CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL2813-2023 Radicación n.° 96902 Acta 38 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 25 de febrero de 2022, en el proceso que instauró en su contra RAÚL HERNANDO AVENDAÑO CRUZ y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Raúl Hernando Avendaño Cruz demandó a Occidental de Colombia LLC hoy Sierracol Energy Arauca LLC (en adelante Occidental LLC) y a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 2 condenara a esta última, a liquidar las sumas actualizadas de acuerdo con el salario que devengó entre el 2 de septiembre de 1985 y el 1 de mayo de 1992 y a la primera a transferir a Colpensiones el cálculo actuarial correspondiente a ese período.

Relató que laboró para Occidental LLC en el tiempo indicado como ingeniero eléctrico, devengando un salario de $1.458.850 y durante ese lapso su empleador no realizó aportes para pensión al Sistema General de Pensiones. Agregó que el 20 de agosto de 2015 solicitó a aquel la realización de los trámites tendientes para hacer efectivo el pago del tiempo trabajado y no cotizado, lo cual fue negado el 9 de octubre del mismo año. Añadió que el 3 de diciembre de 2018 elevó solicitud de cobro coactivo a Colpensiones requiriendo los aportes, la que fue negada el mismo día aduciendo que la reclamación de convalidación de impagos debía ser realizada por el empleador.

Occidental LLC al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el vínculo con el demandante, los extremos temporales, las peticiones que aquél presentó y las respuestas que le brindó; de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Alegó que durante la vigencia del contrato no tenía llamamiento obligatorio de inscripción al ISS y por esa razón Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 3 no era jurídicamente posible efectuar aportes para cubrir el riesgo de vejez.

Formuló como excepciones las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa y abuso del derecho. Colpensiones, por su parte, se opuso a las pretensiones interpuestas en su contra. Frente a los hechos aceptó las reclamaciones realizadas por el demandante.

De los demás, dijo que no le constaban. Planteó como excepciones las de prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de septiembre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre RAUL (sic) HERNANDO AVENDAÑO CRUZ […] y OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC (AHORA SIERRACOL ENERGY ARAUCA, LLC identificada con Nit N° 860.053.930-2 existió una relación laboral entre el 02 de septiembre de 1985 hasta el 01 de mayo de 1992, desempeñando como último cargo el de ingeniero eléctrico con una última remuneración de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.458.850) conforme a lo motivado.

SEGUNDO: CONDENAR a OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC (AHORA SIERRACOL ENERGY ARAUCA, LLC) identificada con NIT No 860.053.930-2, a pagar a favor del señor RAUL (sic) HERNANDO AVENDAÑO CRUZ […], las cotizaciones causadas al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 4 período laborado entre el 02 de septiembre de 1985 hasta el 01 de mayo de 1992, las cuales deberán ser consignadas o aportadas a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, previo calculo actuarial elaborado por dicha administradora.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES identificada con NiT 900.336.004- 7, elaborar el cálculo actuarial en el que incluya el periodo laborado por el actor RAUL (sic) HERNANDO AVENDAÑO CRUZ […], a OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC (AHORA SIERRACOL ENERGY ARAUCA, LLC identificada con NIT No 860.053.930-2, entre el 02 de septiembre de 1985 hasta el 01 de mayo de 1992, aclarando que cualquier información necesaria debe ser suministrada por dicha sociedad.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC (AHORA SIERRACOL ENERGY ARAUCA, LLC y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de febrero de 2022, al resolver la apelación de la empresa demandada confirmó la sentencia del juzgado.

Destacó como hechos indiscutidos la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y Occidental LLC, en las fechas indicadas. Determinó como problema jurídico definir si había «[…] lugar al reconocimiento y pago del cálculo actuarial a cargo de la empresa demandada. En caso afirmativo, establecer el porcentaje que debe asumir el empleador por dicho concepto».

Trajo a colación el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en el que se dispuso el deber de efectuar la provisión de capital Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 5 necesario para el cumplimiento de los aportes al extinto ISS, en los casos en los que la entidad asumiera la obligación pensional para señalar que pese a que el llamado de afiliación a la seguridad social se hizo de manera paulatina, ello no significaba que la obligación hubiera quedado condicionada en el tiempo, pues lo único que se prorrogó fue la transferencia de las cotizaciones.

Dijo que dicha obligación no fue inmediata, sino que se hizo de forma paulatina mientras el ISS ampliaba su cobertura; que fue mediante la Resolución n.° 4250 de 1993, que se fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a la industria del petróleo, el 1° de octubre de 1993, previo a ello, el reconocimiento de las prestaciones estaba en cabeza del empleador.

Razonó que podría decirse entonces, que los tiempos laborados por el señor Avendaño Cruz antes de esa fecha, no eran computables para una pensión del Sistema General de Pensiones, ya que, al no haberse establecido una afiliación forzosa, no se podría predicar una omisión atribuible a la empresa. No obstante, referenció la sentencia CSJ SL, 16 julio 2014, radicado 41745, reiterada en otras como las CSJ SL17300-2014 de 24 de septiembre de 2014, radicado 45107, CSJ SL7884-2015 del 28 de mayo de 2015, radicado 36887, CSJ SL16086-2015 de 20 de octubre de 2015, radicado 54226 y CSJ SL7647-2015, CSJ SL18398-2018, CSJ SL351-2018 y CSJ SL287-2018 y CSJ SL1551-2021 y Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 6 concluyó que aun su la afiliación del trabajador a la seguridad social no se hizo por falta de cobertura, resultaba válido sustraerse de efectuar los aportes correspondientes, porque el empleador debía hacer los aprovisionamientos respectivos a fin de garantizar las cotizaciones del reclamante.

En lo atinente al porcentaje de la cotización que debía asumir el empleador, estableció que debía ser por el 100%, de acuerdo con el criterio fijado por la jurisprudencia de esta Corporación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Sierracol Energy Arauca LLC concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve teniendo en cuenta el recurso en los términos presentados y de acuerdo con los alcances de la sede extraordinaria.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la empresa que, […] se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por el H. Tribunal Superior del Distrito de Bogotá – Sala Laboral- el día 25 de febrero de 2022. Convertida esa H. Corporación en tribunal de instancia, deberá REVOCAR en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá el día 24 de septiembre de 2021, para en su lugar, ABSOLVER a Occidental de Colombia LLC hoy SierraCol Energy Arauca LLC de la totalidad de pretensiones incoadas en su contra, imponiendo costas a cargo del demandante.

En subsidio solicita, Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 7 […] se CASE PARCIALMENTE la sentencia atacada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a-quo en el sentido que el pago de las cotizaciones a favor del demandante por concepto de pensión durante la vigencia de la relación laboral debe llevarse a cabo por parte de Occidental de Colombia LLC, previo el cálculo actuarial que realice el fondo de pensiones al cual se encuentre afiliado.

Constituida esa H. Corporación en tribunal de instancia, se servirá REVOCAR la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la condena a mi representada del pago del cálculo actuarial y se servirá ORDENAR que en aplicación de lo normado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la entidad demandada está obligada a trasladar al fondo de pensiones el valor de los aportes indexados que hubiera tenido que efectuar en beneficio del demandante en el evento de haber existido llamamiento obligatorio de inscripción al ISS para los riesgos de IVM en el periodo en el que le prestó sus servicio Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y estudiados conjuntamente, porque están fundados en semejantes temáticas y entre ellos soportan los alcances de la impugnación. VI.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el […] 9° de la Ley 797 de 2003 -con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C-506 de 2001-, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 16 del CST, 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 48 y 243 de la [CP] y 48 de la Ley 270 de 1996.

Afirma que en ninguna de las disposiciones mencionadas en la sentencia se estableció que el empleador estuviera obligado a aprovisionar el valor de las cotizaciones Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 8 correspondientes a sus trabajadores, con el propósito de que una vez el ISS extendiera su cobertura a la zona geográfica o industrial correspondiente, trasladara el dinero de la reserva.

Sostiene que el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, expresamente previó que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones correspondientes a los seguros obligatorios, serían obtenidos por el sistema de triple contribución forzosa, sin contemplar que debiera haber aprovisionamiento hasta tanto el ISS fuera ampliando su cobertura; que conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y a reiterada jurisprudencia, […] con anterioridad a que el ISS hiciera llamamiento obligatorio a inscripción […], lo que legalmente se consagraba era un cubrimiento directo del riesgo de vejez por parte del empleador, siempre y cuando el trabajador cumpliera los requisitos de edad y tiempo servido para hacerse acreedor a la pensión. […] que encontrándose vigente el contrato de trabajo el ISS asumía la cobertura del riesgo en la región o la industria correspondiente, conforme a lo dispuesto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966, el trabajador ingresaba como afiliado obligatorio y si para ese momento contaba con más de 10 años de servicios y menos de 20, se ubicaba dentro del régimen de transición contemplado en esas disposiciones lo que le permitía pensionarse directamente con el empleador al cumplir los requisitos del artículo 260 del CST, sin perjuicio de continuar cotizando al ISS de manera que al cumplir los requisitos para hacerse acreedor a la pensión de vejez por parte de este Instituto, el empleador quedara subrogado en su obligación, quedando a su cargo únicamente el mayor valor si lo había. […] que la primera disposición que en Colombia consagró la posibilidad de convalidar para efectos pensionales tiempos servidos a empleadores que no hubieren sido llamados a inscripción, bien por la no extensión de la cobertura del ISS en la región geográfica en la que llevaran a cabo sus actividades o bien por pertenecer a una industria que como la petrolera no tuvo ese llamamiento con anterioridad a la expedición de la Resolución 4250 de 1993, fue la Ley 100 de 1993, en cuyo artículo 33 […] se contempló esa obligación pero con exclusividad a cargo de los empleadores que para el 23 de diciembre de 1993, Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 9 tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones respecto de trabajadores cuyo contrato de trabajo estuviere VIGENTE para la misma fecha o se hubiere iniciado con posterioridad a ella.

Insiste en que antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, no existía obligación de hacer reservas; la única norma que así lo previó, fue la Ley 100 de 1993 y exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos se encontraran vigentes a su expedición; supuesto que no correspondía al caso, ya que la relación laboral con el demandante terminó el «15 de octubre de 1991».

Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica que ya se extinguió, es inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica. Solicita tener en cuenta, para efectos del alcance subsidiario de la impugnación, que «[…] la Ley 90 de 1946 concretamente en sus artículos 72 y 76, no hizo referencia a nada diferente a aportes, nunca a un cálculo actuarial» como erróneamente se ordenó en la sentencia, pues la reglamentación específica para ello nace con el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con el restrictivo alcance dado por el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994.

Plantea que, si en gracia de discusión existiera una obligación de aprovisionamiento, a lo sumo se podría ordenar la cancelación de las cotizaciones actualizadas de manera Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 10 compartida entre el empleador y el trabajador, en el porcentaje que corresponda a cada uno de ellos. Trae a colación para soportar sus argumentos, las sentencias CSJ SL 15 julio 2008, radicado 30898;

CSJ SL, 8 agosto1997, radicado 9444; CSJ SL, 8 agosto 2003, radicado 20996; CSJ SL, 22 noviembre 2007, radicado 29571; CC C- 177 de 1998; CC C-506 de 2001; CC T-492 de 2013 y CC T- 014 de 2016. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar, por vía directa, […] en la modalidad de aplicación indebida (…) los artículos 1°, 2° y 3° del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 21, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 33 parágrafo 1° literal c) de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 –con el alcance otorgado a esa disposición por la sentencia C506-2001; 48 y 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996.

Sustenta el cargo en los mismos términos que el anterior. VIII. RÉPLICAS Colpensiones plantea que el Tribunal no erró al aplicar la normativa denunciada, pues es el criterio de esta Sala en sentencias CSJ SL42398-2013 y CSJ SL646-2013, entre otras. Raúl Hernando Avendaño Cruz, señala que el Tribunal aplicó correctamente las normas denunciadas y la Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencia de esta Corporación, por tanto, no hay un error ni razón para casar la sentencia. IX.

CONSIDERACIONES Dada la vía de ataque seleccionada por la entidad impugnante, se encuentra fuera de controversia i) que el Raúl Hernando Avendaño Cruz laboró para la sociedad Occidental de Colombia LLC hoy Sierracol Energy Arauca LLC entre el 2 de septiembre de 1985 y el 1º de mayo de 1992; ii) durante ese período su empleador no realizó aportes pensionales a ninguna caja de previsión o entidad de pensiones; iii) dicha empresa está dedicada a actividades petroleras y iv) mediante la Resolución n.° 4250 de 1993, el ISS fijó como fecha definitiva de inscripción en el régimen de los seguros sociales a los patronos y trabajadores de la industria del petróleo, el 1° de octubre de 1993.

Sobre la problemática planteada, es necesario recordar, que por virtud de la evolución normativa y jurisprudencial, reflejada en los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003; 33 de la Ley 100 de 1993 y 9º de la Ley 797 de 2003, en armonía con los principios de universalidad, unidad e integralidad, propios de la seguridad social, la Corte consolidó el criterio vigente y expuesto en la sentencia CSJ SL9856-2014, eliminando la inmunidad que se otorgaba al empleador que no afiliaba a sus trabajadores por falta de cobertura en un determinado territorio.

En su lugar, estableció que, en estos lapsos de omisión, Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 12 a pesar de que no actuara de manera negligente, debía asumir el riesgo frente a sus trabajadores, por cuanto tenía obligaciones y responsabilidades pensionales. En efecto, conforme se afirmó en la sentencia CSJ SL5109-2019, […] el empleador, que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215- 2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019 y CSJ SL1342-2019).

Lo anterior, ya que la reserva actuarial tiene por objetivo cubrir los períodos no cotizados, integrando el capital que se requiere para que el Sistema reconozca y pague la pensión, perfeccionando de este modo «[…] la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador», pues, […] los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente, tratándose de periodos realmente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

Por lo anterior, cuando no fue posible la afiliación, lo pertinente es que el empleador pague el título pensional para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Finalmente, en lo que toca con el alcance subsidiario de la impugnación, debe decirse que no es posible atender los reclamos esbozados por la recurrente, en primer lugar, porque la obligación de cubrir los tiempos servidos por el demandante cuando no hubo cobertura del ISS, se deriva de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946 y 33 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que no previeron el pago de los «aportes», Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 13 al punto que el penúltimo inciso del parágrafo 1° de la última citada, dispone: En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

En virtud de lo cual, corresponde al empleador el traslado del cálculo actuarial, solución que ha considerado la Corte la más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del Sistema, conforme se orientó en decisión CSJ SL14388-2015.

En segundo lugar, porque como se advirtió en la sentencia CSJ SL3606-2021, «[…] el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo», pues el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no permite entender «[…] que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional».

Lo anterior, en vista de que: i) el cálculo actuarial no constituye una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, que es lo que Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 14 opera en eventos de mora en la cotización, «[…] sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión», como se explicó en la sentencia CSJ SL673-2021; ii) aún si se tratara de ese concepto, al tenor del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, estaría a cargo del empleador, pues es el responsable de la totalidad del pago del aporte, «[…] aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador» y, iii) No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios (CSJ SL3606-2021 y CSJ SL673-2021).

Por las razones expuestas se niega la prosperidad de los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, a favor de los replicantes, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticinco (25) de febrero de Radicación n.° 96902 SCLAJPT-10 V.00 15 dos mil veintidós (2022) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL HERNANDO AVENDAÑO CRUZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y OCCIDENTAL DE COLOMBIA LLC hoy SIERRACOL ENERGY ARAUCA LLC.

Costas del recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ