Radicación n. °50292 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2817-2017 Radicación n.° 50292 Acta 03 Bogotá, D. C., uno (01) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SARA JULIA RUÍZ CABALLERO, contra la sentencia del 18 de noviembre de 2010 proferida por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesora procesal del ISS a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, conforme al escrito de folios 50 a 51 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES La señora Sara Julia Ruíz Caballero llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de obtener el pago de una pensión de invalidez a partir del 5 de julio de 2006, la indexación, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (folios 2 a 5 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, adujo que padece cáncer de mama, y en atención a esa situación, no continuó prestando sus servicios en el Colegio Fundación Manuela Beltrán; que el 8 de octubre de 2007 fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 54%, y solicitó la pensión por invalidez, la cual fue negada bajo el argumento de no reunir el requisito de fidelidad.

El accionado al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, por cuanto la actora no reunió los requisitos para ser merecedora de la prestación económica solicitada. En su defensa propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir y prescripción (folios 19 a 21 del cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Valledupar, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de diciembre de 2008, resolvió: “DECLARASE no probadas las excepciones propuestas por la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se ORDENA a la demandada ISS, a reconocerle y pagarle e incluirle en nómina de pensionados a la señora SARA JULIA RUIZ CABALLERO, con C.C. 49.760.392 de Valledupar, a partir del 05 de julio del 2006 y pagarle la suma de $15.388.802.38 discriminadas así: 1. Salario mínimo del 2006, mes de julio $408.000 x 7 mesadas = $ 2.856.000. 2. Para el año 2007, $433.700 x 14 = $6.071.800 3.

Para el año 2008 $461.500 x 14 = $6.461.000 4. Condenase al ISS a pagarle a la demandante señora SARA JULIA RUIZ CABALLERO, al pago de intereses moratorios, a partir del 05 de julio de 2006, los cuales deben liquidarse al momento de su pago con el interés más alto del mercado ( )”. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el que mediante sentencia del 18 de noviembre de 2010, revocó la de primer grado y absolvió al demandado (folios 4 a 12 del cuaderno del Tribunal).

El ad quem consideró, como fundamento de su decisión, que se encontraba demostrado que la accionante ostentaba la condición de inválida, ya que el Instituto de Seguros Sociales le determinó una pérdida de capacidad laboral del 54.25% de origen común, con fecha de estructuración el 5 de julio de 2006, y que la norma con la que debía resolverse la controversia era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2006, preceptiva que procedió a transcribir.

Advirtió que esa norma exige una densidad de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de la estructuración de la invalidez, así como una fidelidad al sistema del 20%, y que aun cuando la Corte Constitucional en sentencia C – 428 del 1 de julio de 2009, había declarado inexequible ese último requisito, dicha providencia, por mandato del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no era aplicable a este asunto, luego de lo cual, concluyó, que pese a reunir la densidad de semanas exigidas en la ley, no se hizo lo mismo respecto al requisito de fidelidad al sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. VI. ALCANCE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, confirme la del juzgado. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, que fueron replicados y que se estudiarán conjuntamente, en la medida que se presentan por la misma vía, se valen de similar argumentación y persiguen un mismo fin.

VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 243 de la Constitución Política, vulneración que condujo a la aplicación indebida del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003. En la demostración del cargo cita el artículo 243 de la Constitución Política, e indica que aun cuando para el momento de la estructuración de la invalidez el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 no había sido declarado inexequible, también lo es, que para la fecha en la que se profirió la sentencia cuestionada, «la inexequibilidad de esa norma era ostensible como fenómeno extintivo de su imperio».

Indica que la expresión «hace tránsito a cosa juzgada constitucional» significa que la norma que es declarada inexequible desaparece del ordenamiento jurídico, y en tal medida el Tribunal, no podía hacer uso de esa preceptiva, y por tanto, incurrió en la violación que se le atribuye a su providencia. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 4 de la Constitución Política, situación que conllevó a la aplicación indebida de las normas señaladas en el cargo anterior.

Para sustentar el cargo cita el artículo 4 acusado, y concluye que el Tribunal quebrantó esa preceptiva, pues, pese a existir pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la inexequibilidad del requisito de fidelidad, lo aplicó sin consultar el referido artículo, cuando en realidad debió declarar probada la excepción de inconstitucionalidad.

IX. RÉPLICA A LOS CARGOS Advierte que el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros denunciados en los cargos, toda vez que para la fecha en la que se estructuró la invalidez – octubre de 2007, el requisito de fidelidad no había sido declarado inconstitucional, por lo tanto, se encontraba vigente y producía efectos jurídicos. X. CONSIDERACIONES Dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) la demandante fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 54.25%, con fecha de estructuración el 5 de julio de 2006;

(ii) dentro de los 3 años anteriores a la invalidez reunió más de 50 semanas de cotización, y (iii) no acreditó una fidelidad al sistema de al menos del 20% dentro del tiempo transcurrido entre el momento en que arribó a la edad de 20 años y la fecha de la calificación de invalidez. Para dar respuesta a la inconformidad de la recurrente, suficiente es con remitirse a la sentencia de casación CSJ SL 15773 2016, radicación 53047, donde se indicó, en perspectiva del principio de progresividad de las prestaciones derivadas del sistema de seguridad social, que el juez debe abstenerse de aplicar disposiciones legales que resulten regresivas, aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad de aquellas exigencias que constituían un obstáculo para la consolidación del derecho pensional.

Lo anterior por cuanto, acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en atención a lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que aun cuando se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.

En la citada providencia se dijo lo siguiente: 1.- Es cierto que en casos similares al presente, la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la CC C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. La Sala por mayoría, en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, en el caso de una pensión de sobrevivientes pero cuyos razonamientos resultan aquí aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional.

Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos. Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social.

Este criterio mayoritario va con lo dispuesto en la sentencia CSJ SL. 8 may. 2012, rad. 35319, en que esta Sala asentó que en aquellos casos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos previstos en una disposición para que se le cubriera una de las contingencias a cargo de la seguridad social, la ley nueva no puede hacer más gravosa su situación en el sentido de exigirle unas condiciones superiores a las ya satisfechas, para acceder a la prestación correspondiente.

Consideró la Corporación que cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Más adelante precisó: Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda ‘persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social’.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)’.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso ‘para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales’.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen ‘plena validez y eficacia’ en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del ‘derecho del trabajo’, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del ‘contrato intergeneracional’, o de ‘ayuda mutua’ amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. 2.- Es con fundamento en los criterios precedentes, que en el sub lite, no puede exigirse al demandante para efectos de la pensión de invalidez, el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema del 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación, no obstante que el estado de invalidez se consolidó estando en vigor tal exigencia, por cuanto dicha previsión fue a todas luces regresiva como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428 de 2009.

Asentó la Alta Corporación: … puede decirse que el costo social que apareja la modificación introducida por el requisito de fidelidad incluido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 es mayor que beneficio que reportaría para la colectividad. En efecto, como se expuso anteriormente, implica la exclusión de determinadas situaciones previamente protegidas, a través de un requisito que no conduce realmente a la realización de los propósitos perseguidos por la norma.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que el requisito de fidelidad contemplado en la norma analizada, tanto en su numeral 1° como en el 2°, deben ser declarados inexequibles puesto que no se logró desvirtuar la presunción de regresividad y justificar la necesidad de la medida de acuerdo con los fines perseguidos por la misma. Se sigue de lo dicho la prosperidad de los cargos.

En sede de instancia, a más de lo anterior, se debe decir que a la señora Sara Julia Ruíz Caballero se le dictaminó, por parte del Instituto de Seguros Sociales, una pérdida de capacidad laboral del 54.25% de origen común, con fecha de estructuración del 5 de julio de 2006. De allí que la norma aplicable, a efectos de determinar si es beneficiaria de la pensión de invalidez, es el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, disposición que exige un mínimo de 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, requisito que satisface la demandante, tal como lo admitió la accionada al contestar la demanda, y da cuenta la Resolución 012904 de 2007, donde se indicó que la asegurada cotizó 60 semanas durante el lapso mencionado (folio 6), sin que sea viable exigirle la fidelidad al sistema, por las razones expuestas al momento de resolver el recurso extraordinario de casación. Con relación a los intereses moratorios, esta Corporación ha indicado, en lo que tiene que ver con su imposición, que los mismos no son procedentes cuando el actuar de las administradoras, a efectos de negar las prestaciones que tienen a su cargo, encuentren justificación en la norma con la que se debía resolver el derecho, pues su actuar no se puede calificar de arbitrario o caprichoso, tal como se dijo, entre otras, en sentencia CSJ SL 16390 2015 Rad. 40868.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso bajo examen no era viable condenar a la accionada al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en atención a que la pretensión económica perseguida por la demandante, se sometió a la norma vigente a la fecha de la estructuración de la invalidez, y en tal sentido, actuó bajo el amparo de una norma vigente.

No obstante lo anterior, se ordenará al Instituto de Seguros Sociales a reconocer un retroactivo pensional de $81.221.187 y una indexación de $18.645.032,45, de conformidad al siguiente cuadro: VALOR No. DEVALOR VALOR DESDEHASTAPENSIÓNPAGOSMESADASINDEXACIÓN 05/07/200631/12/2006408.000,00$ 6,87 $ 2.801.600,00 $ 1.510.916,55 01/01/200731/12/2007433.700,00$ 14 $ 6.071.800,00 $ 2.867.216,12 01/01/200831/12/2008461.500,00$ 14 $ 6.461.000,00 $ 2.425.400,29 01/01/200931/12/2009496.900,00$ 14 $ 6.956.600,00 $ 2.239.203,42 01/01/201031/12/2010515.000,00$ 14 $ 7.210.000,00 $ 2.103.460,08 01/01/201131/12/2011535.600,00$ 14 $ 7.498.400,00 $ 1.867.117,56 01/01/201231/12/2012566.700,00$ 14 $ 7.933.800,00 $ 1.675.510,14 01/01/201331/12/2013589.500,00$ 14 $ 8.253.000,00 $ 1.544.960,11 01/01/201431/12/2014616.000,00$ 14 $ 8.624.000,00 $ 1.322.092,30 01/01/201531/12/2015644.350,00$ 14 $ 9.020.900,00 $ 882.254,81 01/01/201631/12/2016689.455,00$ 14 $ 9.652.370,00 $ 206.901,07 01/01/201731/01/2017737.717,00$ 1 $ 737.717,00 $ - TOTAL81.221.187,00$ 18.645.032,45$ FECHAS Por lo anterior, se revocará el numeral cuarto de la sentencia proferida en primera instancia, para, en su lugar, absolver al Instituto de Seguros Sociales del pago de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Se adiciona esa decisión en el sentido de ordenar a la accionada reconocer a la demandante un retroactivo pensional de $81.221.187 y una indexación de $18.645.032,45. Se confirma en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de instancias a cargo del demandado cuya liquidación deberá hacerse en los términos del artículo 366 del C.G.P. XVIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en nombre de la República de Colombia, CASA la sentencia proferida 18 de noviembre de 2010 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por SARA JULIA RUÍZ CABALLERO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En SEDE DE INSTANCIA se revoca el numeral cuarto de la sentencia proferida en primera instancia, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales del pago de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Se adiciona esa decisión en el sentido de ordenar a la accionada a reconocer a la demandante un retroactivo pensional de ochenta y un millones doscientos veintiún mil ciento ochenta y siete pesos ($81.221.187), y una indexación de dieciocho millones seiscientos cuarenta y cinco mil treinta y dos pesos con cuarenta y cinco ctvs. ($18.645.032,45).

Se confirma en lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15