SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2816-2023 Radicación n.° 97794 Acta 41 Medellín, quince (15) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JENNY KARINA ZAMBRANO BARRAGÁN, frente a la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 9 de diciembre de 2021, en el proceso que instauró en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. AUTO Se reconoce personería a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda identificada con cédula de ciudadanía n.° 1.140.862.823 y tarjeta profesional n.º 287.982 del Consejo Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 2 Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

I.

ANTECEDENTES Jenny Karina Zambrano Barragán demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (Protección S.A.) y Skandia Pensiones y Cesantías S.A. (Skandia S.A.), con el fin de que se declarara la ineficacia de la afiliación realizada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 9 de noviembre de 1995.

Así mismo, solicitó que también se tuviera como nulo el traslado horizontal que efectuó a Old Mutual S.A., hoy Skandia S.A. Como consecuencia, pretendió que se entendiera afiliada sin solución de continuidad al Régimen de Prima Media a cargo de Colpensiones, debiendo Skandia S.A. trasladarle «[…] la totalidad de los aportes, rendimientos, bonos pensionales girados y demás conceptos económicos relacionados con las cotizaciones efectuadas al RAIS, sin efectuar ningún tipo de deducción de los mismos».

Finalmente, requirió que Colpensiones reactivara su afiliación y actualizara la historia laboral incluyendo la totalidad de los aportes efectuados en las administradoras en las que estuvo vinculada. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 3 nació el 10 de septiembre de 1965; se afilió a la Caja de Previsión Social del Distrito (hoy FONCEP) en septiembre de 1991; se vinculó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 9 de noviembre de 1995 e hizo un traslado horizontal a Old Mutual S.A., hoy Skandia S.A. el 24 de noviembre de 2008.

Relató que, en aquellos no le brindaron la información veraz, pertinente, oportuna y suficiente necesaria para escoger libremente el régimen de pensiones. Concretamente, sostuvo que los asesores la amenazaron con que la caja de previsión social en la que estaba vinculada se iba a liquidar, sumado a que no le entregaron el reglamento a través del cual operaban los fondos de pensiones.

Precisó que nunca le explicaron los requisitos para causar la pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual, así como la posibilidad que tenía de retractarse del traslado o, en su defecto, de retornar a Colpensiones dentro de los términos dispuestos por la ley. A su juicio, esta omisión en el deber de asesoría le ocasionó un perjuicio en el valor de la pensión que recibiría, teniendo en cuenta que las proyecciones hechas por Old Mutual S.A. fijaron una primera mesada equivalente a $2.126.997, mientras que en el Régimen de Prima Media sería de $6.945.989.

Afirmó que, en toda su vida laboral registraba 1249,36 semanas, de las cuales 83,65 se registraron en el Foncep y Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 4 las restantes en el Régimen de Ahorro Individual; el 17 de octubre de 2018 presentó una solicitud ante Colpensiones buscando el traslado al Régimen de Prima Media y este le fue negado. En los anteriores términos, manifestó haber agotado en debida forma la reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el momento de su vinculación al fondo, así como el posterior traslado horizontal que hizo a Old Mutual S.A., hoy Skandia. Advirtió que la asesoría e información brindada a la señora Zambrano Barragán reunió todos los requisitos de ley, así como fue suficiente para que ella tomara una decisión libre y voluntaria.

A su vez, argumentó que no era el actual fondo de pensiones, por lo que desconocía lo concerniente al número de semanas cotizadas o las proyecciones efectuadas para calcular el valor de la pensión de vejez. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, «Aprovechamiento indebido de los recursos públicos y del Sistema General de Pensiones», prescripción y buena fe.

Skandia S.A. también se opuso a las pretensiones. Sobre los hechos, admitió la fecha de nacimiento y la condición de afiliada actual proveniente de Protección S.A. el 24 de noviembre de 2008. Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 5 Acusó la imposibilidad de que se declarara la ineficacia solicitada, comoquiera que la información dada fue ajustada a la normatividad legal vigente para el momento de la vinculación. Por otro lado, afirmó que a la demandante le faltaban menos de diez años para cumplir la edad mínima que exige el Régimen de Prima Media para pensionarse, por lo que no era viable cambiarse a Colpensiones.

Manifestó que es la señora Zambrano Barragán a quien le corresponde demostrar los vicios del consentimiento a los que fue inducida y que, en todo caso, ella nunca estuvo en el Régimen de Prima Media, por lo que su decisión de cambiarse en modo alguno afectó expectativas legítimas. En su defensa, presentó las excepciones de «Inexistencia de afiliación previa al régimen de prima media» y de violación al debido proceso, «Skandia no participó ni intervino en el momento de selección de régimen», ausencia de configuración de causales de nulidad, «La demandante se encuentra inhabilitada para el traslado de régimen en razón de la edad y tiempo cotizado», «Ausencia de falta al deber de asesoría e información», prescripción y buena fe.

Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó la edad de la demandante y el agotamiento de la reclamación administrativa. Puntualizó que aquella nunca estuvo afiliada al Régimen de Prima Media y que, en consecuencia, su Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 6 incorporación a Protección S.A. obedeció a una selección inicial y no a un traslado.

Además, señaló que la declaratoria de ineficacia afectaba la sostenibilidad financiera del Sistema, así como iría en contra del precedente que ha desarrollado la Corte en esta materia. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, «La inoponibilidad de la responsabilidad de la AFP ante Colpensiones, en casos de ineficacia de traslado de régimen», «El error de derecho no vicia el consentimiento», «Sugerir un juicio de proporcionalidad y ponderación», «Responsabilidad Sui Generis de las entidades de la seguridad social», «Inobservancia del principio constitucional de sostenibilidad financiera del Sistema (Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política», buena fe, falta de causa para pedir, presunción de legalidad de los actos jurídicos, prescripción e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarenta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de junio de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado que de régimen pensional realizó la demandante JENNY KARINA ZAMBRANO BARRAGÁN al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL S.A. a trasladar a COLPENSIONES todos los valores que hubiera recibido con motivo de la afiliación de la actora como como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos, intereses y rendimientos. Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 7 TERCERO: ORDENAR a PROTECCIÓN S.A. y OLD MUTUAL S.A. reintegrar a COLPENSIONES, de su propio patrimonio e indexadas, los deterioros sufridos por los recursos administrados a la actora, incluidos gastos de administración, a prorrata del tiempo en que la actora estuvo afiliada en cada fondo.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que acepte a la actora en el régimen de prima media con prestación definida, y corrija su historia laboral conforme los dineros trasladados.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por las demandadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. mediante fallo del 9 de diciembre de 2021, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, las absolvió de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar «[…] si resulta procedente la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional, la orden de devolución de las (sic) gastos de administración y sus respectivas consecuencias». Concretamente, estipuló que la manera en que la señora Zambrano Barragán se incorporó al Régimen de Ahorro Individual obedeció a una selección inicial y no a un traslado, motivo por el que no era procedente aplicar la teoría sobre la ineficacia desarrollada por esta Corporación. Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 8 Sostuvo que, si bien estuvo afiliada al Foncep y allí realizó aportes entre el 18 de septiembre de 1991 y el 2 de junio de 1993, lo cierto es que para el 9 de noviembre de 1995 (momento en que el suscribió el formulario para vincularse a Protección S.A.), estaba inactiva en el Sistema y, por lo tanto, su cotización representó una manifestación tácita de querer pertenecer al Régimen de Ahorro Individual.

Agregó que, no puede entenderse su afiliación al Foncep como una forma de pertenecer al Régimen de Prima Media, pues este solo surgió por medio de la expedición de la Ley 100 de 1993, mientras que la vinculación a dicha caja de previsión social se produjo con anterioridad a la vigencia de la referida normatividad. Resumió sus consideraciones así: En cuanto a la nulidad de traslado de régimen declarado por el A quo, advierte La Sala del acervo probatorio, que la vinculación de ZAMBRANO BARRAGÁN al RAIS no obedece a un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como se afirma en los hechos de la demanda, ya que la promotora del proceso no estuvo vinculada con el ISS desde 1991 como la narra en su demanda, tal como se observa del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el que reposa en el expediente administrativo, pues por el contrario, allí se lee que la única cotización efectuaba al RPM fue el 11 de diciembre de 1995, no obstante, en las observaciones se indicó “No Vinculado por Afiliación” y “Aporte devuelto”, aunado a que conforme a los certificados de información laboral “Formato 1 y 3B” aportados por la misma actora, ella inició sus aportes a la Caja de Previsión Distrital “FONCEP” desde el 18 de septiembre de 1991 y no al Instituto de Seguros Sociales.

Esta precisión se hace necesaria, como quiera que, para que haya traslado de régimen, obligatoriamente la afiliada ya tenía que estar vinculada con el sistema integral de seguridad social creado con la Ley 100/93, pues es aquí cuando nacen los dos regímenes pensionales y con ellos su selección (Art. 13 de la Ley 100/93). Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 9 Ahora, la actora estaba inactiva en el sistema, de modo que cuando expuso su voluntad de inscribirse en uno u otro régimen (en este caso Protección) ella optó por el RAIS, y así se desprende del folio 36, donde se registra la vinculación inicial al sistema de seguridad social, y al ser ésta su primera y única vinculación no resulta dable hablar de traslado, ni mucho menos de un cambio de régimen, pues hasta ese momento (año 1995) expresó su voluntad de selección. Por esta razón en este caso, no hay lugar a analizar las implicaciones de traslado alguno, y si bien las AFP están obligadas a informar las implicaciones de la selección, lo que en estos procesos se juzga y reprocha es el engaño a las personas en el cambio de régimen, cambio que no se probó ya que lo que aquí hubo fue una selección inicial de conformidad con los artículos 13 de la Ley 100/93 y art. 3 del Dto. 692/94, pero no un traslado, pues este opera después de efectuada la selección inicial (Art. 15 Dto. 692/94), por eso no es procedente la declaratoria de ineficacia de régimen pensional aquí demandado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con el alcance del recurso extraordinario y según los términos en que fue presentado. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la del juzgado y acceda al reconocimiento de todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son oportunamente replicados por Skandia S.A. y Colpensiones y se resuelven Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 10 conjuntamente, toda vez que persiguen el mismo fin y se sustentan en normas similares. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar «[…] por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 3º y 4º, literal b) del artículo 6º, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994, que condujo a dejar de aplicar (infracción directa) las normas que regulan el caso, esto es, los artículos 13, 31, 114, 128 y 271 de la Ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, dice que no controvierte los hechos que tuvo por acreditados el Tribunal, esto es, (i) que se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 9 de noviembre de 1995; (ii) que posteriormente hizo un traslado horizontal a Skandia S.A. el 24 de noviembre de 2008 y (iii) que cotizó al Foncep el 18 de septiembre de 1991.

Sin embargo, lo que sí discute es que el Tribunal hubiera entendido que su vinculación al Régimen de Ahorro Individual obedeció a una selección inicial y no a un traslado, lo que derivó en que no se pudiera declarar la ineficacia solicitada. A su juicio, la sentencia CSJ SL2208-2021 dispuso que todas aquellas personas que hicieran parte de una caja de previsión social antes del 1º de abril de 1994, ya debían entenderse incluidas en el Sistema y que, después de la Ley Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 11 100 de 1993, estas entidades empezaron a hacer parte del Régimen de Prima Media.

Al respecto, precisa que, […] en el sistema de previsión social del sector público existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que estas prestaciones se reconocían con el cumplimiento de la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo hacía el ISS ahora Colpensiones con el régimen de prima media.

Téngase en cuenta, que la expedición de la Ley 100 de 1993 pretendió unificar la administración del sistema pensional, y para ello estableció dos regímenes solidarios y excluyentes, el de ahorro individual con solidaridad y el de prima media con prestación definida. En su artículo 52 asignó al ISS la competencia general para administrar este último, y autorizó a las diferentes cajas, fondo o entidades de seguridad social existentes en el sector público para que continuaran administrando el RPM “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan”, con el objeto de salvaguardar las expectativas pensionales de quienes estaban afiliados.

Por tal motivo, asegura que al tener las cajas de previsión social la misma naturaleza y finalidad de Colpensiones, es posible entender que las personas afiliadas en dichas administradoras hacían parte del Régimen de Prima Media. De hecho, trae a colación las sentencias CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191-2021, insistiendo en que para casos como el que aquí se discute, la Corte declaró la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual de todos aquellos afiliados que ingresaron provenientes de Cajanal.

Finalmente, agrega que ese trato aplica para las cajas de previsión tanto nacionales como territoriales, sumado a Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 12 que la adhesión de estas administradoras al Régimen de Prima Media se produjo por ministerio de la ley, resultando improcedente para los jueces omitir esa situación al determinar que la vinculación a los fondos privados se derivó de una selección inicial.

Con lo cual, concluye sus argumentaciones de la siguiente manera: En ese orden de ideas, recuérdese que, en el distrito capital, el sistema general de pensiones creado por la Ley 100 de 1993, entró a regir el 30 de junio de 1995, y en virtud de lo previsto en el inciso 3° del artículo 3° del Decreto 1068 de 1995, en armonía con el Decreto 349 de 1995, que declaró la insolvencia de la Caja de Previsión Social del Distrito para administrar el RPMPD, sólo podían permanecer vinculados quienes lo estaban a 31 de marzo de 1994, como es el caso de la demandante; así mismo, con posterioridad a esta fecha, dicha Caja no podía seguir afiliando a servidores distritales, pues, conforme lo disponen la Ley 100 de 1993 y el Decreto 692 de 1994, los mismos debían afiliarse de manera exclusiva al ISS, cuanto escojan el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida.

Entonces, cuando entró en vigor la aludida Ley 100, y como para esa data, la demandante tenía aportes a la Caja de Previsión del Distrito, que, como se dijo, también se le facultó legalmente para administrar el RPMPD hasta cierta fecha, ha de entenderse que la activa fue incorporada al sistema, seleccionando el régimen de prima media y, por lo tanto, los aportes hechos en ese lapso son válidos para efectos pensionales, por lo que, cuando, posteriormente, el 9 de noviembre de 1995, firmó el formulario de vinculación al RAIS con la AFP Protección S.A, significa que ejerció su derecho al traslado de régimen pensional y no su vinculación inicial al nuevo sistema creado, como equivocadamente lo entendió el Tribunal, porque ese acto ya se había dado, por lo cual, ante el traslado se aplican los parámetros de análisis de la ineficacia por falta de información de la aludida AFP, que fueron los que finalmente aplicó el juez de primer grado, porque Protección S.A, no procedió como debía, pero que, el Tribunal, por su errada interpretación de las normas que refieren como se vinculan los servidores públicos con la entrada en vigencia del nuevo sistema de seguridad social integral, no se dispuso a aplicar.

De manera, que el Tribunal se equivocó al señalar que se trató de una “afiliación o escogencia inicial” al régimen de ahorro Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 13 individual y no un traslado, desconociendo que la primera afiliación de la activa se hizo a las cajas de previsión y, conforme lo previsto en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, según el cual, la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado y tiene lugar cuando la persona comienza su vida laboral.

VII. SEGUNDO CARGO Aduce que el Tribunal vulnera «[…] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 13, 15, 32, 52 y 151 de la Ley 100 de 1993, 155 de la Ley 1151 de 2007 y 1º del Decreto 2196 de 2009, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 31, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1º y 3º del Decreto 691 de 1994, 13 del Decreto 692 de 1994, y artículos 2º y 4º del Decreto 349 de 1995».

En la demostración del cargo, explica que con la vigencia de la Ley 100 de 1993, las cajas de previsión social que no se hubieran liquidado mantuvieron la posibilidad de administrar las cotizaciones de sus afiliados bajo las reglas del Régimen de Prima Media. Así pues, asegura que debía entenderse como tácitamente vinculada al Régimen de Prima Media y sin necesidad de que hubiera suscrito un formulario de afiliación, pues insiste, la caja de previsión social en la que estuvo inscrita hizo parte del Régimen de Prima Media hasta el 15 de febrero de 1996 (fecha en que se liquidó a través del Decreto 349 de 1995).

Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 14 En consecuencia, estima que su selección inicial fue el Régimen de Prima Media a través de dicha caja, produciéndose después el cambio a los fondos privados mediante la figura del traslado, la cual es susceptible de ser declarada ineficaz conforme al precedente que sobre la materia ha desarrollado esta Corporación. Por último, propone que, […] la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado y tiene lugar cuando la persona comienza su vida laboral, sin que por haber dejado un lapso de hacer aportes, pierda esa condición; lo que implica entender en el caso específico, que la demandante estaba en el RPMPD administrado por la Caja de Previsión Social del Distrito, pese a haber efectuado aportes hasta junio de 1993, pues eso (sic) la pasó a la categoría de inactivos, pero, con permanencia en dicho régimen, el cual podía trasladarse si se cumplían todas las condiciones de información, que a la postre, no se dio por la AFP Protección S.A. en noviembre de 1995, pero, en todo caso, fue un traslado y no como lo dijo el sentenciador de segundo grado, una supuesta vinculación inicial.

Conforme lo anterior, el Tribunal debió pasar al estudio y aplicación de las normas sobre la ineficacia del traslado que ejerció la demandante desde la Caja de Previsión Social Distrital al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección SA, y como ese organismo demandado no acreditó que hubiera procedido en noviembre de 1995 a una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado, había que concluir que la demandante regresó al statu quo, esto es, que aquella debe ser redirigida al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, que asumió esta obligación de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Extraordinario 4121 de 2011.

VIII. TERCER CARGO Atribuye al fallador la vulneración, Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 15 […] por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 3º, 4º, literal b) del artículo 6º, 13 y 15 del Decreto 692 de 1994, en relación con el art. 31 del CPTSS, tal como fue modificado por el 18 de la L. 712/01, en relación con los arts. 61 y 145 del CPTSS, los arts. 13, tal como fue modificado por el art. 2º de la L. 797/03, 36, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, y los arts. 48 y 53 de la Constitución Política.

Relaciona la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dio por demostrado sin estarlo que la firma del formulario de la página 36 del archivo 01 del expediente digital ante la AFP Protección S.A., el 9 de noviembre de 1995, fue la vinculación inicial al sistema de pensiones creado por la Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado estándolo, que la firma del formulario de la página 36 del archivo 01 del expediente digital ante la AFP Protección S.A. el 9 de noviembre de 1995, fue el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado en su momento por la Caja de Previsión Distrital al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la aludida AFP. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que por haber realizado aportes a la Caja de Previsión Social Distrital entre el 18 de septiembre de 1991 y el 2 de junio de 1993, no pertenecía al Régimen de Prima Media con Prestación Definida creado por la Ley 100 de 1993. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que, por estar la demandante inactiva con los aportes a la Caja de Previsión Distrital hasta el 2 de junio de 1993, y se inscribió con la AFP Protección S.A. el 9 de noviembre de 1995, optó por la selección inicial de régimen pensional. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante por haber efectuado aportes con la Caja de Previsión Distrital hasta el 2 de junio de 1993, y luego de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del orden distrital el 30 de junio de 1995, la activa decidió permanecer en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administraba esa Caja.

Lo anterior, producto de la equivocada apreciación del «Formato de solicitud de vinculación a la AFP Protección S.A. del 9 de noviembre de 1995 (página 36 del archivo 01 del expediente digital)» y el «Formato No. 1 Certificado de Información Laboral (páginas 24 a 26 del archivo 01 del Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 16 expediente digital».

En la demostración del cargo, destaca que las pruebas enunciadas muestran cómo prestó sus servicios para la Secretaría de Salud de Bogotá D.C. entre el 18 de septiembre de 1991 y el 2 de junio de 1993, desempeñando el cargo de «Médico rural»; que hizo las respectivas cotizaciones al Foncep y que hasta el 9 de noviembre de 1995 permaneció como inactiva sin hacer aportes hasta que se vinculó al Régimen de Ahorro Individual.

A su modo de ver, estuvo afiliada en calidad de servidora pública al Régimen de Prima Media y después decidió trasladarse a Protección S.A. a pesar de no recibir toda la información y asesoría suficiente. Insiste en que las cajas de previsión social se asemejan a Colpensiones y, en esa medida, deben comprenderse como administradoras del Régimen de Prima Media según el artículo 52 de la Ley 100 de 1993.

Por tal motivo, su cambio al Régimen de Ahorro Individual obedeció a un traslado y no a una selección inicial, teniendo en cuenta el precedente que sobre la materia ha desarrollado esta Corporación y en el que se ha declarado la ineficacia en casos de similares supuestos fácticos en los que el afiliado ha pertenecido a Cajanal. En ese orden de ideas, plantea que, […] por tratarse de una servidora pública, implicaba entender, que aquella tenía vinculación al sistema con el RPMPD por cuenta de esa vinculación, entre tanto, el Tribunal entendió que esa era la selección inicial de régimen pensional, pero como se Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 17 explicó en el cargo por la vía directa, debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 consagró que la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida recaía en el ISS, pero, con el fin de resguardar las expectativas pensionales de las personas vinculadas a las múltiples cajas, fondos o entidades de previsión, se les autorizó para continuar con la administración de dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley […] En tal sentido, para el suscrito es claro que el Tribunal se equivocó al considerar que la accionante se había afiliado por primera vez al sistema de pensiones, pese a que de tiempo atrás estaba afiliada al régimen de prima media a través de la Caja de Previsión Social del Distrito – Foncep; lo que a su turno implica entender que la activa debe regresar a esa aludida Caja hoy extinta; pero como también lo ha indicado la jurisprudencia, a partir de la Ley 100 de 1993 dicha entidad no estaba autorizada para recibir nuevos afiliados y, en ese orden, en virtud de la misma ley, es el ISS, hoy Colpensiones, la entidad habilitada para administrar el RPM y admitir nuevos afiliados, por cuenta de la declaratoria de ineficacia del traslado del régimen pensional.

IX. RÉPLICAS Skandia S.A. refiere que la casacionista no ataca todos los pilares de la decisión del Tribunal y en tal sentido esta debe mantenerse incólume. Advierte que las normas acusadas dentro de la proposición jurídica son correctamente entendidas y que es ajustado a la ley comprender que la señora Zambrano Barragán hizo una selección inicial de régimen pensional y no un traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Por último, sostiene que las pruebas acusadas como mal apreciadas en modo alguno controvierte la situación de afiliada y cotizante, reafirmando incluso los supuestos de Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 18 hecho que acreditó el Tribunal y que dieron sustento a la decisión que injustificadamente se objeta. Colpensiones enuncia que la recurrente no ataca el pilar fundamentar del fallo de segunda instancia, pues no acredita que sí hubiera estado vinculada al Régimen de Prima Media administrado por el ISS.

Adicionalmente, esgrime que, […] si en gracia de discusión la Sala encuentra dable acceder a las peticiones de la parte actora, al concluir que la caja en cita, integra el régimen administrado por COLPENSIONES, aspecto que no de ninguna prueba ni fue acreditado por la demandante, deberá ordenar en sede de instancia al fondo privado regresar al régimen de prima media con prestación definida, con cargo a sus propios recursos, lo que hubieren recaudado por concepto de gastos de administración, los valores utilizados para seguros previsionales y la totalidad de los dineros que reposan a cargo de la cuenta de ahorro individual de la demandante.

X. CONSIDERACIONES Habiendo analizado los tres cargos presentados y teniendo en cuenta que fueron dirigidos por vías de ataque diferentes, entiende la Sala que la discusión principal que se propone se circunscribe a determinar si la vinculación efectuada por la señora Zambrano Barragán al Régimen de Ahorro Individual devino de una selección inicial o de un traslado desde el Régimen de Prima Media, para proceder a definir la viabilidad de la ineficacia del traslado.

Debe advertirse que, para el Tribunal, se trató de una selección inicial pues a la fecha de vigencia del Sistema General de Pensiones, la demandante efectuó su primera cotización en Protección S.A. y, en ese sentido, optó por Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 19 pertenecer al Régimen de Ahorro Individual. Lo anterior, con independencia de que hubiera estado afiliada previamente a la Caja de Previsión del Distrito (hoy Foncep), pues lo cierto es que para la fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, tenía la condición de inactiva y no podía entenderse vinculada tácitamente al Régimen de Prima Media.

Estas fueron sus consideraciones: En cuanto a la nulidad de traslado de régimen declarado por el A quo, advierte la Sala del acervo probatorio, que la vinculación de ZAMBRANO BARRAGÁN al RAIS no obedece a un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como se afirma en los hechos de la demanda, ya que la promotora del proceso no estuvo vinculada con el ISS desde 1991 como la narra en su demanda, tal como se observa del reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones el que reposa en el expediente administrativo, pues por el contrario, allí se lee que la única cotización efectuaba al RPM fue el 11 de diciembre de 1995, no obstante, en las observaciones se indicó “No Vinculado por Afiliación” y “Aporte devuelto”, aunado a que conforme a los certificados de información laboral “Formato 1 y 3B” aportados por la misma actora, ella inició sus aportes a la Caja de Previsión Distrital “FONCEP” desde el 18 de septiembre de 1991 y no al Instituto de Seguros Sociales.

Esta precisión se hace necesaria, como quiera que, para que haya traslado de régimen, obligatoriamente la afiliada ya tenía que estar vinculada con el sistema integral de seguridad social creado con la Ley 100/93, pues es aquí cuando nacen los dos regímenes pensionales y con ellos su selección (Art. 13 de la Ley 100/93). Ahora, la actora estaba inactiva en el sistema, de modo que cuando expuso su voluntad de inscribirse en uno u otro régimen (en este caso Protección) ella optó por el RAIS, y así se desprende del folio 36, donde se registra la vinculación inicial al sistema de seguridad social, y al ser ésta su primera y única vinculación no resulta dable hablar de traslado, ni mucho menos de un cambio de régimen, pues hasta ese momento (año 1995) expresó su voluntad de selección. Por esta razón en este caso, no hay lugar a analizar las implicaciones de traslado alguno, y si bien las AFP están obligadas a informar las implicaciones de la selección, lo que en estos procesos se juzga y reprocha es el engaño a las personas en el cambio de régimen, cambio que no se probó ya que lo que aquí hubo fue una selección inicial de conformidad con los artículos 13 de la Ley 100/93 y art. 3 del Dto. 692/94, pero no un traslado, pues este opera después de efectuada la Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 20 selección inicial (Art. 15 Dto. 692/94), por eso no es procedente la declaratoria de ineficacia de régimen pensional aquí demandado.

Así las cosas, sea lo primero señalar que el sistema de previsión social administrado por las cajas, fondos o entidades del orden nacional y territorial, se encargaba de reconocer las pensiones causadas por las personas que ostentaran la condición de servidores públicos y que cumplieran con los requisitos de edad y tiempo de servicio previamente fijados por la ley.

Además, este operaba a través la modalidad de reparto simple, lo que significa que el pago de las prestaciones estaba financiado por un fondo común administrado por cada una de las cajas de previsión social en las que los afiliados hacían sus respectivas cotizaciones, lo cual guarda relación análoga con lo que hace actualmente Colpensiones en el Régimen de Prima Media (CSJ SL2208-2021).

Lo anterior, precisamente, fue lo que permitió que con la expedición de la Ley 100 de 1993 -siendo esta la norma que unificó el funcionamiento del sistema de pensiones por medio de la creación de dos regímenes coexistentes-, las cajas de previsión de orden nacional y territorial tuvieran la calidad de administradoras dentro del Régimen de Prima Media hasta tanto fuera ordenada su respectiva liquidación. El artículo 52 de la Ley 100 de 1993 dispuso: Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 21 Entidades administradoras.

El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.

Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidos a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria (negrillas fuera del texto). A su término, el artículo 6º del Decreto 692 de 1994 indicó: Artículo 6o. Administradoras. Para los efectos de este Decreto, se entienden por administradoras del sistema general de pensiones: a)En el régimen de ahorro individual, las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, o las sociedades administradores de fondos de pensiones y cesantía, AFPC; y b)En el régimen de prima media con solidaridad, el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación (negrillas fuera del texto).

También la Ley 100 de 1993 les concedió la posibilidad a estas entidades para que conservaran a quienes eran sus afiliados al 31 de marzo de 1994, sin necesidad de que estos dieran su consentimiento expreso o diligenciaran un formulario de afiliación. Sobre esta última prerrogativa, la parte final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, consagra: Artículo 11.

Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 22 y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

Esto permite entender no solo la manera en que las cajas de previsión social ingresaron al Sistema General de Pensiones, sino también la posibilidad con la que contaban sus afiliados para permanecer allí en virtud de la modificación legislativa que trajo consigo la Ley 100 de 1993. No obstante, esto no supuso una afiliación tácita de las personas al Régimen de Prima Media.

Es necesario recordar que, al igual que a los demás afiliados del Sistema, los servidores públicos del orden territorial (como quien aquí recurre) podían elegir a partir de la vigencia del Sistema General de Pensiones, entre el régimen administrado por Colpensiones y las cajas de previsión que siguieran funcionando, o el de ahorro individual a cargo de los fondos privados.

En ese sentido, el artículo 2 del Decreto 1068 de 1995 prevé: Selección de régimen pensional. Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 23 y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

De igual manera, la Corte en la sentencia CSJ SL2208- 2021 señaló que, Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en la misma ley.

De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones (negrillas fuera del texto).

Por lo tanto, el momento en que este tipo de afiliados podía hacer su selección inicial era a más tardar el 30 de junio de 1995 (conforme los artículos 151 y 1º de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1068 de 1995 respectivamente), a menos que la autoridad gubernamental de cada territorio decretara la vigencia de la norma en una fecha previa. En el caso de la demandante, no fue discutida la conclusión del Tribunal en la que afirma que para el 1º de abril de 1994, estuvo afiliada a la Caja de Previsión Social del Distrito (hoy Foncep), de lo que se podría inferir su condición de servidora pública del orden distrital.

Con lo cual, bajo este supuesto solo era posible que la señora Zambrano Barragán pudiera escoger entre el Régimen de Prima Media y el de Ahorro Individual a partir del 30 de junio de 1995, dada su Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 24 condición de servidora pública en los términos del artículo 1º del Decreto 1068 de 1995. De lo acreditado por el fallador, para esa fecha la demandante no estaba trabajando ni haciendo cotizaciones, por lo que mal podría comprenderse que ingresó tácitamente al Régimen de Prima Media.

Por el contrario, hubo una interrupción en sus aportes desde el 2 de junio de 1993 y estas solo se reanudaron el 9 de noviembre de 1995 - momento en el que se vinculó a Protección S.A.-, lo cual permite establecer que hizo su selección inicial al Régimen de Ahorro Individual. Incluso, si se tuviera que para la demandante la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1º de abril de 1994, dado que para ese momento no estaba cotizando ni mucho menos ostentando la condición de servidora pública, lo cierto es que se llegaría a la misma conclusión pues en vigencia del Sistema General de Pensiones solo reanudó los aportes un año después, es decir, en noviembre de 1995.

Por otra parte, no puede sostenerse que, previo a la vinculación de la demandante al fondo privado, hubo una afiliación al Régimen de Prima Media por ministerio de la ley. Al respecto, esta figura procede solo en los casos en que la persona, pudiendo seleccionar cualquiera de los regímenes para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, no lo hizo pero continuó laborando en el sector público e hizo sus cotizaciones en la respectiva caja de previsión social a la cual estaba inscrito.

Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 25 Eso está legitimado ante la ausencia de selección del afiliado y dado el rol de administradoras que les adjudicó a las cajas de previsión dentro del Régimen de Prima Media. Frente a esta regla y su forma de aplicación en asuntos como el que aquí se debate, donde también media la vinculación de un afiliado a una caja de previsión territorial que administra el Régimen de Prima Media, esta Corporación en la decisión CSJ SL, 31 enero 2012, radicación 48031, reiterada en la CSJ SL2696-2022, aseguró que, […] el hecho de que la demandante el 30 de junio de 1995 no hubiera seleccionado un régimen de pensiones y continuara cotizando a la Caja de Previsión Departamental del Chocó, no significa que hubiera quedado por fuera del sistema general de pensiones, como equivocadamente lo afirma el censor.

En el sub lite se trata de una servidora pública de una entidad territorial, quien cuando entró a regir el sistema general de pensiones en su caso, es decir, el 30 de junio de 1995, tenía una relación vigente con el Departamento del Chocó (fl. 51 cdno. 1), por lo tanto, su incorporación al sistema general de pensiones operó por ministerio de la ley, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. […] Ahora bien, de conformidad con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los servidores públicos que se encontraban afiliados a una caja o fondo del sector público podían continuar en ellos mientras no se ordenara su liquidación, sin que fuera necesario diligenciamiento de formulario o comunicación donde constara su vinculación; y con arreglo al artículo 6° ibídem, son administradoras en el régimen de prima media con solidaridad, “el ISS y las demás cajas o entidades del sector público o privado que administran sistemas de pensiones, legalmente autorizadas, y mientras no se ordene su liquidación”.

De lo anterior se deriva, que si la demandante después del 30 de junio de 1995, continuó afiliada a la Caja Departamental de Seguridad Social del Chocó y vertió allí sus aportes hasta el 30 de junio de 1996, como aparece en la constancia suscrita por el Jefe de la Oficina de Talento Humano de la Gobernación del Departamento del Chocó (fl. 51 del cdno. 1), ha de entenderse que habiendo sido incorporada al sistema como se dejó señalado, seleccionó el régimen de prima media y por lo tanto los aportes hechos en ese lapso lo fueron válidamente a una caja que Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 26 administra dicho régimen y no pueden ser desconocidos por el Instituto como lo pretende el impugnante.

Los argumentos precedentes son suficientes para insistir en que no se equivocó al concluir que la afiliación de la señora Zambrano Barragán al Régimen de Ahorro Individual fue producto de una selección inicial y no de un traslado. Además, no sobra señalar que, para los escenarios en que hubo una selección inicial, no es posible aplicar la línea de criterio desarrollada por esta Corporación en lo concerniente a la ineficacia del traslado.

Concretamente, la sentencia CSJ SL4059-2022, que reiteró lo dicho en la CSJ SL1806-2022, determinó que, Con todo, es necesario explicar que este caso no se trata de un traslado entre regímenes pensionales, sino una vinculación inicial por parte del recurrente al Sistema General de Pensiones a través de Protección S.A. en agosto de 1998, la cual resulta ser permanente, de acuerdo con la sentencia CSJ SL, 5 octubre 2010, radicación 39722.

En otro asunto de iguales contornos al aquí discutido, esta Sala expuso en la providencia CSJ SL1806-2022 que: Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido que lo que puede invalidarse es el acto de traslado entre regímenes, no la selección inicial, y menos cuando no existe acto previo de afiliación al sistema pensional. De esa forma, no puede aceptarse que la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de vinculación al sistema, pues no existe, antes de ese acto ninguna expectativa, aún simple, de consolidar un derecho (resalta la Sala) Caso en concreto: La Sala encuentra acertada la posición del ad quem de negar la ineficacia de la afiliación, pretendida por la señora Ulloa Ulloa, pues ello conllevaría un intento de retrotraer la situación de la afiliada al estado en que se hallaba antes de que hiciera una selección inicial de régimen, cuando, previo a ello, no existía una Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 27 situación jurídica que modificar, es decir, no hay un acto para invalidar, pues no existe estado previo de registro ante ninguna administradora, porque no había afiliación o vinculación al Sistema General de Pensiones.

Así las cosas, si la demandante nunca formó parte del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como está acreditado y no se discute, eliminar la afiliación al RAIS no puede generar el efecto anhelado por la censura, pues no existe ningún vínculo jurídico previo con administradora pensional alguna, ni siquiera anterior a la existencia del sistema pensional vigente, para obligarla a recibirla como afiliada, así como a recibir sus cotizaciones hechas ante Protección y Porvenir ni reconocer, eventualmente, las prestaciones propias del sistema (CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019).

Conviene precisar que, si lo pretendido era trasladarse del Régimen de Ahorro Individual al de Prima Media con Prestación Definida por resultarle más favorable, debió hacerlo en la oportunidad que brinda el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2 la Ley 797 de 2003, es decir, antes del 21 de marzo de 2009, tal y como lo señaló el ad quem.

Así pues, no hay lugar a acceder a la declaratoria de ineficacia en los términos presentados. Los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de las opositoras, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones trescientos mil pesos ($5.300.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN Radicación n.° 97794 SCLAJPT-10 V.00 28 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JENNY KARINA ZAMBRANO BARRAGÁN en contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ