CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73190 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2812-2019 Radicación n.° 73190 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de mayo de 2015, en el proceso que instauró en su contra RAÚL ALBERTO TOVAR PULIDO.

I.

ANTECEDENTES Raúl Alberto Tovar Pulido llamó a juicio a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el fin de obtener la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo entre el 22 de noviembre de 1973 y el 31 de enero de 1991; el pago de los aportes pensionales con destino al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por el periodo comprendido entre la fecha de inicio de la relación laboral y el 1º de octubre de 1986; indexación; intereses de mora, y costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que suscribió un contrato de trabajo a término indefinido con la demandada, el cual se mantuvo vigente del 22 de noviembre de 1973 hasta el 31 de enero de 1991, fecha en la que finalizó por mutuo acuerdo; que fue afiliado al régimen pensional por su empleador el 1º de octubre de 1986, el cual realizó el pago de aportes hasta la fecha de retiro; que la convocada a juicio no efectuó las cotizaciones a pensión entre el 22 de noviembre de 1973 y el 1º de octubre de 1986, y por tal situación, no ha logrado acceder a la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición por incumplimiento en el requisito del mínimo de semanas.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó los referentes con la relación laboral, aclarando que la fecha de inicio fue el 22 de mayo de 1973, y la afiliación y pago de aportes, con la salvedad de que con anterioridad al 1º de octubre de 1986, no se encontraba obligada a la afiliación, ni pago de aportes del trabajador, por no existir cobertura del ISS en los municipios en los cuales prestó los servicios.

En su defensa propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de agosto de 2011, condenó a la demandada a pagar el bono pensional correspondiente a los aportes dejados de realizar con relación al demandante por el periodo del 22 de mayo de 1973 y 1º de octubre de 1986; ordenó que la liquidación de dicho bono sea realizada por el ISS, y absolvió a la enjuiciada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2011, revocó la proferida por el a quo y en su lugar, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda. La anterior decisión quedó sin efectos por determinación de la Corte Constitucional, conforme lo dispuso en sentencia T-410 de 2014, en la que le ordenó al tribunal proferir una nueva providencia en la que debía tener en cuenta los fundamentos 38 a 153 de la parte motiva y explicar las razones por las cuales los acoge o se aparta.

Para el 11 de mayo de 2015, el tribunal dicta la sentencia de reemplazo, en la que confirmó la de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal estimó apartarse de los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-410 de 2014, relacionados con “la posibilidad de computar el tiempo de servicio prestado ante empleadores particulares que tenían a su cargo el reconocimiento de una pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993, y el alcance del requisito de vigencia del contrato de trabajo a la entrada en vigor del literal ‘c’ parágrafo 1 del artículo 33 del Sistema General de Pensiones”, y en su lugar, como fundamento de su decisión, acogió la sentencia SL9856-2014, rad. 41745, proferida por esta Sala de la Corte, por cuanto resolvió un asunto similar al presente en contra de la misma demandada, ello con el fin de garantizar la igualdad en el tema objeto de debate.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula un cargo el cual fue replicado por el opositor. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación laboral de ser violatoria de la ley sustancial del orden nacional, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 14 de la Ley 6ª de 1945; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; por aplicación indebida de los artículos 48, 53 y 230 de la Constitución Política con la reforma contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005; 33 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; y por infracción directa de los artículos 1º y 60 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS (art. 1º del Decreto 3041 de 1966, y 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo, menciona que el tribunal no tuvo en cuenta que en ninguno de los postulados contenidos en los artículos 48 de la Constitución Política y 1º a 4º de la Ley 100 de 1993, «se alude a que la seguridad social sea una carga del empleador derivada del contrato de trabajo», que, por el contrario, en el artículo 53 de la Carta Política, la garantía del pago de las pensiones se impone al Estado.

Explica que las obligaciones pensionales de los empleadores se crearon de manera provisional con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, pero que no hay una sola norma que imponga una carga propia del pago de pensiones, ni de hacer una reserva que garantizara el cálculo actuarial de cada trabajador para la época.

Dice que el deber de pagar aportes emergió de la Ley 90 de 1946, pero cuando se estableciera el sistema de seguridad social, por lo que rechaza un efecto retroactivo frente a esa obligación de cotizar, pues asegura que solamente surgió con el Acuerdo 224 de 1966 del Instituto de Seguros Sociales, artículos 1º y 60, una vez esa entidad se erigiera en los diferentes territorios nacionales.

Afirma que en los términos de los artículos 48 de la Constitución Política y 11 de la Ley 100 de 1993, a quien le corresponde gestionar lo necesario para alcanzar una pensión es “a cada quien”, y que por tanto, «si hubo incuria del demandante, no puede responsabilizarse de ello a su empleadora». Repite que sin norma que consagre la obligación del pago de cotizaciones, no se puede considerar el haber incurrido en un incumplimiento, y que, en cambio, como sí hay presupuestos constitucionales, la carga del pago de las pensiones debe recaer en el Estado.

Acude a que se reconsidere la postura sobre el asunto, y que se enmiende el que señala como un grave perjuicio producido a los empleadores que cumplieron sus obligaciones, y que ante la inexistencia de un mandato, no aprovisionaron presupuesto para solventar el pago de las cotizaciones que les fuere impuesta. RÉPLICA Indica que el cargo debe desestimarse porque «no enfoca acertadamente las acusaciones que formula, para combatir las genuinas razones jurídicas, y […] «no se estructuran (sic) en forma clara y precisa, es decir, con estricto ceñimiento a las razones o fundamentos del fallo impugnado».

Copia un extracto de la sentencia de la Corte Constitucional T-676 de 2013, y cita de esta Corporación las providencias SL9856-2014, rad. 41745, y SL8647-2015, rad. 59027, que abordaron casos similares, reconociendo el derecho al pago de los aportes pensionales. CONSIDERACIONES Por la orientación jurídica del cargo no se discute que el demandante sostuvo una relación laboral con la demandada desde el 22 de mayo de 1973 hasta el 31 de enero de 1991; que para el periodo comprendido entre el 22 de mayo de 1973 y el 1º de octubre de 1986, la empleadora no cotizó a nombre del trabajador los aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales.

La controversia jurídica, entonces, gira en torno a determinar si la Federación demandada debe asumir el costo del título pensional por el tiempo transcurrido entre el 22 de mayo de 1973 y el 1º de octubre de 1986, pese a que no se encontraba obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso. Sobre el tema en particular, esta Sala de la Corte ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional.

De tal forma, en reciente sentencia CSJ SL1122-2019, se recordó lo adoctrinado en la SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer […] de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

En la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en las sentencias CSJ SL10122-2017, CSJ SL068-2018, y CSJ SL287-2018, la Sala definió: i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y iii) que la manera de concretar ese gravamen, «en casos […] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

(CSJ SL3408-2018). En tal sentido, los empleadores que no habían sido convocados a la afiliación de sus trabajadores en virtud de la subrogación paulatina de los riesgos a cargo del ISS, no se encontraban exentos de responsabilidad de cara al sistema de pensiones, porque en casos como el presente, en los que para alcanzar a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, es precisamente el traslado del cálculo actuarial el que permite la consolidación del derecho a cargo de la entidad de seguridad social.

Así las cosas, el juzgador de segundo grado no pudo cometer los errores que se le endilgan en las diferentes modalidades de acusación, ya que además sentó su decisión en la postura asumida por esta Sala en la sentencia SL9856, rad. 41745, 16 jul. 2014, sin que la recurrente se haya valido de nuevos argumentos que la rebatan al punto de lograr una postura jurisprudencial que modifique el criterio que actualmente impera, razón por la cual el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada, en cuanto el recurso fracasó y hubo réplica. En su liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento conforme al artículo 366 del Código General del Proceso, inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.000.000. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el once (11) de mayo de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAÚL ALBERTO TOVAR PULIDO contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00