CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-08 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL2814-2022 Radicación n.° 70320 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). Procede la Corte a dictar el fallo de instancia en el proceso ordinario laboral que DELIMIRO SAYAS ANGULO, JESÚS MARÍA DOLUGAR POLO, ORLANDO RAMOS MONTALVÁN, ANTONIO MARRUGO BARRIOS, JOSÉ TRINIDAD HERNÁNDEZ BARRETO, RAFAEL JIMÉNEZ CONDE, MANUEL HERRERA HERAZO, LEONEL PALENCIA MEDRANO, OSVALDO NOVA FACETE, DOMINGO JIMÉNEZ FRANCO, JOSÉ PUERTA VALDEZ, LUIS ALBERTO MURILLO RAMOS, LUIS ENRIQUE MARRUGO POLO, LUIS ZAPATA CARDONA y PEDRO MANUEL DÍAZ RODRÍGUEZ promueven contra la ADMINISTRDORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite en el que se vinculó al DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 2 I.

ANTECEDENTES En sentencia CSJ SL5684-2021, de 8 de septiembre de 2021, esta Sala casó totalmente el fallo emitido por el Tribunal Regional de Descongestión Laboral con sede en Santa Marta el 19 de diciembre de 2013. A juicio de la Corte, el Tribunal vulneró los principios de consonancia y el de iura novit curia al abstenerse de estudiar el eventual derecho a la pensión de jubilación a cargo del distrito de Cartagena de Indias y en favor de los demandantes.

Con el fin de contar con mayores elementos de juicio para adoptar la decisión pertinente en instancia, la Sala ofició a Colpensiones y al distrito de Cartagena para que allegaran los documentos mencionados en la sentencia de casación. Colpensiones mediante oficios enviados el 25, 28 y 31 de enero y 1.º y 2 de febrero de este año, dio cumplimiento a la orden de la Corte, y el distrito de Cartagena, mediante oficio de 21 de febrero, remitió la información que manifestó tener bajo su custodia.

Revisado el material allegado, la Sala considera que tiene suficientes elementos de juicio para proferir la sentencia de instancia. II. CONSIDERACIONES Se recuerda que los demandantes pretenden el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, aplicable Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 3 en virtud del régimen de transición, por haber laborado más de 20 años al servicio de Empresas de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, hoy liquidada.

Desde el punto de vista de los accionantes, la citada prestación es más favorable que la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 que les concedió el Instituto de Seguros Sociales (ISS). El juez de primera instancia atendió de manera favorable las pretensiones de la demanda, razón por la cual emitió sendas condenas contra la entidad de seguridad social demandada.

Contra dicha decisión el ISS interpuso recurso de apelación. Pues bien, en sede de instancia le corresponde a la Corte definir si los demandantes tienen derecho a la pensión de jubilación prevista en el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, aplicable a través del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Para dirimir esta controversia, es relevante tener en cuenta las siguientes premisas fácticas: (i) los demandantes laboraron en favor de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena;

(ii) obtuvieron pensiones de origen legal y extralegal a cargo de esa entidad; (iii) esta continuó cotizando al ISS para subrogarse en el pago de las pensiones; (iv) una vez cumplidos los requisitos de los reglamentos del ISS, esta les concedió pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, aplicable en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual fue compartida con Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 4 la pensión de jubilación a cargo de la entidad empleadora.

El siguiente cuadro refleja la situación pensional de cada uno de los demandantes: Nombre Pensión a cargo del empleador Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena Pensión a cargo del ISS 1. Delmiro Sayas Angulo Acto administrativo: Resolución n.º 702 de 19 de mayo de 1994. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal).

Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 20 de febrero de 1994, en cuantía de $390.141,52, equivalente al 125% del último salario devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución n.º 27425 de 29 de diciembre de 2006. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición).

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 9 de octubre de 2006, en cuantía de $1.708.071, con 1781 semanas y un porcentaje del 90%. 2. Jesús María Dolugar Polo Acto administrativo: Resolución n.º 1315 de 23 de diciembre de 1994. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Plan de Retiro Voluntario). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 16 de diciembre de 1994, en cuantía de $589.347,07, equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio.

Acto administrativo: Resolución n.º 000129 de 2000 de 30 de enero de 2000. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 25 de diciembre de 1999, en cuantía de $659.191, con 1199 semanas cotizadas. 3. Orlando Ramos Montalván Acto administrativo: Resolución n.º 0228 de 16 de enero de 1991.

Tipo de pensión: Pensión de jubilación legal («De conformidad con lo estipulado en el artículo 4º de la Ley 4ta de 1976» (sic)). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 18 de diciembre de 1990, en cuantía de $141.705,80, equivalente al 75% del Acto administrativo: Resolución n.º 001347 de 27 de febrero de 1998. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición).

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 5 de diciembre de 1996, en cuantía de Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 5 último salario promedio devengado en el último año de servicio. $345.214, con 1228 semanas cotizadas. 4. Antonio Marrugo Barrios Acto administrativo: Resolución n.º 0271 del 17 de enero de 1991. Tipo de pensión: Pensión de jubilación legal («De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ta de 1976» (sic)).

Condiciones: Reconoce pensión de jubilación vitalicia, a partir del 16 de diciembre de 1990, en cuantía de $191.599, equivalente al último salario promedio devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución n.º 002191 del 30 de octubre de 2000. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición).

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 14 de septiembre de 2000, en cuantía de $816.979, con 1335 semanas. 5. José Trinidad Hernández Barreto Acto administrativo: Resolución n.º 0045 de 20 de enero de 1989. Tipo de pensión: Pensión de jubilación legal («De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ta de 1976» (sic)). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación vitalicia, a partir del 1.º de enero de 1989, en cuantía de $114.589,77, equivalente al último salario devengado en el último año de servicio.

Acto administrativo: Resolución n.º 001075 de 19 de febrero de 1998. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 4 de julio de 1997, en cuantía de $237.534, con 1035 semanas. 6. Rafael Jiménez Conde Acto administrativo: Resolución n.º 1928 del 26 de agosto de 1939.

Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 30 de julio de 1993, en cuantía de $445.477,35 equivalente al 125% del último salario promedio devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución del 9 de septiembre de 2009.

Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 27 de julio de 2009, en cuantía de $2.004.566, con 1702 semanas y un porcentaje del 90%. 7. Manuel Herrera Herazo Acto administrativo: Resolución n.º 0130 de 20 de enero de 1993. Tipo de pensión: Pensión de jubilación restringida (artículo 267 del CST).

Acto administrativo: Resolución n.º 006719 de 24 de noviembre de 1997. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 6 Condiciones: Reconoce pensión de jubilación restringida, a partir del 16 de diciembre de 1992, en cuantía de $304.468,89 equivalente al del último salario promedio devengado en el último año de servicio.

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 8 de julio de 1995, en cuantía de $330.663, con 1999 semanas cotizadas. 8. Leonel Palencia Medrano Acto administrativo: Resolución n.º 1883 de 26 de agosto de 1993. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 17 de marzo de 1994, en cuantía de $338.244 equivalente al 125% del último salario promedio devengado en el último año de servicio.

Acto administrativo: Resolución n.º 004693 de 16 de marzo de 2009. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 27 de febrero de 2007, en cuantía de $1.254.643, con 1802 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. 9. Osvaldo Nova Facete Acto administrativo: Resolución n.º 1555 de 19 de abril de 1991.

Tipo de pensión: Pensión de jubilación legal («De acuerdo a lo dispuesto en la Ley 4ta de 1976» (sic)). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 12 de abril de 1991, en cuantía de $200.838,03 equivalente al último salario promedio devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución n.º 002604 de 2002. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición).

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 27 de octubre de 2002, en cuantía de $887.208, con 1535 semanas cotizadas. 10. Domingo Jiménez Franco Acto administrativo: Resolución n.º 1237 de 28 de noviembre de 1994. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 3 de noviembre de 1994, en cuantía de $453.910,15 equivalente al 125% del último salario promedio devengado en el último año de servicio.

Acto administrativo: Resolución n.º 9471 de 19 de mayo de 2009. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 8 de octubre de 2007, en cuantía de $1.709.235, con 1770 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. 11. José Puerta Valdéz Acto administrativo: Resolución n.º 0245 de 5 de febrero de 1993.

Acto administrativo: Resolución n.º 399 de 10 de marzo de 2010. Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 7 Tipo de pensión: Pensión de jubilación legal vitalicia («De conformidad con la Ley 4ta de 1976 y demás disposiciones vigentes» (sic)). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 16 de enero de 1993, en cuantía de $335.131,96, equivalente al último salario promedio devengado en el último año de servicio.

Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 2 de febrero de 2004, en cuantía de $1.310.844, con 1527 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. 12. Luis Alberto Murillo Ramos Acto administrativo: Resolución n.º 2377 de 4 de octubre de 1993.

Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 16 de agosto de 1993, en cuantía de $417.597,27 equivalente al 100% del último salario promedio devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución n.º 014660 de 18 de julio de 2008.

Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 6 de agosto de 2007, en cuantía de $1.926.590, con 1647 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. 13. Luis Enrique Marrugo Polo Acto administrativo: Resolución n.º 0920 de 13 de mayo de 1993. Tipo de pensión: Pensión de jubilación («De conformidad con la Ley 4ta de 1976 y demás disposiciones vigentes» (sic)).

Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 16 de abril de 1993, en cuantía de $413.654,31 equivalente al último salario promedio devengado en el último año de servicio. Acto administrativo: Resolución n.º 014901 de 23 de julio de 2009. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición).

Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 21 de septiembre de 2005, en cuantía de $1.805.603, con 1741 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. 14. Luis Zapata Cardona Acto administrativo: Resolución n.º 2364 de 01 de octubre de 1993. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (Programa Oportunidad de Retiro Voluntario de Personal).

Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 30 de diciembre de 1994, en cuantía de $474.668 equivalente al 125% del Acto administrativo: Resolución n.º 100811 de 15 de marzo de 2010. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 1 de marzo de 2010, en cuantía de $2.201.390, con 1712 semanas Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 8 último salario promedio devengado en el último año de servicio. cotizadas y un porcentaje del 90%. 15.

Pedro Manuel Díaz Rodríguez Acto administrativo: Resolución n.º 306 de 21 de marzo de 1995. Tipo de pensión: Pensión de jubilación extralegal (artículos 1 y 2 de la Ley 33 de 1985 y 26 de la Convención Colectiva de Trabajo). Condiciones: Reconoce pensión de jubilación, a partir del 23 de noviembre de 1994, en cuantía de $302.517,36 equivalente al 75% último del salario promedio devengado en el último año de servicio.

Acto administrativo: Resolución n.º 014645 de 18 de julio de 2008. Tipo de pensión: Pensión de vejez legal (Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición). Condiciones: Reconoce pensión de vejez, a partir del 23 de noviembre de 2004, en cuantía de $860.692, con 1263 semanas cotizadas y un porcentaje del 90%. Estas premisas fácticas permiten concluir que los demandantes no tienen derecho a la pensión de jubilación reclamada a cargo del distrito de Cartagena, como tampoco a cargo de Colpensiones, por las siguientes razones: 1.

Los demandantes obtuvieron pensiones de jubilación legales y extralegales a cargo de la entidad empleadora. Así, seis de ellos accedieron a la pensión de jubilación legal de conformidad con la Ley 4ª de 1966 y uno a la pensión restringida de jubilación del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo. Los otros 8 disfrutaron de pensiones de jubilación extralegales: 7 otorgadas en el marco de un programa de retiro voluntario y una con base en la convención colectiva de trabajo.

Hay que resaltar que todas las pensiones fueron reconocidas en condiciones más favorables que la que les pudo corresponder al amparo del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985. De esta forma, quienes se acogieron al plan de retiro Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 9 voluntario disfrutaron de pensiones equivalentes al 100% o 125% del salario promedio devengado en el último año de servicio, porcentaje superior al 75% de la Ley 33 de 1985.

Los que accedieron a pensiones legales, disfrutaron de prestaciones equivalentes al 100% del salario promedio devengado, salvo los actores Orlando Ramos Montalván y Pedro Manuel Díaz Rodríguez, quienes percibieron pensiones del 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios. En todo caso, este porcentaje no es inferior al de la Ley 33 de 1985 y la pensión de los citados fue liquidada con inclusión de todos los factores salariales que devengaban, lo que es más favorable en comparación con la aplicación estricta de los factores salariales legales.

Por tanto, si hubiese un eventual derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo del Distrito demandado, por cuenta de los servicios que los accionantes prestaron en favor de la Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, este quedó cubierto por las pensiones legales y extralegales que la citada entidad les otorgó en condiciones más favorables. 2.

Desde el punto de vista de la entidad de seguridad social convocada, es conveniente resaltar que cuando un empleador cotiza con el propósito de subrogar su obligación pensional legal o extralegal, de manera parcial o total, en el ISS -hoy Colpensiones-, la prestación que reconoce esta administradora tiene como fundamento sus propios reglamentos o el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso.

Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 10 Sobre el particular, los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990 y 5.º literal a) del Decreto 813 del Decreto 1994 - modificado por el 2.º del Decreto 1160 de 1994-, concordado con el 45 del Decreto 1748 de 1995, establecen respectivamente:

ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

ARTICULO

5. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN A CARGO DE EMPLEADORES DEL SECTOR PRIVADO. modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> (…) a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador.

Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

Artículo

45. EMPLEADORES DEL SECTOR PUBLICO AFILIADOS AL ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el Artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B. Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 11 Este último artículo fue modificado por el 1.º del Decreto 4937 de 2009, vigente en algunas de las situaciones pensionales estudiadas, y en lo que interesa también reiteró que «Para efectos de Bonos Pensionales regidos por el Decreto 1748 de 1995, los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado.

Por tanto, no habrá lugar a la emisión de bonos tipo B». En el anterior contexto, es claro que en la figura de la compartibilidad pensional el empleador reconoce la pensión de jubilación legal o extralegal con la posibilidad de cotizar a Colpensiones, a fin de que una vez el afiliado reúna los requisitos de la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 o en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aplicables según la persona sea titular o no del régimen de transición, la entidad de seguridad social asuma parcial o totalmente el pago de la prestación que estaba a su cargo, y si es el primer caso la empleadora debe pagar únicamente el mayor valor.

Si esto es así, el entonces Instituto de Seguros Sociales no se equivocó al reconocer a los demandantes la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, vía régimen de transición, con la finalidad de compartir esta prestación con la de jubilación a cargo del distrito de Cartagena, tal como dan cuenta las órdenes contenidas en las resoluciones del ISS referidas, a través de las cuales ordenó girar el valor del retroactivo de las pensiones de los demandantes a la extinta Empresa de Servicios Públicos Distritales de Cartagena, como también algunas resoluciones de esta entidad que ordenan compartir Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 12 la pensión. 3.

Por último, los demandantes solicitan la pensión de la Ley 33 de 1985, con la convicción que esta prestación es más favorable que la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, ambas normativas aplicables en virtud del régimen de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, en las precisas circunstancias en las que se encuentran los accionantes, esta suposición no resulta ser necesariamente cierta.

En efecto, al ser los demandantes beneficiarios del régimen de transición, es doctrina pacífica de esta Sala que el IBL de las pensiones del régimen anterior se determina conforme a los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según al afiliado le faltare menos o un tiempo igual o superior a los 10 años para adquirir el derecho pensional (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602- 2014, CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808-2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184- 2017 y CSJ SL2954-2021).

En consecuencia, en materia de IBL las pensiones consagradas en la Ley 33 o en el Acuerdo 049 se liquidan en idénticos términos y no con los salarios devengados en el último año como se propone en la demanda. Sin embargo, en materia de porcentaje de liquidación de la pensión, sí pueden existir diferencias importantes entre uno y otro régimen, en función del número de semanas reportadas.

Así, en el Acuerdo 049 cuando un afiliado registra 1000 semanas o más, el porcentaje tiende a crecer Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 13 proporcionalmente al número de semanas, desde un 75% hasta un máximo del 90% cuando se ajustan 1250 semanas o más; en cambio, en la prestación de Ley 33, el porcentaje siempre es el mismo: 75%. En este caso, la Corte advierte que los demandantes reportan más de 1050 semanas cotizadas e incluso la mayoría de ellos tiene más de 1250, por lo que en función de la tasa de reemplazo es claro que les convenía más la pensión de vejez establecida en el Acuerdo 049, salvo el caso de José Trinidad Hernández Barreto, quien registra 1035 semanas; sin embargo, para él también es indiferente la tasa de reemplazo de ambos regímenes pues el monto pensional sería el mismo, esto es, el equivalente al 75% del IBL.

Por lo anterior, se revocará el fallo de primer nivel y en su lugar se absolverá a Colpensiones y al Distrito de Cartagena de Indias de las pretensiones de la demanda. Las costas de la primera instancia estarán a cargo de los demandantes. Sin costas en la alzada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 14 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver a Colpensiones y al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias de las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Radicación n.° 70320 SCLAJPT-08 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 70320 DELIMIRO SAYAS ANGULO y OTROS vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS.

Aunque comparto la decisión adoptada, debo manifestar mi aclaración respecto de un punto específico de la sentencia, y es el relacionado con mi convicción de que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido el IBL. La providencia, citando el radicado que parcialmente se transcribe, en su fundamento señala que: […] es doctrina pacífica de esta Sala que el IBL de las pensiones del régimen anterior se determina conforme a los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según al afiliado le faltare menos o un tiempo igual o superior a los 10 años para adquirir el derecho pensional (CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, CSJ SL, 24 feb. 2009, rad. 31711, CSJ SL15602-2014, CSJ SL6476- 2015, CSJ SL12998-2015, CSJ SL8563-2016, CSJ SL9808- Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 2 2016, CSJ SL2510-2017, CSJ SL4093-2017, CSJ SL13184- 2017 y CSJ SL2954-2021). […] Me explico, la Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición sólo protege la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto consagrado en el régimen anterior y de la misma manera, se ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso de base que determina la cuantía de la pensión. Dispone la norma en comento, en lo que interesa a este escrito:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En lo que se refiere a la interpretación y alcance del inciso tercero, es decir el que define el IBL, pese a que, como lo recuerda la sentencia, ha habido un entendimiento, de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, allí es donde creo, Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 3 reside el núcleo de mi aclaración, pues a mi juicio, esa lectura no es correcta y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-168 de 1995) Así las cosas, aceptando como supuesto que en efecto el artículo 36 regula integralmente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en la Ley 100, la consecuencia que de ello se deriva es que había tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos al momento de la pensión: i) quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) quienes les faltaba menos de diez años y, iii) quienes teniendo el derecho de la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 4 que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del artículo y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

A guisa de ejemplo, el Consejo de Estado, mediante providencia CE SPL, 28 ag. 2018, exp. 52001-23-33-000- 2012-00143-01(IJ), llegó a las siguientes conclusiones, que aunque se aproximan al criterio de la Corte Suprema de Justicia, difieren en algunos aspectos de lo que tradicionalmente ha sostenido la Sala de Casación Laboral: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: 'El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985'. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 5 - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen (sic) pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[30].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. [ ] La lectura que en esta aclaración de voto se propone, en mi modo de ver, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone el cambio abrupto del sistema, y que se preservan las condiciones más favorables del régimen anterior, en la medida en que un nuevo sistema pensional se diseña con el propósito de endurecer, de alguna manera, los requisitos de acceso a la prestación. En síntesis, el régimen de transición reconoce las condiciones más benéficas del régimen anterior al cual se encontraba afiliado el trabajador, en aplicación del principio de favorabilidad del régimen pensional, pues esa es su razón de ser.

Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 6 Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional, al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 expresó en sentencia CC C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(subrayas propias). Así las cosas, la solución que más se aviene con lo hasta aquí planteado, es mi opinión, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron después de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que le faltan menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» se está refiriendo, precisamente, al tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por contraste y oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación;

Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 7 iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo. Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100, hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en suma, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general y, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad para resolverlos, si a ello hubiere lugar. Por la brevedad debida, dejó así consignada mi aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra, Aclaración de voto n.° 70320 SCLAJPT-10 V.00 8