SL2810-2019 — Corte Suprema

SL2810-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán

Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN TÁCITA - La aplicación del principio de primacía de la realidad protege las cotizaciones continuas y prolongadas, las cuales expresan la voluntad implícita del afiliado que las realiza y de la administradora que las recibe, por tanto, carece de relevancia el simple diligenciamiento de un formulario y la pretensión puramente formal de una afiliación Tesis: «Para dar solución a este aspecto, resulta suficiente mencionar que cuando la entidad de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe aportes sin cuestionamiento alguno, tal como ocurrió en el sub lite, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como lo sostuvo la Corte en la sentencia de radicación nº.46106 del 04 de julio de 2012, en la que reiteró lo adoctrinado en la nº. 40531 del 19 de julio de 2011, en la siguiente forma: "Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho. Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la Carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde. En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema. … Por último, la Sala advierte que, en el caso del sub lite, el ex empleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador. El criterio anterior fue ratificado por la Corporación en las sentencias SL17566-2014, SL14236-2015, SL 6035-2015, SL6066-2016 y SL196-2019". Por tanto, como el tribunal siguió la doctrina que sobre el tema aquí ventilado ha fijado la Corte en sede de casación, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los verdaderos y esenciales argumentos en los que se funda la sentencia acusada Tesis: «[...] le asiste razón cuando afirma que la censura no atacó el aparte del tribunal que se refirió a la sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso que la demandante adelantó contra la empleadora de su cónyuge, y de las cuales concluyó la validez de la afiliación de éste al fondo acá demandado, omisión que deja intacta la providencia recurrida, pues si esa afiliación era válida a juicio del juez plural, la consecuencia de ello es el reconocimiento de las prestaciones que establece la ley. En todo caso, es imprescindible destacar que el tribunal no incurrió en la apreciación equivocada de las pruebas que denunció el cargo, pues no desconoció que el esposo de la actora no se había afiliado al Fondo de Pensiones demandado, ya que su consideración fue otra, esto es, que el fondo, posterior al deceso del trabajador, celebró un acuerdo de pago con la empleadora de éste y recibió los aportes en mora y el importe por el retardo en el pago, sin alegar la falta de vinculación del trabajador, lo que unido a lo que en el proceso que la cónyuge del fallecido adelantó contra Aeroenvíos Courrier Ltda., empleadora del causante, se resolvió que “la afiliación realizada por el empleador no fue invalidada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander”, la afiliación produjo efectos legales, es decir, que los argumentos del tribunal fueron finalmente de índole jurídico, sin que en ello hubiese error alguno como se decidió al despachar el cargo del Fondo. Finalmente, si la afiliación era válida, tampoco apreció equivocadamente el tribunal la póliza previsional expedida por la llamada en garantía, para de ahí deducir la condena impartida en contra de ésta, pues esa es la obligación propia de dicha póliza. En consecuencia el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: La Sala no encuentra ninguna deficiencia en la proposición jurídica del cargo, pues están incluidas las normas sustantivas del orden nacional que regulan la pensión de sobrevivientes. Para resolver de fondo, son hechos indiscutidos en sede de casación: i) que el señor Christian Guerrero Calderón falleció el 06 de octubre de 2002 (Fº. 16); ii) que el causante no estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander antes ING Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A. (Fls. 21 y 22); iii) que mediante escrito del 19 de marzo de 2003, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., le comunicó a la empresa AEROENVÍOS COURRIER LTDA que aceptada la propuesta de «pago de los aportes pendientes por cancelar», se establece la forma en que se pagarán y le advierte que «a los valores informados por ustedes en cada periodo de mora, se debe liquidar su respectivo interés de acuerdo con la tasa moratoria vigente a la fecha de pago establecida en el presente acuerdo de pago» (Fls. 28 a 30); iv) que ING Pensiones y Cesantías, antes Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., mediante cheque consignado al Banco de Occidente el día 25 de agosto de 2005 le hizo «devolución de 22 aportes al Instituto de Seguro Social por valor de ...» correspondientes al señor Christian Guerrero Calderón por los periodos de enero a diciembre de 2001 y enero a octubre de 2002, (Fº. 170); y v) que las demandantes en calidad de esposa e hija son beneficiarias del occiso. (Fls.14 y 15) En estas circunstancias, la discusión se circunscribe a dirimir si por el hecho de no estar afiliado el causante al fondo demandado por no haber diligenciado el formulario, les asiste a las actoras derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto aquel recibió unos aportes en mora por parte del empleador sin manifestar reparo al respecto. Para dar solución a este aspecto, resulta suficiente mencionar que cuando la entidad de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe aportes sin cuestionamiento alguno, tal como ocurrió en el sub lite, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como lo sostuvo la Corte en la sentencia de radicación nº.46106 del 04 de julio de 2012, en la que reiteró lo adoctrinado en la nº. 40531 del 19 de julio de 2011, en la siguiente forma: Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho. Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la Carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde. En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema. … Por último, la Sala advierte que, en el caso del sub lite, el ex empleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador. El criterio anterior fue ratificado por la Corporación en las sentencias SL17566-2014, SL14236-2015, SL 6035-2015, SL6066-2016 y SL196-2019. Por tanto, como el tribunal siguió la doctrina que sobre el tema aquí ventilado ha fijado la Corte en sede de casación, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La proposición jurídica no tiene el defecto que le enrostra la parte demandante opositora, porque con apego a las exigencias propias del recurso, la recurrente acusa la sentencia por la violación indirecta de la ley derivada de la equivocada apreciación de unas pruebas, y denuncia la aplicación indebida de las normas que cita, que corresponde a dicha vía, sin hacer referencia alguna a una supuesta interpretación errónea por el ad quem, modalidad de violación que es propia de la violación directa de la ley. En cambio, sí le asiste razón cuando afirma que la censura no atacó el aparte del tribunal que se refirió a la sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso que la demandante adelantó contra la empleadora de su cónyuge, y de las cuales concluyó la validez de la afiliación de éste al fondo acá demandado, omisión que deja intacta la providencia recurrida, pues si esa afiliación era válida a juicio del juez plural, la consecuencia de ello es el reconocimiento de las prestaciones que establece la ley. En todo caso, es imprescindible destacar que el tribunal no incurrió en la apreciación equivocada de las pruebas que denunció el cargo, pues no desconoció que el esposo de la actora no se había afiliado al Fondo de Pensiones demandado, ya que su consideración fue otra, esto es, que el fondo, posterior al deceso del trabajador, celebró un acuerdo de pago con la empleadora de éste y recibió los aportes en mora y el importe por el retardo en el pago, sin alegar la falta de vinculación del trabajador, lo que unido a lo que en el proceso que la cónyuge del fallecido adelantó contra Aeroenvíos Courrier Ltda., empleadora del causante, se resolvió que «la afiliación realizada por el empleador no fue invalidada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander», la afiliación produjo efectos legales, es decir, que los argumentos del tribunal fueron finalmente de índole jurídico, sin que en ello hubiese error alguno como se decidió al despachar el cargo del Fondo. Finalmente, si la afiliación era válida, tampoco apreció equivocadamente el tribunal la póliza previsional expedida por la llamada en garantía, para de ahí deducir la condena impartida en contra de ésta, pues esa es la obligación propia de dicha póliza. En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las sociedades recurrentes. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000 para cada una de ellas, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 68235 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2810-2019 Radicación n.° 68235 Acta 22 Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 02 de abril de 2014, en el proceso que adelanta en contra del fondo recurrente la señora LIGIA TARAZONA ARCINIEGAS, en nombre propio, y en representación de su hija ESTEFANY GUERRERO TARAZONA.

ANTECEDENTES Ligia Tarazona Arciniegas, en su propio nombre, y en representación de su hija Estefany Guerrero Tarazona, demandó a ING. Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., antes Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge y padre Christian Guerrero Calderón, a partir del 06 de octubre de 2002; al pago de los reajustes sobre el IPC desde que se hizo exigible la prestación hasta cuando se materialice el pago; a las condenas ultra y extra petita, y «a indexar todos los valores resultantes de la Litis.» Fundamentó sus peticiones en que el señor Christian Guerrero Calderón (q.e.p.d.), fue vinculado laboralmente a Aeroenvíos Courrier Ltda., el 20 de diciembre de 2000; que el citado señor falleció el 06 de octubre de 2002; que la referida empresa afilió al señor Guerrero Calderón al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander a partir del 19 de diciembre de 2000; que presentó al fondo demandado solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y le informaron que el causante no se encontraba reportado como afiliado ni presentaba aportes por invalidez, vejez y muerte; que el 13 de marzo de 2003, el fondo demandado y el empleador del de cujus realizaron un acuerdo por la mora en el pago de las cotizaciones con destino al fondo de pensiones; que la demandante y el señor Guerrero Calderón contrajeron matrimonio el 03 de mayo de 1998, y procrearon a Estefany Guerrero quien nació el 02 de abril de 1999.

(Fls. 109 a 118). Al dar respuesta a la demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la muerte del señor Christian Guerrero Calderón y la reclamación que presentó la actora para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

De los demás, dijo que no le constaban unos y que otros no eran ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido y buena fe. (Fls. 150 a 165). En escrito separado llamó en garantía a la Compañía Seguros Bolívar S.A. (fls. 148 a 164). La citada compañía se opuso a dicho llamamiento e igualmente a las pretensiones de la parte demandante.

Respecto de los hechos de la demanda, manifestó que los desconocía por tratarse de situaciones de terceros. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de contrato de seguro, inexistencia de la obligación a cargo de la aseguradora llamada en garantía, terminación del contrato de seguro en mora en el pago de la prima y prescripción. (fls. 196 a 213) Mediante auto del 28 de octubre de 2010, el Juzgado Adjunto Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bucaramanga, ordenó integrar el litis consorcio que denominó necesario con la empresa Aeroenvíos Courrier LTDA. y el Instituto de Seguros Sociales.

(F°.253) La empresa Aeroenvíos Courrier Ltda., a través de curador ad litem, contestó la demanda. Sobre las pretensiones, dijo atenerse a lo que se demostrara en el proceso, y frente a los hechos, aseguró que de acuerdo con los documentos aportados, se acreditaba la celebración del contrato de trabajo del causante, la fecha de su fallecimiento, la celebración del matrimonio con la demandante, la procreación de la joven Estefany Guerrero Tarazona, el otorgamiento del poder de la demandante y la inscripción en la Cámara de Comercio como persona jurídica; de los demás, expresó que no le constaban o que, «ello es así, por lo menos formalmente.».

No propuso excepciones. (305 a 307) El Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, también se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó el referente al otorgamiento del poder de la demandante a su apoderada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y falta de título y causa.

(261 a 266) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado adjunto Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga,, mediante sentencia del 21 de junio de 2013, declaró que las demandantes en calidad de esposa e hija del señor Christian Guerrero Calderón, eran las beneficiarias de la pensión de sobrevivientes a partir del 06 de octubre de 2002 « en un 50% para cada una de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia»; como consecuencia, condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagarles las mesadas pensionales causadas desde el 18 de diciembre de 2015 hasta cuando se haga efectivo el pago, suma que deberá indexarse; ordenó a Seguros Bolívar S.A, pagar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. la suma adicional para completar el capital requerido; y a Colpensiones, sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a reintegrar al fondo demandado los aportes del causante que tenga en su poder; declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de diciembre de 2005; absolvió a Colpensiones y a Aeroenvíos Courrier Ltda., y condenó en costas a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., y a Seguros Bolívar S.A. (fls.448 a 509) Por solicitud de aclaración de la sentencia presentada por la parte demandante, con el fin de que se incluyeran las mesadas adicionales, el juzgado de conocimiento mediante auto del 28 de junio de 2013, estimó que no había lugar a aclaración alguna «… toda vez que como bien se consignó en la sentencia proferida dentro de este proceso, la pensión de sobrevivientes a favor de las gestoras del pleito se causó a partir del 06 de octubre del año 2002, supuesto factico (sic) que se efectuó con anterioridad al Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que se entiende que tiene derecho a las mesadas pensionales 13 y 14 de conformidad con la normatividad vigente.» (Fl. 529) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por los recursos de apelación que interpusieron la parte actora, la demandada Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y Seguros Bolivar S.A. la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 02 de abril de 2014, confirmó lo resuelto por la primera instancia. El Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si le asistía la obligación a la demandada ADMINISTRADORA DE PENSIONES y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de reconocer y pagar a la parte demandante, « la pensión de sobrevivientes por haber aceptado el pago de los aportes a pensión efectuado por el empleador sin que hubiese alegado dentro del tiempo oportuno la falta de vinculación, o si por el contrario quien debe efectuar el pago es COLPENSIONES, como sucesor procesal del ISS, por encontrarse en dicho fondo cotizaciones efectuadas por el afiliado desde el 1 de septiembre de 1995 hasta el 31 de mayo de 1999.» Agregó que de proceder la condena contra el citado fondo, debía revisar la responsabilidad de la aseguradora y, además, determinar si la prescripción afectó algunas mesadas pensionales, así como las 13 y 14, «por tratarse de una pensión reconocida antes del 2011 y ser inferior a 3 salarios mínimos.» Frente al primer aspecto planteado, «esto es, el derecho a la pensión cuando el empleador gira aportes al respectivo fondo de pensiones sin que medie la correspondiente afiliación del trabajador», copió un extracto de la sentencia SL40531 del 19 de junio de 2011, citada en la SL41560 del 13 de junio de 2012, para afirmar que «lo transcrito se adecúa en forma clara al presente asunto, toda vez que ADMINISTRADORA (sic) DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., celebró un acuerdo de pago con el empleador y recibió los aportes a la seguridad social del señor GUERRERO CALDERON (sic), a sabiendas que el causante no se encontraba vinculado a dicha entidad, como en efecto queda entrevisto (sic) con las respuestas calendadas del 26 y 29 de febrero de 2003.» Reiteró que el fondo demandado recibió los aportes del empleador junto con la mora por el retardo, y que «solo hasta el 25 de agosto de 2005 decide enviarlo al ISS», lo que reflejaba que las cotizaciones permanecieron por más de un año en el fondo, sin alegar la falta de vinculación del demandante.

Estimó importante lo expuesto por la A-quo en la fijación del litigio, en cuanto consideró las sentencias de primera y segunda instancia del 31 de octubre de 2008 y 05 de marzo de 2010, respectivamente, proferidas en el proceso que adelantó la acá demandante en contra de la empresa Aeroenvíos Courrier Ltda., proceso en el que quedó «acreditado…, que al conocer la segunda instancia la Sala Laboral en su sentencia precisó con claridad que como (sic) afiliación realizada por el empleador no fue invalidada por el fondo de pensiones y cesantías Santander, conforme la regla del procedimiento establecido en el artículo 12 del decreto (sic) 692 de 1994, la misma surtió efectos legales vinculantes, como que además recaudó aportes validaos (sic) cotizaciones en mora, razones que liberan de responsabilidad al empleador, quien no estaba obligado a responder por la pensión de sobrevivientes reclamada.».

Finalmente dijo que «Importa realzar el contenido del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente en ese entonces. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. …», de lo que se infiere que el señor Guerrero Calderón « estaba facultado para trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual, pues se encontraba vinculado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desde el 1 de septiembre de 1995 donde, transcurrieron más de tres años; tanto fue así su querer que diligenció formulario obrante a folio 17, en el que quedó estampada la firma con sus datos personales; luego no tiene asidero para esta Corporación el argumento esbozado por el fondo de pensiones privado, el cual centra su alegación en decir que no fue válida la vinculación a dicha entidad, por cuanto el causante no pudo escoger de manera libre y voluntaria el fondo de pensiones, por no cumplir con el tiempo pactado por la legislación nacional para hacerlo.» RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada y por la llamada en garantía, concedido por el tribunal y admitido por la Corte.

Se decidirá, en primer lugar, y por razones de método, el del Fondo demandado, atendiendo que su alcance de la impugnación es más amplio. RECURSO DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Según lo expresa textualmente, « Se pretende con este recurso la CASACIÓN de la sentencia impugnada en cuanto confirmó las condenas a cargo del fondo de pensiones y a favor de las demandantes.

En sede de instancia solicito que se REVOQUE la condena impuesta por el A quo a favor de las citadas actoras y frente a ellas se disponga una absolución total. Sobre las costas de las instancias solicito resolver de acuerdo con el resultado de este recurso.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica dentro del término legal.

CARGO ÚNICO Lo formula de la siguiente manera: «La violación que ahora se denuncia se produce por la vía directa, por aplicación indebida de los artículos 13, 46 (artículo 12 ley (sic) 797 2003), 47 (artículo 13 ley (sic) 797 de 2003), 73, 74,77 de la ley (sic) 100 de 1993; 11,12 del Decreto 692 de 1994; 10 del decreto (sic) 1161 de 1994; infracción directa de los artículos 2313, 2318 del C.C.» En la demostración manifiesta que acepta todas las conclusiones fácticas a las que arribó el tribunal, pero «considera pertinente, dada la esencia de los cuestionamientos que se han de incluir en la presente censura, destacar algunos de los hechos que se incluyen dentro de los que se tuvieron como claramente establecidos por la sentencia ahora recurrida.» Destaca que el ad quem admite que el causante no estuvo afiliado a la administradora de fondos de pensiones demandada, sin reparar que « el elemento de afiliación es imprescindible para que nazcan las obligaciones que surgen de la regulación sobre seguridad social…» Señala sobre « la condición de trabajador subordinado que al momento de su fallecimiento tenía el señor Guerrero Calderón, la cual se encuentra igualmente repetida por el Tribunal en su fallo, inclusive para admitir que el empleador incurrió en mora que luego intentó purgar pagando atrasadamente esos aportes con las consecuencias de su mora,» Copia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y asegura que el tribunal consideró como uno de los soportes para la condena, «la primera de las características del Sistema General de Pensiones que “La afiliación es obligatoria salvo lo previsto para los trabajadores independientes”.

Más adelante la misma norma preceptúa que “Los afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones y de las pensiones de invalidez, de vejez y de sobrevivientes, conforme lo dispuesto en la presente ley.”», sin tener en cuenta la norma completa, lo que se traduce en la aplicación indebida de la citada disposición. (Negrilla del texto).

Alega que la segunda instancia « destacó el contenido de los artículos 11 y 12 del decreto (sic) 692 de 1994 como si en ellos se dijera algo sobre la falta de afiliación, cuando la realidad es que en esas normas se regula una situación distinta como es la vinculación o afiliación defectuosa que es un acto incompleto pero susceptible de ser completado… Pero esas disposiciones no son las aplicables al presente caso en el que el tribunal asentó como premisa fundamental que el fallecido Sr. Guerrero no se había afiliado al fondo de pensiones.

Es obvio que si no hay afiliación no hay nada que corregir, subsanar, completar o aclarar, por lo que la previsión del artículo 12 del citado decreto (sic) 692 de 1994 no procedía en este caso ni, consecuencialmente, resultaban procedentes sus consecuencias de tener por formalizada la afiliación luego de un mes de detectados los defectos en la afiliación sin que se hubiera comunicado a los interesados.» Precisa que no hay norma de la que surja la obligación a cargo del fondo de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes cuando no existe afiliación, y que «La situación que se ha presentado en este proceso y en el marco de los hechos admitidos por el tribunal se encuentra regulada a partir del artículo 2313 del Código Civil que desarrolla la figura jurídica del pago de lo no debido y, parecería sobrante la anotación, existiendo norma que expresamente regula la situación, no es posible acudir a ninguno de los medios o elementos auxiliares de la función judicial, por lo que el tribunal ni siquiera podía apoyarse en doctrina ni en jurisprudencia y mucho menos, en la equidad.» Dijo que el artículo 2318 del Estatuto Civil, « señala que la obligación que surge de recibir lo que no se debe, es la de restituir lo percibido e inclusive, si ha habido mala fe de quien recibió lo no debido a las consecuencias (sic) es el pago de los intereses corrientes.» Agrega que si un fondo de pensiones recibe unas sumas de dinero de un no afiliado, «está obligado a devolverlas, sea consignándolas en un fondo especial, o reintegrándolas a quien hubiera hecho la cotización o remitiéndolas al fondo de pensiones en el cual se encuentra realmente afiliada a la persona en cuyo nombre se pagaron tales aportes.» RÉPLICA PARTE DEMANDANTE Manifiesta que la sentencia del tribunal está amparada por los principios de legalidad y certeza, porque «se atuvo a criterios sentados de antaño por la Corte Suprema de Justicia con relación al tema de las consecuencias generadas por el silencio de la Administradora de Pensiones cuando advierten deficiencias en la afiliación y en el mismo sentido, cuando los fondos NO notifican ni requieren, en el plazo establecido en la ley, al trabajador y empleador que consignan aportes, no se avizora aquí contravención alguna, …», por lo que no hubo violación de ninguno de los preceptos denunciadas en el cargo; además de que no son aplicables a este caso las disposiciones del Código Civil, por cuanto hay regulación en las normas de la Seguridad Social sobre estos aspectos.

RÉPLICA DE COLPENSIONES Dice que las disposiciones que se acusan son reglamentarias, « por ende no pueden servir de soporte para estructurar un cargo en casación, pues bien es sabido que la acusación debe fundarse en “normas sustantivas de alcance nacional”, mas (sic) no en preceptos reglamentarios.» Que en todo caso, el tribunal dictó su sentencia sin incurrir en ningún error fáctico o jurídico, y que por ello no le asiste razón a la recurrente.

CONSIDERACIONES La Sala no encuentra ninguna deficiencia en la proposición jurídica del cargo, pues están incluidas las normas sustantivas del orden nacional que regulan la pensión de sobrevivientes. Para resolver de fondo, son hechos indiscutidos en sede de casación: i) que el señor Christian Guerrero Calderón falleció el 06 de octubre de 2002 (Fº. 16); ii) que el causante no estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander antes ING Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías S.A., hoy Protección S.A. (Fls. 21 y 22); iii) que mediante escrito del 19 de marzo de 2003, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., le comunicó a la empresa AEROENVÍOS COURRIER LTDA que aceptada la propuesta de « pago de los aportes pendientes por cancelar», se establece la forma en que se pagarán y le advierte que «a los valores informados por ustedes en cada periodo de mora, se debe liquidar su respectivo interés de acuerdo con la tasa moratoria vigente a la fecha de pago establecida en el presente acuerdo de pago » (Fls. 28 a 30); iv) que ING Pensiones y Cesantías, antes Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Santander S.A., mediante cheque consignado al Banco de Occidente el día 25 de agosto de 2005 le hizo «devolución de 22 aportes al Instituto de Seguro Social por valor de » correspondientes al señor Christian Guerrero Calderón por los periodos de enero a diciembre de 2001 y enero a octubre de 2002, (Fº. 170); y v) que las demandantes en calidad de esposa e hija son beneficiarias del occiso.

(Fls.14 y 15) En estas circunstancias, la discusión se circunscribe a dirimir si por el hecho de no estar afiliado el causante al fondo demandado por no haber diligenciado el formulario, les asiste a las actoras derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto aquel recibió unos aportes en mora por parte del empleador sin manifestar reparo al respecto.

Para dar solución a este aspecto, resulta suficiente mencionar que cuando la entidad de pensiones guarda silencio frente a deficiencias en la afiliación del trabajador y recibe aportes sin cuestionamiento alguno, tal como ocurrió en el sub lite, se configura una “aceptación tácita de la afiliación”, tal como lo sostuvo la Corte en la sentencia de radicación nº.46106 del 04 de julio de 2012, en la que reiteró lo adoctrinado en la nº. 40531 del 19 de julio de 2011, en la siguiente forma: Adicionalmente, es de resaltar que la solución dada por el ad quem al caso particular del sub lite, justamente, responde al mandato constitucional contenido en el artículo 48 que garantiza el derecho irrenunciable a la seguridad social y la reconoce como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

Es evidente que sería letra muerta el principio de eficiencia si se permitiera que el fondo se exonerara del reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que el beneficiario ha cotizado el tiempo requerido para tener el derecho y reúna los demás requisitos (como en el sub lite) solo porque faltó el diligenciamiento del formulario, y el fondo solo se lo vino a decir justo cuando reclama la prestación a que tiene derecho.

Tampoco, se le estaría garantizando el derecho constitucional a la seguridad social. No sobra precisar que, conforme al artículo 333 superior, las empresas tienen una función social, función que debe ser más exigente cuando se trata de personas jurídicas encargadas de administrar el sistema de seguridad social en pensiones como ocurre con la recurrente; importa también señalar que el inciso 5º del artículo 48 de la Carta Política señala que “ no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”; lo anterior impone interpretar que sería contraria a los principios que informan a la seguridad social que cotizaciones realizadas por el trabajador y por el empleador destinadas a financiar los riesgos de la seguridad social, fueran desviados a cuentas neutras y amorfas, y no a realizar los fines superiores perseguidos por la seguridad social que por esencia les corresponde.

En el presente caso, se reitera, el fondo omitió dar información al trabajador y al empleador, oportunamente, sobre la falta de afiliación, y no es para nada razonable que resulte favorecida de su propia omisión, máxime que el trabajador efectivamente realizó los aportes al sistema contribuyendo así a la sostenibilidad financiera del sistema. … Por último, la Sala advierte que, en el caso del sub lite, el ex empleador acudió al fondo de pensiones y consignó los aportes a nombre del causante, los cuales fueron recibidos por este sin que diera a conocer reparo alguno; por lo que no es el típico caso de incumplimiento de la obligación de afiliación al sistema de pensiones por parte del empleador, como lo pretende hacer ver el fondo demandado, para trasladarle, sin razón, toda la responsabilidad al empleador.

El criterio anterior fue ratificado por la Corporación en las sentencias SL17566-2014, SL14236-2015, SL 6035-2015, SL6066-2016 y SL196-2019. Por tanto, como el tribunal siguió la doctrina que sobre el tema aquí ventilado ha fijado la Corte en sede de casación, el cargo no prospera. RECURSO DE CASACIÓN DE LA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo presenta de la siguiente manera: «Se pretende con este recurso la casación de la sentencia de segundo grado.

En sede de instancia, solicito se revoque el fallo de primer grado absolviendo a ING la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Protección S.A. y a mi mandante de cualquier condena. En subsidio de lo anterior, solicito que en sede de instancia se revoque el numeral tercero el fallo de primer grado y parcialmente el séptimo en la misma providencia y se absuelva a mí mandante de toda condena.» Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual se replicó oportunamente.

CARGO ÚNICO Lo formula de la siguiente forma: «Se acusa la sentencia que es objeto de este recurso, con base en la causal primera de casación laboral por violación indirecta de la ley sustancial por equivocada apreciación de las pruebas, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 46, 47, 73, 74 y 77 de la Ley 100 de 1993, 11y 12 del decreto (sic) 692 de 1994 y 10 del decreto (sic) 1169 de 1994.» Afirma que el tribunal incurrió en los siguientes y evidentes errores de hecho: 1.

No dar por demostrado estándolo, que el formulario número 5258531, nunca fue radicado ante el fondo de pensiones. (Resaltado del texto). 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Christian Guerrero Calderón estuvo afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Santander y posteriormente a ING. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el señor Christian Guerrero Calderón siempre estuvo afiliado al Instituto de los Seguros Sociales. 4.

No dar por demostrado estándolo que la póliza previsional suscrita entre la AFP demandada y mi representada, solamente ampara a las personas afiliadas al fondo de pensiones tomador de la póliza. 5. No dar por demostrado, estándolo, que como el señor Christian Guerrero Calderón nunca estuvo afiliado al fondo demandado jamás estuvo asegurado por la póliza expedida por mi mandante.

Señala que los errores anteriores los cometió el tribunal, por haber apreciado equivocadamente las siguientes pruebas: 1. El formulario 5258531 que obra a folio 17 del expediente. 2. La póliza previsional expedida por mi representada, visible a folios 126 a 134. En la demostración del cargo, afirma que el citado formulario fue diligenciado el 19 de diciembre de 2000, y que «jamás fue radicado ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander.

Consideró equivocadamente el tribunal que la sola firma de tal formulario por parte del afiliado había perfeccionado la voluntad de este de trasladarse del régimen y del fondo de pensiones de recibirlo, sin tener en cuenta que para ello indispensable, entre otros, la radicación del documento ante el fondo de pensiones.» Reitera que no se está ante la afiliación irregular prevista en los artículos 11 y 12 del Decreto 692 de 1994, y que por error la AFP recibió unas las cotizaciones que no le correspondían, « toda vez que la persona respecto de la cual se efectuaron, se encontraba afiliada a otro régimen.», además de que no se hicieron cotizaciones mientras el «afiliado» estuvo con vida.

Menciona que la «afiliación, conforme a la ley, es un negocio jurídico solemne pues requiere de conformidad con el artículo 11 del decreto (sic) 692 de 1994 el diligenciamiento de un formulario.» Agrega que «el argumento según el cual el fondo de pensiones demandado recibió el pago de las cotizaciones en mora del señor Calderón, (sic) dicho evento de ninguna manera significa su afiliación, tal y como lo dispone el decreto (sic) 1161 de 1994, norma según la cual cuando las administradoras reciben cotizaciones de personas que no estén vinculadas a ellas deberán abonar las sumas recibidas en una cuenta especial de cotizaciones y no vinculados.

Si la norma expresa que la consecuencia recibir cotizaciones de personas no afiliadas es trasladar el dinero a una cuenta de lo vinculados es porque necesariamente tal hecho no significa la afiliación de la persona.» Asegura que el tribunal apreció erróneamente la póliza de seguros, porque discurrió equivocadamente que como «no tenía exclusión expresa para la circunstancia en que una persona no hubiera entregado el formulario el fondo hubiera aceptado el pago, ello implicaba su cobertura.».

Que tampoco tuvo en cuenta que el fondo demandado fue el tomador de la póliza y que no es el asegurado, sino que lo son sus afiliados, y «lo anterior no es de poco significado pues esa es una de las razones por las cuales es posible que se condene al fondo a pagar la pensión pero no así a seguros Bolívar pues ésta no protege el patrimonio del fondo.» RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Reitera que la sentencia está amparada por los principios de legalidad y certeza, y que por tanto no incurrió en ningún yerro fáctico o jurídico; que la censura desatiende la técnica de casación «dado que sí ha escogido la vía indirecta para endilgar error de hecho en la sentencia por indebida aplicación, es a todas luces improcedente que alegue a su vez, la interpretación errónea de normas en el mismo cargo, pues ésta únicamente ocurre por la vía directa», además de que tampoco controvirtió lo que dijo el ad quem sobre las sentencias de primera y segunda instancia, omisión que deja incólume la que aquí se dictó. RÉPLICA DE COLPENSIONES Asevera que la sentencia confutada fue acertada en cuanto concluyó que «PROTECCION S.A. realizó un acuerdo de pago con el empleador del causante y en esa medida recibió los aportes a (sic) seguridad social del fallecido GUERRERO CALDERÓN, sin que en dicho procedimiento se alegara o se controvirtiera la afiliación de este a la AFP.

Así mismo que hay un documento de afiliación al fondo de pensiones obrantes a folios 17 y 18. Por tanto, se concluye que evidentemente el silencio de la AFP por varios años, se traduce como lo dictaminó el Tribunal, en una aceptación de la vinculación del causante, …» CONSIDERACIONES La proposición jurídica no tiene el defecto que le enrostra la parte demandante opositora, porque con apego a las exigencias propias del recurso, la recurrente acusa la sentencia por la violación indirecta de la ley derivada de la equivocada apreciación de unas pruebas, y denuncia la aplicación indebida de las normas que cita, que corresponde a dicha vía, sin hacer referencia alguna a una supuesta interpretación errónea por el ad quem, modalidad de violación que es propia de la violación directa de la ley.

En cambio, sí le asiste razón cuando afirma que la censura no atacó el aparte del tribunal que se refirió a la sentencias de primera y segunda instancia dictadas en el proceso que la demandante adelantó contra la empleadora de su cónyuge, y de las cuales concluyó la validez de la afiliación de éste al fondo acá demandado, omisión que deja intacta la providencia recurrida, pues si esa afiliación era válida a juicio del juez plural, la consecuencia de ello es el reconocimiento de las prestaciones que establece la ley.

En todo caso, es imprescindible destacar que el tribunal no incurrió en la apreciación equivocada de las pruebas que denunció el cargo, pues no desconoció que el esposo de la actora no se había afiliado al Fondo de Pensiones demandado, ya que su consideración fue otra, esto es, que el fondo, posterior al deceso del trabajador, celebró un acuerdo de pago con la empleadora de éste y recibió los aportes en mora y el importe por el retardo en el pago, sin alegar la falta de vinculación del trabajador, lo que unido a lo que en el proceso que la cónyuge del fallecido adelantó contra Aeroenvíos Courrier Ltda., empleadora del causante, se resolvió que «la afiliación realizada por el empleador no fue invalidada por el Fondo de Pensiones y Cesantías Santander », la afiliación produjo efectos legales, es decir, que los argumentos del tribunal fueron finalmente de índole jurídico, sin que en ello hubiese error alguno como se decidió al despachar el cargo del Fondo.

Finalmente, si la afiliación era válida, tampoco apreció equivocadamente el tribunal la póliza previsional expedida por la llamada en garantía, para de ahí deducir la condena impartida en contra de ésta, pues esa es la obligación propia de dicha póliza. En consecuencia el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las sociedades recurrentes.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000 para cada una de ellas, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 02 de abril de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIGIA TARAZONA ARCINIEGAS, en nombre propio y en representación de su hija ESTEFANY GUERRERO TARAZONA, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Costas como se expuso.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00