinar la ineficacia del cambio de régimen, sin que esta pueda convalidarse o sanearse por los actos posteriores. Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 145 y 146), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional; (ii) certificaciones de afiliación a las AFP demandadas (f.º 117 y 125); (iii) la relación histórica de movimientos de la actora en dichas entidades (f.º 118 y 128 a 138), (iv) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 139 y 140), y (v) la simulación pensional que la AFP Porvenir S.A. realizó el 19 de enero de 2018 (f.º 145 y 146). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado. Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte la actora aceptó que diligenció los formulario de afiliación a las distintas administradoras, lo cierto es que aclaró que no tenía conocimiento sobre el sistema pensional ni la forma en que tal decisión impactaba su futuro, pues el cambio de régimen se dio en forma grupal “posiblemente por solicitud del empleador”, sin recibir asesoría por parte de las entidades de la seguridad social, lo cual no atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones. Por último, pese a que en la respuesta dada por las administradoras de pensiones a los derechos de petición que presentó la actora (f.º 41 y 42, 44 y reverso y 141 a 142), las cuales se aportan con la demanda, dichas entidades indican que la asesoría para la época del traslado “se suministraba de manera verbal” en la interacción entre el afiliado y los asesores comerciales de las entidades, lo cierto es que en ambas comunicaciones se expresa que no existe “soporte físico de la asesoría brindada”, de modo que tales circunstancias solo constituyen meras afirmaciones sin soporte probatorio alguno. Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora se declarará ineficaz y se revocará la decisión del a quo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la última administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad a la cual estuvo afiliada la demandante está obligada a la devolución a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; y todas las AFP a las cuales estuvo vinculada la actora deben trasladar a la administradora del RPM los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, valores que deben aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «En esta perspectiva la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos. De igual modo, dicha entidad y Colfondos S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021). En esa dirección, habrá de condenarse a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos y por los demás conceptos reseñados tanto a la citada entidad como a Colfondos S.A. Dichos valores deberán ser trasladados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos. Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «(ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad explicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación. De igual forma, la Sala consideró que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a cumplir el deber de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego. Así, contrario a lo que Colpensiones afirma en su réplica, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda a quien, por su nivel de experticia y profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona. En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2818-2022 Radicación n.° 88655 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que ADRIANA MARGOTH ACOSTA FUENTES interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario que la recurrente promueve contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 2 La accionante solicitó que se declare la «nulidad del traslado y afiliación» del régimen de prima media con prestación definida -RPM- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS- que realizó el 10 de marzo de 1998 a través de Colfondos S.A. y el cambio de administradora de pensiones que efectuó el 9 de octubre de 1998 a la AFP Porvenir S.A.; y, en consecuencia, que se condene a esta última entidad a trasladar todas las cotizaciones y rendimientos de la cuenta de ahorro individual a Colpensiones.

Asimismo, requirió el reconocimiento de las costas del proceso. En respaldo de sus aspiraciones, narró que nació el 16 de marzo de 1963; que se afilió al ISS desde el 9 de marzo de 1994, y que se trasladó al RAIS el «10 de abril de 1998», dado que el asesor de Colfondos S.A. le informó que en dicho régimen se le reconocería una pensión en mejores condiciones que en el RPM, sin analizar su situación particular, ni suministrar información clara, trasparente y completa respecto a los beneficios que perdería o a las diferencias en el reconocimiento de las prestaciones económicas.

Agregó que ello le generó la falsa expectativa que accedería a su pensión en mejores condiciones a las previstas en el régimen público. Indicó que tales «maniobras engañosas» persistieron el 9 de octubre de 1998 cuando se trasladó de Colfondos S.A. a la AFP Porvenir S.A. Asimismo, que ninguna de estas entidades la asesoró o le suministró acompañamiento con el fin de tomar una «decisión informada» al momento de Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 3 cambiarse de régimen, ni durante el periodo de afiliación o de «maduración pensional», pese a que su ingreso base de cotización era «superior a la media del mercado laboral», toda vez que superaba «12 veces al salario mínimo»; lo cual generaba mayores beneficios respecto a la comisión de administración que recibirían los fondos privados.

Señaló que para diciembre de 2017 tenía 1021 semanas cotizadas, que su ingreso base promedio fue de $9.362.501, y que ante la solicitud telefónica que realizó el 5 de enero de 2018, la AFP Porvenir S.A. le informó que su mesada pensional oscilaría entre «$1.115.600 y $1.234.900», en contraste con aquella que recibiría en el RPM que equivaldría a «$5.571.431»; circunstancia que afectaría su mínimo vital «de manera catastrófica».

Por último, señaló que el «12 de enero de 2018» requirió a las administradoras de pensiones para que le informaran la manera en que fue asesorada al momento del traslado, y que las entidades respondieron aportando solamente copia de los «formularios de traslado» (f.° 3 a 12). Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones.

En cuanto a los hechos en que se fundamenta, aceptó las fechas de nacimiento de la actora y de su afiliación al régimen de prima media con prestación definida. Aclaró que la accionante cotizó a dicha entidad 99.43 semanas con un promedio salarial de $667.000. Respecto a los demás, manifestó que no le constaban. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 65 a 70).

Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En relación con los supuestos fácticos, aceptó la solicitud que la actora presentó en enero de 2018. Negó que incumplió con el deber de suministrar información y asesoría completa al momento del traslado, pues consideró que se realizó conforme a los parámetros legales vigentes y el consentimiento está plasmado en el formulario de afiliación que la actora suscribió. Respecto a los demás, indicó que no le constaban.

Adujo que el asesor analizó la situación particular de la accionante sin trasgredir algún derecho o expectativa legítima al momento del traslado y, además, no constituyó acto engañoso manifestar que en el RAIS podía obtener una mesada pensional en mejores condiciones que en el RPM. Por último, aclaró que la demandante permaneció afiliada a la entidad por un lapso de 7 meses, toda vez que el 9 de octubre de 1998 se trasladó a la AFP Horizonte – Colpatria, hoy Porvenir S.A.; acto con el cual ratificó su decisión de permanecer en el régimen de ahorro individual.

En su defensa, propuso las excepciones de validez de la afiliación al RAIS, buena fe, prescripción, inexistencia de la obligación y la innominada o genérica (f.° 107 a 114). Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 5 Por su parte, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos en que se basa, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, el derecho de petición que recibió y la respuesta que suministró. Negó que el traslado se realizara el 9 de octubre de 1998 y que incumpliera su deber de suministrar información eficaz, oportuna y transparente en cuanto a los riesgos que cubre el sistema de pensiones, toda vez que sus asesores reciben constante capacitación. Adujo, además, que dicho acto se efectuó en los términos de ley, con el consentimiento de la accionante quien conocía las consecuencias del mismo.

Respecto a los demás supuestos fácticos manifestó que no le constaban. Aclaró que el cambio de régimen se hizo efectivo el 1.º de diciembre de 1998, que la demandante tenía un ingreso base de cotización variable y que la entidad cuenta con canales electrónicos para resolver cualquier inquietud relativa a la situación pensional que aquella tuviera.

Resaltó que le informó a la accionante que la tasa de reemplazo no se tenía en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el RAIS y que la proyección que realizó en 2018 correspondía a una simulación y no a una situación jurídica definitiva. Asimismo, argumentó que a través de comunicados en diarios de amplia circulación comunicó a sus afiliados las modificaciones normativas y la posibilidad de cambiar de régimen.

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 119 a 124). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 4 de febrero de 2019, el Juez Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda e impuso cotas a la actora (f.º 194, cuaderno 1.2, CD 3).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, mediante sentencia de 24 de septiembre de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del a quo y se abstuvo de imponer costas en la alzada (f.° 213, cuaderno 1.2, CD 5). Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate que: (i) la demandante nació el 16 de marzo de 1963;

(ii) cambió de régimen pensional el 10 de marzo de 1998, y (iii) para dicha data no era beneficiaria del régimen de transición. Así, estimó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente declarar «la nulidad y/o ineficacia» del traslado que la accionante realizó del régimen Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 7 de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.

En esta dirección, señaló que el precedente jurisprudencial respecto a la posibilidad de acceder a la ineficacia de la afiliación y la inversión de la carga de probar la debida diligencia en el suministro de la información al momento del traslado pensional aplica a casos excepcionales, tales como cuando: (i) el afiliado cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición o estuviese próximo a consolidar el derecho, y (ii) la omisión de tal deber le coartó la posibilidad de beneficiarse de la prerrogativa transicional.

En apoyo, citó las sentencias «SL-31989 de 2008, SL-12136 de 2014, la SL-4964 de 2018, la SL-037 de 2019 y en particular la SL-19447 de 2017». Agregó que en cada caso concreto debe analizarse si tales postulados se cumplen, pues no es dable establecer «reglas generales y automáticas» que atenten contra la estabilidad del sistema de pensiones y desconozcan el principio de autonomía de la voluntad del afiliado y la libre escogencia de los regímenes pensionales, toda vez que «la identidad de patrones fácticos» es la que determina que el juez deba aplicar las mismas subreglas jurisprudenciales al resolver las controversia que se le plantean.

Agregó que de no cumplirse los citados presupuestos, el afiliado debe probar que existió vicio en el consentimiento. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 8 Posteriormente, advirtió que los hechos que la actora endilga a la AFP no derivan en dicho extravío, por tanto, no son argumentos suficientes para «invalidar la afiliación como un acto jurídico bilateral, consensual y conmutativo» en la medida que corresponden a errores de derecho al tenor de lo dispuesto en el artículo «1510» del Código Civil.

Al respecto, indicó que las disposiciones normativas se presumen conocidas por todos; que los regímenes existentes en el sistema de pensiones tienen características propias y estructuras diferentes, de ahí que el acceso a la pensión y el monto de la pensión en el RAIS dependan del capital ahorrado y, a su vez, exista como beneficio exclusivo del citado régimen la garantía de pensión mínima.

Afirmó que por ello informar a la afiliada acerca de los elementos propios del mismo no implica per se que «el régimen de ahorro individual con solidaridad deje de ser una opción pensional válida y lícita». En ese contexto, señaló que en el sub lite no era procedente invertir la carga de la prueba porque no se acreditaron los supuestos fácticos que exige la jurisprudencia de esta Corte, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la actora tenía 30 años y 3.29 semanas cotizadas, luego, no era beneficiaria del régimen de transición al momento de suscribir el formulario de afiliación. Además, expuso que cuando se surtió el traslado -10 de marzo de 1998, tampoco tenía una expectativa bajo dicha prerrogativa transicional, toda vez que le faltaban «21 años de edad» para pensionarse.

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 9 Aunado, indicó que la demandante no se trasladó nuevamente al régimen de prima media en los términos establecidos en la ley, pese a contar con dicha posibilidad. Así, estableció que no podía afirmarse que con la decisión de cambio de régimen se causó a la actora «una lesión injustificada en su derecho a la prestación pensional o que se le haya impedido u obstaculizado su acceso al derecho a la prestación», pues está afiliada al sistema de pensiones y las condiciones de reconocimiento y disfrute de la prestación quedaron supeditadas por su libre y espontánea manifestación de voluntad a los requisitos consagrados en la ley para el RAIS.

Expuso que conforme a la carga de la prueba, la actora debía acreditar las afirmaciones que realizó en su demanda, sin que tal deber se supla con afirmaciones generales, toda vez que en el expediente no existe ningún medio de convicción que permita inferir que existió presión o constreñimiento en el momento en el que suscribió el formulario de afiliación, de modo que no demostró que fue inducida a error por la entidad de seguridad social y que, con ello, se le generó una lesión injustificada en su derecho pensional.

Por el contrario, destacó que con la suscripción del formulario de afiliación, la entidad demandada demostró que la actora dio su consentimiento y se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, medio de convicción que «hace Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 10 presumir conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que escogió, lo cual permite inferir (…) que en su momento la AFP Colfondos cumplió con su deber de información».

Asimismo, manifestó que trasladarse de régimen no corresponde a una causa u objeto ilícito en tanto la Ley 100 de 1993 permitió la incursión de agentes privados en el mercado pensional y la coexistencia de los dos regímenes. Por tanto, concluyó que no había lugar a declarar la «nulidad y/o ineficacia» del traslado. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la accionante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, «revoque totalmente» la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula dos cargos, que fueron objeto de réplica. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 11 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos «1, 2, 3, 4, 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, parágrafo 1 del artículo 2.° de la Ley 1748 de 2014 en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la CN; 4º de la Ley 169 de 1896; artículos 4, 13, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 9, 10, 14 a 16, 19 y 21 del CST; artículos 174, 177 y 197 del Código Procesal Civil, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, así como los artículos 1502, 1508, 1509, 1510, 1604, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 y 1750 del Código Civil».

En el desarrollo del cargo, la censura señala que la decisión que adoptó el Tribunal es contraria al precedente de esta Sala en relación con el tema «nulidad e ineficacia» del traslado, según la cual el cambio de régimen pensional solo es eficaz si se suministra una información completa y veraz al momento de celebrar dicho acto, sin que su aplicación esté supeditada a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición, tenga alguna expectativa pensional o un derecho causado, pues dicha obligación de las administradoras de pensiones se extiende a todos los afiliados sin importar su condición y es un acto discriminatorio e injustificado suponer lo contrario.

En apoyo, cita la sentencia CSJ SL1688-2019. Manifiesta que si bien la Ley 100 de 1993 estableció la estructura y características de cada uno de los regímenes, no comparte las conclusiones del Tribunal respecto a que la Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 12 ignorancia de ley no es excusa para su no cumplimiento, pues cuando se trata de protección de seguridad social, dicho principio de derecho implica analizar que las entidades no hayan omitido su deber de información, el cual obliga a que los fondos de pensiones garanticen un conocimiento integral a los afiliados que les permita tomar decisiones racionales en relación con su situación pensional.

En apoyo, acude a la sentencia CSJ SL5462-2019. Indica que el ad quem incurrió en un desatino al considerar que la información contenida en los formularios de afiliación es suficiente para acreditar que la escogencia de régimen pensional fue libre y espontánea, cuando, en reiterada jurisprudencia, la Corte ha adoctrinado que «el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente ante la necesidad de un consentimiento informado» y, además, el deber de suministrar información es para todas las etapas del proceso, sin considerar si el afiliado es beneficiario del régimen de transición, pues lo que se protege no es la expectativa pensional, sino el principio de libre escogencia del régimen pensional, lo cual implicaba que el Tribunal invirtiera la carga de la prueba respecto al cumplimiento de dicha obligación. VII.

RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Afirma que la accionante no podía trasladarse de régimen en cualquier momento por no ser beneficiaria de la Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 13 prerrogativa transicional, de modo que debía cumplir con los requisitos dispuestos en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 para tal efecto. Agrega que no puede pretender la «ineficacia o nulidad» del traslado en el 2018, con el pretexto de no haber sido debidamente informada, pues en lugar de retornar al RPM mantuvo su vinculación al RAIS desde 1998.

En apoyo, cita las sentencias CC-1024-2004 y C-062-2010. Manifiesta que la firma del formulario de afiliación da cuenta de la aceptación y del cumplimiento de los requisitos necesarios para el cambio de régimen. Igualmente, que el traslado se realizó en forma libre y voluntaria pues en el citado documento se dejó constancia de que el afiliado recibió información suficiente, comprensible y clara, lo que se traduce en que existió consentimiento informado en cuanto a las condiciones del régimen pensional.

Aduce que la aplicación del precedente de la Sala en relación con la «nulidad o ineficacia» del traslado supone el análisis de cada caso concreto, toda vez que su alcance solo se extiende a aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición o tienen una expectativa legítima. Asimismo, que conforme a la sana crítica «una persona no firma un acto jurídico para perjudicarse» y, además, el desconocimiento sobre las diferencias de los regímenes pensionales corresponde a la ignorancia de la ley, circunstancia que no vicia el consentimiento al ser un error de derecho.

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, indica que en el interrogatorio de parte la actora confesó que recibió información general sobre el nuevo régimen pensional y, por tanto, reitera que la administradora de pensiones cumplió con su obligación de información a la fecha del traslado, en la medida que el deber de efectuar proyecciones y dobles asesorías surgió en el año 2014.

A su vez, aduce que los «traslados horizontales» en el RAIS y actos como la solicitud de saldos, actualización de datos y la asignación y cambios de claves, entre otros, hacen suponer el conocimiento del afiliado sobre el funcionamiento y la vocación de permanecer en dicho régimen. VIII. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A. Señala que la censura incurre en errores de técnica en la vía escogida, la estructuración de la proposición jurídica y la modalidad de violación de la ley sustancial.

Indica que si bien el cargo se dirige por la senda de puro derecho, en su desarrollo presenta argumentos fácticos, con lo cual la recurrente mezcla las dos vías de violación de la ley sustancial -directa e indirecta- en un mismo ataque, pese a que son excluyentes. Agrega que en la proposición jurídica se enuncian normas constitucionales y procesales sin acudir a aquellas como violación medio de otras disposiciones sustanciales, y que la censura solo se ocupó de argumentar en qué consistió la posible interpretación errónea de los artículos 1502, 1510 Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 15 del Código Civil y 13 de la Ley 100 de 1993, y olvidó las demás normas acusadas.

Por otra parte, señala que el Colegiado de instancia no incurrió en la trasgresión que se le endilga, toda vez que analizó las condiciones particulares de la accionante y concluyó que no eran las mismas que aquellas a las que se refiere el precedente de la Corte para acceder a la ineficacia del traslado o la inversión de la carga de la prueba, por cuanto la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni tenía una expectativa pensional, de modo que le correspondía acreditar un vicio en el consentimiento al momento del cambio de régimen, carga probatoria que no cumplió. Por último, destaca que la firma del formulario de afiliación y el interrogatorio de parte de la demandante dan cuenta que el traslado se realizó en forma libre y voluntaria, con apego al marco normativo vigente para la fecha de celebración del acto y que para dicha data no existía la obligación de realizar la proyección de los montos pensionales.

Agrega que el deber de una estricta asesoría e información en cabeza de los fondos surgió con la expedición de los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 y la Ley 1748 de 2015; y, además, al momento del cambio de régimen no era dable ofrecerle a la actora un claro panorama de su expectativa pensional. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 16 IX.

RÉPLICA DE COLPENSIONES En relación con el deber de información, expone que al momento de celebrar un acto de traslado de régimen pensional a los afiliados también les asiste la obligación, como consumidores financieros, de concurrir ilustrados al momento de seleccionar el cambio respectivo, sin que se configure a su favor una presunción de engaño que vicie el consentimiento por el desconocimiento de temas pensionales, pues tal circunstancia no lo vicia y tampoco pueden considerarse como desiguales respecto del fondo de pensiones.

Aduce que el deber de información ha tenido distintas etapas y la entidad de seguridad social cumplió con las obligaciones vigentes al momento que la actora se trasladó de régimen, sin que sea posible imponer cargas adicionales no previstas en el ordenamiento jurídico para dicha data, en tanto con ello se trasgreden los principios de confianza legitima, legalidad y debido proceso, más aún, cuando Colpensiones debe afrontar el reconocimiento de la pensión, sin participar en el cambio de régimen.

Respecto a la inversión de la carga de la prueba, señala que «corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe». Agrega que solo en casos excepcionales, cuando una de las partes está en mejores condiciones y «puede probar» determinadas circunstancias, es viable invertir tal deber, ya sea porque tiene la prueba, existen circunstancias Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 17 técnicas especiales o ha intervenido en forma previa y directa en los hechos.

Explica que dichos criterios, a su juicio, no se cumplen en el presente caso, toda vez que: (i) hasta 2016 los fondos solo contaban con el formulario de afiliación para probar el conocimiento y asentimiento del traslado dado que la ley no exigía más requisitos; (ii) si bien existen diferencias técnicas en los regímenes pensionales, ello no supone una regla absoluta respecto a la inversión de dicha carga, pues conforme a las circunstancias particulares de cada caso debe analizarse la calidad y conocimientos del afiliado, su aceptación y permanencia en uno de los regímenes, la prevalencia de las cotizaciones y movimientos financieros realizados a lo largo de la vida laboral, y (iii) si bien el fondo participa en el acto del traslado el afiliado no puede considerarse como la parte débil de la relación, toda vez que no carece de la capacidad de asesorarse y tener un entendimiento mínimo del sistema; de modo que es necesario acreditar la existencia de un vicio en el consentimiento.

En apoyo, acude a las sentencias CC C-086-2016 y CC T-422- 2011. X. CONSIDERACIONES No le asiste razón a Colfondos S.A. en las glosas técnicas que le endilga a la demanda de casación, toda vez que en el cargo se denuncian en forma clara y concreta las normas sustanciales de alcance nacional que Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 18 fundamentaron la decisión cuestionada, que son la base del derecho pretendido y la recurrente considera trasgredidas.

Ahora, por la vía directa, la censora plantea los errores jurídicos que le endilga a la sentencia impugnada respecto: (i) al alcance del precedente jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado, si el mismo exige que, al momento del traslado, la afiliada fuese beneficiaria del régimen de transición, tuviese un derecho adquirido o, al menos, una expectativa legítima;

(ii) si corresponde a la afiliada la carga de probar que, al momento del traslado, la administradora de pensiones no le brindó la información en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia, y (iii) el formulario de afiliación es prueba del consentimiento informado. Claro lo anterior, no se discute en casación que: (i) la demandante nació el 16 de marzo de 1963;

(ii) el 10 de marzo de 1998 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, y (iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo es posible cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?;

(ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional?, y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 19 Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que desde la implementación del sistema integral de seguridad social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806-2020 y CSJ SL1062-2021).

Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1.° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», y la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas».

La Sala también ha considerado que el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia con el transcurrir del tiempo, y ha identificado tres etapas, conforme al avance normativo que regula el tema, así: el Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 20 primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Entonces, de acuerdo a la fecha en la que la actora se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –10 de marzo de 1998-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, esto es, cuando debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenían a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447- 2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su manifestación de voluntad, recibió información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la censura. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 21 transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? Al respecto, basta reiterar que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala ha indicado que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL4064-2021).

Consecuentemente, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL 4806-2020, la Corte señaló que le corresponde a la Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 22 administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información. En esa oportunidad explicó que exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que no haber recibido información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación.1 De igual forma, la Sala consideró que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a cumplir el deber de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia respecto al afiliado lego. Así, contrario a lo que Colpensiones afirma en su réplica, la Sala considera que la relación entre el afiliado y el fondo de pensiones es asimétrica, pues el primero en su calidad de consumidor financiero está en una situación desfavorable respecto a la segunda a quien, por su nivel de experticia y 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 23 profesionalismo, le asiste el deber de suministrar una información suficiente, clara y transparente; ello con el objetivo de proteger el derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política, que puede verse trasgredido por el incumplimiento de tales obligaciones y derivar en la consecuente afectación de las perspectivas pensionales de una persona.

En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues la misma compete a las administradoras de pensiones convocadas. Por tanto, erró el Tribunal al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 24 SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020 y CSJ SL4062-2021).

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 25 positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato pre impreso.

En consecuencia, el Tribunal se equivocó al considerar que la suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado. Por último, en cuanto al argumento de la AFP porvenir S.A. asociado a la posible configuración de la teoría de los actos de relacionamiento que pretende derivar de la suscripción del formulario de afiliación al fondo de pensiones voluntarias y su permanencia por largo tiempo en el régimen de ahorro individual, como elementos de los cuales, considera, se puede derivar el compromiso serio de pertenecer a dicho régimen pensional, debe indicarse que la Sala ha adoctrinado que tal criterio contraría lo establecido por la Corte desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, toda vez que acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los actos posteriores (CSJ SL5205-2021 y CSJ SL5188 -2021).

Precisamente, en la primera decisión la Corporación indicó: El anterior criterio es el que se encuentra vigente en la jurisprudencia de la Sala; motivo por el cual se recoge cualquier otro que le sea contario y, frente a la cual se advierte que, como la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025- 2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 26 Luego entonces, para la Sala es claro que, en el presente asunto ni de la afiliación inicial, como tampoco de los traslados posteriores entre los diferentes fondos privados se evidencia que se hubiese recibido una información integral, completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, condiciones del mercado, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho o como se dijo en la sentencia CSJ SL 6 oct.2021, rad.83576 « no prueba por sí mismo y mucho menos genera una especie de presunción relativa a que la voluntad reflexiva de la persona afiliada al materializar su acto de traslado de régimen pensional y de los posteriores tránsitos entre administradoras estaban nutridos con la debida ilustración en los términos explicados, ni así lo ha previsto el legislador».

En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que al afiliado sea beneficiario del régimen pensional, esté próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legitima; (ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido.

Por lo expuesto, la acusación prospera y se casará totalmente la sentencia. En consecuencia, la Sala se abstiene de analizar el segundo cargo que persigue idéntico fin. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 27 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló la demandante, basta con reiterar lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculada, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que, si bien en los formularios de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 115 y 126) se dejan constancias denominadas como «voluntad de afiliación» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontanea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tales documentos no permiten establecer si la actora recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.

A su vez, el formulario de la SIAFP – Asofondos (f.º 116 y 127) solo permite extraer que la actora se trasladó de régimen el 10 de marzo del ISS a Colfondos S.A., el 10 de septiembre de 1998 a la AFP Colpatria, por «cesión por fusión» el 29 de septiembre de 2009 a la AFP Horizonte y el 1.º de enero de Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 28 2014 a la AFP Porvenir S.A., sin que del mismo se logre inferir que la afiliada recibió algún tipo de información de la entidad de la seguridad social.

Asimismo, el formulario de afiliación a pensiones voluntarias (f.º 126 reverso) únicamente da cuenta que la actora realizó un aporte por $1.000.000 el 25 de febrero de 2010, fecha posterior al traslado de régimen, sin embargo, este acto, como se indicó en sede casacional, no demuestra el cumplimiento del deber de información en el traslado inicial, momento en el que aquel supuesto debe estudiarse a fin de de determinar la ineficacia del cambio de régimen, sin que esta pueda convalidarse o sanearse por los actos posteriores.

Ahora, obran en el expediente: (i) comunicados de prensa (f.º 145 y 146), que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional; (ii) certificaciones de afiliación a las AFP demandadas (f.º 117 y 125);

(iii) la relación histórica de movimientos de la actora en dichas entidades (f.º 118 y 128 a 138), (iv) la historia laboral válida para bono pensional y la expedida por el Ministerio Hacienda (f.º 139 y 140), y (v) la simulación pensional que la AFP Porvenir S.A. realizó el 19 de enero de 2018 (f.º 145 y 146). No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 29 debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada al momento del traslado.

Por otra parte, si bien en el interrogatorio de parte la actora aceptó que diligenció los formulario de afiliación a las distintas administradoras, lo cierto es que aclaró que no tenía conocimiento sobre el sistema pensional ni la forma en que tal decisión impactaba su futuro, pues el cambio de régimen se dio en forma grupal «posiblemente por solicitud del empleador», sin recibir asesoría por parte de las entidades de la seguridad social, lo cual no atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados sobre su perspectiva pensional, sin distinciones.

Por último, pese a que en la respuesta dada por las administradoras de pensiones a los derechos de petición que presentó la actora (f.º 41 y 42, 44 y reverso y 141 a 142), las cuales se aportan con la demanda, dichas entidades indican que la asesoría para la época del traslado «se suministraba de manera verbal» en la interacción entre el afiliado y los asesores comerciales de las entidades, lo cierto es que en ambas comunicaciones se expresa que no existe «soporte físico de la asesoría brindada», de modo que tales circunstancias solo constituyen meras afirmaciones sin soporte probatorio alguno. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 30 Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que la AFP demandada cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional de la actora se declarará ineficaz y se revocará la decisión del a quo.

En esta perspectiva la declaratoria de ineficacia hace que las partes vuelvan al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre). Por tal motivo, la AFP Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante, bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.

De igual modo, dicha entidad y Colfondos S.A. deberán devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL4062-2021).

En esa dirección, habrá de condenarse a Porvenir S.A. a trasladar los saldos obrantes en la cuenta de ahorro Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 31 individual de la demandante junto con sus rendimientos y por los demás conceptos reseñados tanto a la citada entidad como a Colfondos S.A. Dichos valores deberán ser trasladados a Colpensiones, entidad que a su vez deberá recibirlos.

Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción, se reitera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas - carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, sin lugar a ellas en la alzada. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 32 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 24 de septiembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que ADRIANA MARGOTH ACOSTA FUENTES promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 4 de febrero de 2019.

SEGUNDO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación que Adriana Margoth Acosta Fuentes realizó el 10 de marzo de 1998 al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de COLFONDOS S.A. y, consecuentemente, el cambio de administradora de pensiones que efectuó el 9 de octubre de 1998 a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 33 TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos.

CUARTO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplir con estas condenas, los valores trasladados deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES deberá recibir los citados conceptos que trasladen y devuelvan a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 34 QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 88655 SCLAJPT-10 V.00 35 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88655 Acta 11 Referencia: Demanda promovida por ADRIANA MARGOTH ACOSTA FUENTES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual se vinculó a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88655 Aclaración de Voto 2 En la mencionada providencia, se observa que en la sentencia de instancia se ordenó que la administradora Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, que también debía trasladar a Colpensiones, las «primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos», lo que se traduce en una adición al fallo de primer grado.

No obstante, se advierte que la parte demandante en su escrito inaugural ni en el recurso de apelación reclamó expresamente dichos rubros, en cuyo caso, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la mencionada convocada a juicio.

En los anteriores términos dejo aclarado mi voto.