CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 70154 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2811-2019 Radicación n.° 70154 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE LUIS MONTAÑO BELTRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de octubre de 2014, en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente llamó a juicio a la demandada con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, a partir del 2 de enero de 2012, de manera indexada, a las costas y agencias en derecho. En respaldo de sus pretensiones, refirió, básicamente, que nació el 2 de enero de 1952, por lo que es beneficiario del régimen de transición; que solicitó al ISS su pensión de vejez, pero Colpensiones no ha dado respuesta; que entre el 16 de marzo de 1977 y el 26 de mayo de 1995, laboró para la empresa Fábrica de Hilazas Vanylón S.A., con la cual suscribió acta de conciliación el 26 de mayo de 1995; que entre el mes de mayo de 1983 y febrero de 1994 dicha empresa no cotizó al ISS, y este no ejerció acción de cobro alguna en su contra, respecto de 558.9 semanas, las cuales sumadas a las 560.86 cotizadas, ascienden a 1119.70 semanas (fls. 1 a 8).

La demanda se tuvo por no contestada (f.° 40). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 12 de noviembre de 2013, condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, junto con el retroactivo pensional indexado, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales (f.° 56 y CD).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el fallo recurrido en casación, revocó la sentencia del a quo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. El tribunal centró la discusión en el cúmulo de semanas cotizadas por el demandante, específicamente respecto de las que, según éste presentaban deuda por no pago del empleador, las cuales, de tenerse en cuenta, consolidarían el requisito pensional exigido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Manifestó que según el reporte de semanas del actor, contaba con 564.99 cotizadas al ISS, entre el 22 de septiembre de 1971 y el 15 de junio de 1995, de forma interrumpida, y que los períodos alegados con mora patronal de Fábrica de Hilazas Vanylon S.A., entre el 7 de abril de 1983 y el 31 de julio de 1993, no se registraban como cotizados o laborados, «pues por el contrario, se muestra un lapso bastante amplio como retirado del Sistema entre el 6 de abril de 1983 y su posterior ingreso, el 1.° de agosto de 1993, siendo evidente que no hubo vinculo ni afiliación durante ese interregno».

Luego de citar el artículo 22 y el 11 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 1.° de la Ley 797 de 2003, el artículo 13 lit. a) y d), el 15 numeral 1.°, y el 17 modificado por el artículo 4.° de esa misma ley, coligió que «el demandante debió arrimar al plenario el título o bono pensional correspondiente, o certificación de su conformación o demandar solidariamente a la empresa empleadora omisiva a fin de que respondiera solidariamente por la prestación a que hubiere lugar en el evento que se accediera al reconocimiento pensional».

De lo anterior concluyó que no era posible computar las semanas alegadas por el demandante, y que aunque en principio era beneficiario del régimen de transición, lo que daría lugar a que se le aplicara el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, había cumplido la edad requerida, es decir, los 60 años, el 2 de enero del año 2012, por lo que dicha prerrogativa no se le extiende, en virtud del Acto Legislativo 01 del 25 de julio de 2005, pues no contaba con 750 semanas cuando entró en vigencia dicha reforma constitucional.

Por último, estableció que tampoco sumaba las 1225 semanas exigidas a 2012 por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, como quiera que solo acreditaba 564.99 en toda su vida laboral. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente por perseguir el mismo fin y valerse de argumentos y elenco normativo similar.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia objeto del recurso de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el «Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, respecto de: el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el Art. 18 inciso 2, parágrafos 1 y 2 de la Ley 797 de 2093, Arts. 17- modificado por los artículos 3 y 4 de la ley (sic) 797 de 2003 y 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993 -, 33 modificado por el artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003 y el Parágrafo transitorio 4 del Art.1 del Acto Legislativo 1 de 2005».

En la argumentación del cargo, expresa que la equivocada exégesis parte de no habilitar el tiempo que no pagó al Sistema General de Pensiones la empresa por la cual estuvo afiliado, pues era deber legal de la administradora de pensiones hacer lo necesario para su cobro, lo cual está decantado en la jurisprudencia. Cita varios antecedentes jurisprudenciales y afirma que el sentenciador de segunda instancia debió seguirlos para resolver el caso.

CARGO SEGUNDO Le atribuye al fallo recurrido la violación por la vía directa, en la modalidad de «inaplicación», de «los artículos 22, 23, 24 y 57 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 2633 de 1994 -arts. 2 y 5, y decreto (sic) 1161 de 1994 - artículo 13 que los reglamenta, provocando la interpretación errónea del inciso 2° artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el acto legislativo (sic) l de 2005 - parágrafo transitorio 4 del artículo 1, y el artículo 33 de la ley (sic) 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la ley (sic) 797 de 2003, en relación con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Aduce que la norma escogida para resolverse la controversia no es la correcta, «y la equivocación se hace más ostensible, cuando existiendo mora en el pago de las cotizaciones y correspondiéndole a la demandada hacer lo necesario para el recaudo o cobro no lo hizo, para imponerle y hacerle nugatorio su derecho a la pensión». Cita los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, para colegir que su falta de aplicación llevó a concluir al sentenciador que no podía validar y tomar en consideración los tiempos debidos por existir una deuda.

Alega que al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la disposición aplicable al caso es el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. RÉPLICA CONJUNTA La opositora afirma que la argumentación presentada en ambos cargos no es lo suficientemente contundente, pues el censor no expresa con claridad en qué consistieron los supuestos yerros cometidos por el juzgador de segundo grado y mucho menos manifiesta cómo debió ser el acertado proceder del mismo para no incurrir en equivocación alguna.

Además, dice que no ataca con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que hace que el recurso planteado tenga más similitud con un alegato de instancia. Aduce que le obra razón al colegiado al no imputar a la accionante lo correspondiente al periodo que se alega como en mora, toda vez que en el mismo no se presentó afiliación alguna al sistema de pensiones, y en esa medida le era imposible al ISS, hoy Colpensiones, adelantar acción de cobro alguna frente a dicho lapso, razón por la cual no es dicha entidad quien debe responder sino el empleador.

Refiere que en un principio podría aducirse que el actor era beneficiario del régimen de transición; sin embargo, no contaba con los requisitos pensionales a julio de 2010, ni con las 750 semanas a la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, pues en toda su vida laboral había cotizado 564.99 semanas. CONSIDERACIONES Estimó el tribunal que en el periodo comprendido entre el 7 de abril de 1983 y el 31 de julio de 1993, alegado en la demanda con supuesta mora patronal, no hubo vínculo ni afiliación alguna al sistema, razón por la cual no era posible computarlo.

Por su parte, la inconformidad del recurrente estriba en que el juzgador no aplicó la normativa correcta para resolver el asunto, pues las mencionadas cotizaciones presentaban mora en su pago, por lo que le correspondía a la demandada hacer lo necesario para su cobro, y como no lo hizo, ello haría nugatorio el reconocimiento de la prestación. Pues bien, para la Corte el cargo no tiene vocación de salir avante por cuanto no logra desquiciar la conclusión a la que arribó el colegiado en torno a la falta de afiliación al sistema del demandante en el lapso que se pretende computar para cumplir con el requisito de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990.

En este punto, es menester precisar que las consecuencias por la omisión de la afiliación son diferentes a las de la mora en el pago de aportes. Cuando acontece lo primero, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez; mientras que la segunda, se genera cuando existe el deber legal del empleador de realizar aportes al sistema de pensiones, a partir del momento de una afiliación válida y bajo los diferentes supuestos consagrados en la legislación y, en ese caso, el efecto consiste en tener en cuenta el período que la entidad de seguridad social no cobró (SL1342-2019).

Quiere decir lo anterior que el recurrente no ataca en verdad la esencia de los argumentos expuestos por el tribunal, esto es que no hubo vinculación ni afiliación entre el 7 de abril de 1983 y el 31 de julio de 1993, por manera que, por no haberse controvertido tal razonamiento, que fue esencial al fallo, permanece incólume y con él, la sentencia conserva su presunción de acierto y legalidad.

Lo discurrido conduce a que el cargo se desestime. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo, que se incorpora en la que el juez de primera instancia realice, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de octubre de 2014, por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE LUIS MONTAÑO BELTRÁN contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00