República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caución Laboral Sala de DIMINISHill IL, 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL2812-2021 Radicación n.° 78365 Acta 24 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARGARITA MARÍA MAYA DE TOBÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de marzo de 2017, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia presentada por la apoderada judicial de Colpensiones a folios 30-31 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del art. 145 del CPTSS. I.

ANTECEDENTES Margarita María Maya de Tobón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 78365 con el fin de que fuera condenada a: reliquidar la pensión especial de vejez «con aplicación del régimen de transición contenido en el Decreto 1281 de 1994 que remite al Decreto 758 de 1990 con un IBL hallado con el promedio de los últimos 10 años por valor de $1.636.734 y un 90% para una mesada pensional por valor de $1.473.060 a partir del 02 de mayo del 2012» y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: nació el 16 de diciembre de 1957, por lo que a 1 de abril de 1994 contaba más de 35 arios, lo que la hizo beneficiaria del régimen de transición; laboró en actividades de alto riesgo desde el 1 de marzo de 1988, por lo que era acreedora de la pensión especial de vejez, que le fue reconocida por sentencia judicial del 7 de septiembre de 2010 proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín. Informó que en Resolución GNR 336202 del 3 de diciembre de 2013, Colpensiones procedió a cumplir al referido fallo y le reconoció la pensión especial por alto riesgo a partir del 2 de mayo de 2012, por valor de $1.250.171, acto administrativo en el que no indicó la fórmula que empleó para liquidar el Ingreso Base de Liquidación (IBL), ni tampoco el porcentaje aplicado.

Refirió, que envió derecho de petición a la entidad demandada solicitando la reliquidación hoy pretendida sin que a la fecha de presentación de la demanda lo hubiere resuelto. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 78365 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó los hechos, a excepción de la falta de indicación en la resolución de reconocimiento pensional de la normatividad y fórmula aplicable para liquidar el IBL.

Adujo que reconoció la pensión especial de vejez a la demandante en cumplimiento de una decisión emanada de autoridad judicial «siendo esa instancia la que debía haber establecido la normatividad y la forma de liquidar la prestación a reconocer» y, agregó que no había lugar a dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 por remisión del artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, porque dicha normatividad fue derogada por el Decreto 2090 de 2003, que fue aplicado a la actora en la resolución que le reconoció la prestación. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y compensación indexada y, las que denominó inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez con los aportes realizados durante los últimos diez arios, buena fe de Colpensiones, imposibilidad de condena en costas y, la innominada (f.° 43-46 cuaderno de instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín puso fin al trámite y emitió fallo el 31 de agosto de 2016 (CD a f.° 56 cuaderno de instancias), en el cual absolvió íntegramente a la demandada y, condenó en costas a la demandante. Disconforme, la promotora del juicio apeló. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 78365 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, profirió fallo el 31 de marzo de 2017 (CD a f.° 64 cuaderno de instancias), en el que dispuso confirmar el del a quo y, gravó con costas a la impugnante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal planteó el problema jurídico, a resolver si la regulación de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo contenida en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, era aplicable o no a una empleada pública que no estuvo afiliada al ISS antes de la vigencia del sistema general de pensiones.

Para ello, refirió que la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo se encontraba regulada por el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 que prevé una transición de similar contenido al establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «salvo en lo atinente a la fecha de cambio de régimen que se expresa así: "Al momento de entrar en vigencia este decreto", es decir, el 23 de junio de 1994» y, añadió, que para dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 15 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, «es condición sine qua non que Margarita María Maya de Tobón estuviera afiliada al ISS antes de junio de 1994, pues el mencionado estatuto reguló los seguros de vejez, invalidez y muerte de esos afiliados», aserto que respaldó con la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38476.

SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 78365 Concluyó: Desde esa perspectiva, no es de recibo el argumento de la impugnante según el cual, ya por analogía ora por no existir en el ordenamiento jurídico una regulación especial de alto riesgo para la actora debe acudirse al último estatuto pensional del ISS; al respecto debe indicarse que al referirse el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994 a los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto "establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados" se refiere a los requisitos del régimen pensional al cual estaba afiliada la actora, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 y en esa medida, para la disminución de la edad mínima por las semanas de cotización especial podría aplicarse ese estatuto y con el mismo fundamento el monto porcentual para la liquidación de la prestación sería el definido en la misma regulación. Cabe resaltar que la inaplicación del Acuerdo 049 de 1990 no se debe a que la afiliada haya sido empleada pública sino al hecho de que no fue afiliada al ISS antes de entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, obrando como Tribunal de Instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, «se decreten a favor del actor (sic) las pretensiones solicitadas en la demanda».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que recibió réplica y, enseguida se estudia. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 78365 VI. CARGO ÚNICO Acusa infracción directa de los artículos 13 literal f), 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1 de la Ley 33 de 1985; 8 del Decreto 1281 de 1994; 1 del Decreto 1835 de 1994 y, 15 y 20 del «Decreto 758 de 1990» (sic).

Manifiesta que el hecho de tener semanas cotizadas en el sector público no implica que se le deba aplicar la Ley 33 de 1985 y no, el Acuerdo 049 de 1990, para la liquidación de su pensión especial de vejez por alto riesgo, para lo cual es independiente si la labor se ejecutó en el sector privado o público pues lo importante es que la actividad se haya calificado así y, el porcentaje adicional que se debe aportar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Afirma, que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 dispone que dicho precepto no resulta aplicable a los empleados oficiales que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones, como es el caso de la demandante, a quien le fue reconocida una por la naturaleza de la actividad de alto riesgo que desempeñó. Indica, a renglón seguido, que la norma que contempla tal pensión especial para los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994 que en su artículo 1 señala que se les aplicará la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1281 de 1994; este último, en su artículo 8 dispone la manera en que se liquida la prestación para los beneficiarios del régimen de transición, señalando que se hará de acuerdo con «el régimen anterior al SCLAJPT 10 V.00 6 Radicación n.° 78365 cual se encuentren afiliados», por lo que, en virtud de la analogía debe acudirse a una norma que trate sobre aquel tipo de prestación por alto riesgo, siendo la única el Acuerdo 049 de 1990, artículo 15.

Y para concluir, sostiene: Como se puede observar la actividad realizada por la senora MARGARITA MARIA MAYA DE TOBON, se encuentra regulada claramente en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990 (sic), y por disposición del mismo artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando dijo: "No quedan sujetos a la aplicación de dicha normatividad los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones" entonces por simple analogía es claro que la norma que se debe aplicar para liquidar el monto de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo de la actora, es el Decreto 758 de 1990 (sic), el cual en su artículo 20 dispone un 90% sobre el IBL cuando se tengan más de 1.250 semanas cotizadas.

WI. RÉPLICA La entidad convocada al juicio, asevera que la accionante nunca estuvo cobijada por el Acuerdo 049 de 1990 y, por lo tanto, dicha normatividad no está llamada a regular la reliquidación de su mesada pensional, »con mayor razón si su situación estuvo regulada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 como empleada del sector público hasta el 1 de julio de 1995, fecha en que fue afiliada al ISS».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque escogida, no se discute sobre los hechos que el juez de la alzada dio por probados, de cara SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78365 al problema jurídico que delimitó para su estudio, así: (i) que la actora del juicio prestó sus servicios al Municipio de Medellín desde el 13 de octubre de 1980 hasta el 30 de diciembre 1990 y a la empresa social del Estado Metrosalud desde el 1 de enero de 1991 hasta el 1 de julio 2011;

(ii) que fue afiliada al ISS desde el 1 de julio de 1995 y, (iii) que realizó cotizaciones a aquella entidad desde esta fecha. El ad quem, concluyó en la imposibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para reliquidar la pensión especial de vejez a la demandante, al no haber existido afiliación al ISS antes de entrar en vigor el Decreto 1281 de 1994.

No se controvierte por la censura que la normatividad que rige la pensión especial de vejez es este último precepto -Decreto 1281 de 1994-, mismo que en su artículo 8 señala: ARTICULO So. REGIMEN DE TRANSICION PARA ACCEDER A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ. La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al momento de entrar en vigencia este decreto tenga treinta y cinco (35) o más arios de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más arios de edad si son hombres, o quince (15) o más arios de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso anterior a quienes les faltase menos de diez (10) arios para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida al DANE.

SCLAVT-10 V.00 8 Radicación n.° 78365 Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) arios a la entrada en vigencia del presente decreto, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio delo devengado en los dos (2) últimos arios. Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido le régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualesquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado. Dicho régimen de transición conservó para sus beneficiarios la edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esa pensión especial contemplados en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Ahora bien, dada la senda de ataque escogida tampoco se discute que la demandante se desempeñó durante su vida laboral como servidora pública, pues quedó sentado que trabajó para el Municipio de Medellín desde el 13 de octubre de 1980 hasta el 30 de diciembre 1990 y para la empresa social del Estado Metrosalud desde el 1 de enero de 1991 hasta el 1 de julio 2011, por lo que no le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990, normatividad que como lo concluyó el Tribunal, es propia de los reglamentos del ISS y solamente rige a quienes hubieran estado afiliados a dicha entidad antes del 1 de abril de 1994 y, tratándose de servidores públicos territoriales antes del 30 de junio de 1995, que no SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 78365 es el caso de la demandante quien se vinculó a aquella administradora el 1 de julio de 1995.

En lo pertinente, esta Corporación en sentencia CSJ SL2224-2018-9, enserió: Bajo el contexto que antecede, resulta procedente memorar que acorde a los lineamientos del Estatuto de Seguridad Social, expedido el 23 de diciembre de 1993, y tal como consta en el Diario Oficial 48148, publicado en esa misma fecha, en su artículo 289, de manera general, se previó que dicha ley regía a partir de su publicación, salvaguardaba los derechos adquiridos y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el artículo 2° de la Ley 4a de 1966, el artículo 5° de la ley 33 de 1985, el parágrafo del articulo 7' de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás normas que los modifiquen o adicionen, apartado último que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-529/1994.

No obstante tal preceptiva, el artículo 151 del mismo compendio, definió que en lo relacionado con el sistema general de pensiones, este entraría a regir a partir del 1 de abril de 1994; sin embargo, en su parágrafo señaló la posibilidad de que para los servidores públicos de los distintos niveles territoriales, esto es departamental, municipal y distrital, esto aconteciera oa más tardan el 30 de junio de 1995,o en la fecha en que lo determinara la autoridad gubernamental.

Adicionalmente, sobre el punto en debate, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en reiteradas sentencias de las que se destacan las CSJ SL1270-2016, CSJ SL3844-2017, CSJ SL4681-2017 y, CSJ SL11219-2017, en las cuales adoctrinó: Lo que si es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 arios, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el articulo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el SCLA1PT-10 V.00 10 Radicación n.° 78365 régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tomándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más arios de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más arios de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 78365 tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido la condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 10 de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Así las cosas, en el caso bajo análisis no posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario, para efectos del reconocimiento del SCLAPT-10 V.00 1") Radicación n.° 78365 monto de la pensión especial de vejez de la demandante, pues, se itera, dicha normatividad regula las prestaciones propias del Instituto de Seguros Sociales, entidad a la que, como viene de verse, se afilió con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 1281 de 1994, razón por la cual, se reitera, no le resulta aplicable.

En tal sentido lo concluyó la Sala en fallo CSJ SL4165- 2020: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.0 de julio de 1995 (f.° 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Y en el CSJ SL4392-2020, en un caso similar al presente, expresó: [ ] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 [ ].

Por lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso a cargo de la demandante recurrente, por cuanto la demanda de casación fue replicada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $4.400.000.00, SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 78365 las cuales liquidará el Juzgado de Primera Instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA MARÍA MAYA DE TOBÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX POÑNEFZ 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO E PRAD ANCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14