SL281-2022 — Corte Suprema

SL281-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 692 de 1995Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió del régimen de prima media con prestación definida y se deben devolver al sistema todos los valores recibidos por concepto de cotización y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros Tesis: «En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a revocar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen Porvenir S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privarla de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca pasó al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida. Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, accederá a lo pretendido. Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión SL1197-2021, donde se dijo: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada - cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado. La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala)”. Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues desconoció el deber de informar al afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas, de los regímenes pensionales, y por contera, tal como lo dice la sentencia transcrita, que la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones”, u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”. En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ello, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL688-2019). En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL281-2022 Radicación n.° 88309 Acta 002 Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ PÉREZ contra la sentencia proferida el 12 de junio del 2019 por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

ANTECEDENTES La señora María de los Ángeles González Pérez accionó contra las demandadas, para procurar la nulidad del traslado del régimen de Prima Media al de Ahorro Individual; consecuentemente, que se le ordene a Porvenir trasladar a Colpensiones la totalidad de lo recaudado desde su Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 2 vinculación a la primera, hasta la fecha que se ordene, y a esta última a recibirlos y a activar la afiliación con la que contaba inicialmente.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que: nació el 20 de septiembre de 1961; se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 8 de abril 1988; que el 1º de enero de 2000 se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir; que los asesores de esta última no le informaron de forma clara, completa, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta, sobre las diferencias entre los regímenes, prestaciones económicas, beneficios, ventajas y desventajas del cambio de régimen, e implicaciones sobre sus derechos pensionales; su pensión sería de $5.778.780 si estuviera en el RPM; según las proyecciones efectuadas por el fondo privado, este determinó una mesada pensional de $1.701.100 al cumplir los 57 años de edad, y de $1.718.100 con negociación del bono pensional.

Sostuvo que el 6 de agosto de 2015 Colpensiones rechazó su solicitud de traslado, que el 14 de febrero de 2018 requirió de Porvenir la anulación del traslado, y obtuvo contestación negativa el 20 de febrero de 2018. Colpensiones, se opuso a las pretensiones por cuanto no existe fundamento para declarar la nulidad del traslado al RAIS de la actora.

Respecto a los hechos aceptó su fecha de nacimiento, la afiliación al Instituto de Seguros Sociales, su traslado a la AFP Porvenir, las solicitudes radicadas y las respuestas otorgadas en sentido negativo. En los hechos restantes dijo que estos no le constaban. Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones que denominó: prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe e inexistencia del derecho por falta de causa y titulo para pedir.

Por su parte, Porvenir se opuso a los reclamos de la accionante, por cuanto, dijo, le brindó la información suficiente al momento del traslado. Respecto de los hechos, aceptó la fecha de su nacimiento, las peticiones realizadas por esta, las respuestas dadas, y su traslado del RPM al RAIS, aclarando que la solicitud de traslado de régimen se elevó el día 29 de noviembre de 1999 y la respondió el 1º de enero de 2000, no aceptó que no se hubiera brindado una información eficaz, oportuna y clara.

Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2018, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA A través de proveído del 12 de junio de 2019, la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación presentada por la demandante, confirmó en su totalidad la providencia de primer grado.

Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 4 En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si el traslado de régimen realizado por la actora se encontraba afectado de nulidad. Expuso que la manifestación de la voluntad efectuada por la afiliada al momento de su traslado es plenamente valida, con cumplimiento de las solemnidades legales, en virtud del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, que impuso a quien se trasladara de régimen por primera vez, el requisito de entregar escrito donde constara que la selección fue libre, espontánea y sin presiones, así mismo el inciso 7º del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitió que dicha manifestación estuviera pre-impresa en el formulario de traslado.

Además, dijo que no se extrajo del plenario prueba alguna de que el consentimiento de la afiliada fuera ineficaz o estuviera viciado de nulidad. Señaló que el precedente de esta Corporación ha declarado la nulidad o ineficacia de traslado de régimen en asuntos que difieren sustancialmente del presente, en la medida en que no se acreditó que se le hubiera otorgado información engañosa, ni inducción a error, ni tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho en uno u otro régimen, ni era claro para el momento del traslado cuál le resultaba más beneficioso, así como tampoco significó para la afiliada, la pérdida de la transición, dado que no es beneficiaria del mismo.

Sostuvo que tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente bajo los términos legales, y no lo hizo. Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 5 Afirmó no desconocer la obligación de los fondos pensionales de suministrar a los afiliados información completa y veraz de las condiciones del RAIS, no obstante esto no afecta la validez del acto jurídico de traslado salvo que exista vicio del consentimiento, así mismo, que la actora fue asesorada en debida forma.

Por último, indicó que no existe tarifa legal probatoria en materia de validez de actos jurídicos del traslado, salvo lo atinente a que debe constar por escrito, que puede ser en un formato pre-impreso, y la elección debe ser libre, voluntaria y sin presiones, requisitos que fueron acreditados. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, se case la sentencia de alzada, y en sede de instancia, revoque la del a quo «[…] y en su lugar profiera fallo de reemplazo el que se acojan en su totalidad las pretensiones presentadas con la demanda». Con tal propósito formula cuatro cargos, que replicados, se resolverán conjuntamente por buscar el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia del Tribunal de transgredir, por la vía recta, en la modalidad de infracción directa del artículo Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 6 53 de la CP, con la consecuentemente aplicación indebida de los preceptos 13 y 25 ídem; 12, 13, 69, 114 y 221 de la Ley 100 de 1993; 21 de la Ley 795 de 2003; numeral 1º del 97 del Decreto 663 de 1993; inciso 7 del 11 del Decreto 692 de 1994; inciso 6º del 11 del Decreto 692 de 1995; y los artículos 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil.

Señala que del texto constitucional surgen efectos jurídicos concretos, como la prevalencia de la realidad, dado que el fondo pensional no pudo desvirtuar en el proceso la afirmación negativa indefinida hecha por la demandante cuando expresó bajo juramento que no recibió asesoría alguna. Sobre el formato elaborado previamente por Porvenir y firmado por ella, indicó que es una mera formalidad impuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que ante todo se encuentra bajo los efectos del artículo 53 Constitucional, regla superior que fue desconocida por el ad quem.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos 12, 13, 60, 114 y 221 de la Ley 100 de 1993; 11, incisos 6º y 7º del Decreto 692 de 1995; 13, 25 y 53 de la CP; 21 de la Ley 795 de 2003; 97, numeral 1º del Decreto 663 de 1993 y; 1502, 1508, 1603 y 1604 Código Civil.

Endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho: […] Por haber dado por probado sin estarlo que la demandante se manifestó por escrito sobre su decisión de trasladarse de Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 7 régimen, error de hecho consistente en haber apreciado equivocadamente la manifestación preimpresa en el formulario de afiliación y no haberse percatado que en dicha manifestación escrita por ninguna parte se hizo referencia la acto jurídico de un traslado de régimen.

Reprocha que el juez colegiado invirtió la carga de la prueba al analizar el formulario preimpreso, el cual no incluyo la expresión traslado de régimen pensional, por lo tanto se incurrió en un desacierto al extender los efectos jurídicos de las normas a hechos no previstos en ellas, y validarlo con base en suposiciones, en todo caso equivocadas, de que dicho formato se refería al mencionado acto jurídico.

Indica que procede el ataque por la vía indirecta, al tratarse de un error de hecho manifiesto y trascendente, como lo es haber apreciado mal un documento. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en modalidad de aplicación indebida de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993; 13 y 25 de la CP; 12, 13, 60, 114 y 221 de la Ley 100 de 1993; 21 de la Ley 795 de 2003, 11, inciso 7º del Decreto 692 de 1994; y 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, por, […] haber dado por probado sin estarlo que la demandada PORVENIR suministró la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones del traslado de régimen pensional, como consecuencia del error de derecho de considerar que existe tarifa legal de prueba en relación con el acto jurídico de traslado de régimen pensional.

El error jurídico en este caso, consistió en la incorrecta interpretación del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo por considerar que, en relación con el tema de los traslados, como excepción de la regla Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 8 probatoria general, existe tarifa legal de prueba. Expone que no existe tarifa legal de prueba en relación con la obligación de los fondos de dar información para los traslados de régimen, y que no basta con la inclusión de la misma en un formato para darse por probado el cumplimiento de esta, no obstante el juez plural aplicó en el caso concreto, una manera particular de tarifa legal.

IX. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de infracción directa del artículo «[…] 53 de la Constitución Política de Colombia, referido la APLICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN FAVORABLE SOBRE FUENTES DEL DERECHO», junto al mismo elenco normativo. Manifiesta que cuando quiera que exista una posición disidente dentro de los operadores judiciales colegiados, debe imponerse la postura favorable al trabajador, como parte débil de la relación laboral, por lo tanto, la postura adoptada «tendría que haber sido la manifestada en el salvamento de voto».

Aduce que en el asunto era lo correcto aplicar la interpretación probatoria más favorable al trabajador, advirtiendo que debió invertirse la carga de la prueba, situación que no implica que se este controvirtiendo la valoración probatoria realizada, sino que en este tipo de casos la carga probatoria debe encontrase en cabeza del fondo pensional y no del afiliado, quien debe probar que otorgó de manera oportuna y suficiente la información al Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 9 momento del traslado de régimen.

X. RÉPLICAS Colpensiones argumenta que la postura adoptada por el Tribunal es acertada, y por lo tanto era la afiliada quien tenía que probar que sufrió engaño por parte del fondo privado. Alega que las afirmaciones expuestas no son suficientes para estructurar la falta de información que acarree la nulidad o ineficacia del acto de afiliación. Finalmente señala que la obligación de proyectar posibles montos pensionales surgió con posterioridad al traslado de la demandante.

Porvenir señala que los cargos formulados no están llamados a prosperar al contener errores de técnica, adicionalmente quedo demostrado que la actora no tenía expectativa legítima de favorecerse con el régimen pensional anterior, además no se probó que esta hubiera sido víctima de engaño, encima, no hizo uso de las oportunidades legales brindadas para trasladarse y no se encontraba dentro de las prohibiciones que le impidieran el traslado de régimen.

En suma afirma que, así como concluyó el ad quem, el traslado cumplió con las formalidades legales, y no hubo engaño ni vicio del consentimiento alguno. XI. CONSIDERACIONES Pese a que la oposición de Porvenir no específica los eventuales errores de técnica que le achaca a la demanda de casación, aprecia la Sala que aunque existen desaciertos en las vías escogidas en cada cargo, dicho yerro es superable Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 10 puesto que al estudiarse y acompasarlo con el alcance de la impugnación se evidencia que lo que busca el recurrente es que se conceda lo pretendido desde el libelo inicial.

Ahora, encuentra la Corte que no existe discusión sobre los siguientes aspectos fácticos: i) la demandante nació el 20 de septiembre de 1961; ii) cotizó al ISS del 8 de abril de 1988 al 30 de noviembre de 1991; iii) el 29 de noviembre de 1999, suscribió formulario de vinculación al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir y; iv) no es beneficiaria del régimen de transición. Siendo así, queda claro que el problema jurídico a dilucidar en casación consiste en determinar si el ad quem erró o no, al no declarar la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual.

Para resolver los reproches planteados por la censura, basta con traer al sub judice, el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la decisión SL1197-2021, donde se dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 11 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”.

“Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”.

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 12 desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado.

Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca.

En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.

Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 13 posición probatoria complicada – cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 14 próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

(Subrayas de la Sala). Lo anterior revela que el Tribunal efectivamente erró con la decisión adoptada, pues desconoció el deber de informar al afiliado de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas, de los regímenes pensionales, y por contera, tal como lo dice la sentencia transcrita, que la carga de la prueba se invierte, y era la accionada quien debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si el afiliado alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces contraer su atención en elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias.

De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el juez de alzada, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ello, debía hacerlo el fondo por ser la parte fuerte en ese nexo, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 15 esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros.

De la misma forma lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 16 deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL373-2021 y SL3537-2021).

Adicionalmente, es pertinente recordar que los efectos que conlleva la ineficacia del traslado con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, son la procedencia de la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, más los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, radicado 31989, donde concretamente se expresó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 17 restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En ese orden, es claro para la Sala que el Tribunal incurrió en el yerro que le imputa la recurrente, en tanto que, la decisión de segunda instancia no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte, en consecuencia, el cargo sale victorioso y se casará la sentencia. Sin costas en casación por salir avante el recurso.

Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 18 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, basada en las mismas consideraciones expuestas en casación, procederá a revocar lo resuelto por el juez de primer grado en todas sus partes, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen Porvenir S.A., no le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la nulidad del traslado de la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, determinación que implica privarla de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca pasó al RAIS, o lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida.

Así, al estudiar las pretensiones de la demanda inicial, tendientes a que se declare la nulidad del traslado del RPM al RAIS, y como consecuencia de ello, se ordene al fondo privado trasladar al de prima media, la totalidad de los dineros ahorrados allí por la accionante, la Corte, obrando como Tribunal de instancia, y basada en las mismas consideraciones que dieron pie para casar la sentencia, sin más, accederá a lo pretendido.

Consecuentemente, se ordenará a Porvenir S.A., que traslade a Colpensiones los aportes para pensión que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017). Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 19 Frente a la excepción de prescripción, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL688-2019).

En efecto, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello. Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el doce (12) de junio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ PÉREZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. (PORVENIR).

Sin costas en casación. Radicación n.° 88309 SCLAJPT-10 V.00 20 En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primer grado y en su lugar se DECLARARÁ LA NULIDAD del traslado de la actora del Régimen de Prima Media al Ahorro Individual.

SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir S.A., trasladar los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses de la cuenta individual de la demandante a Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a tener como afiliada a la demandante al Régimen de Prima Media y recibir los aportes trasladados por parte Porvenir S.A.

CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas. QUNTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SALVAMENTO DE VOTO SL281-2022 Radicación n.º 88309 Acta 002 Con el respeto acostumbrado, me permito manifestar que, si bien al firmar la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por MARÍA DE LOS ÁNGELES GONZÁLEZ PÉREZ contra la sentencia proferida el 12 de junio del 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA (PORVENIR), expresé que salvaba el voto, al hacer una nueva lectura de esta, debo manifestar mi anuencia con lo resulto, al tiempo que aclararé algunos aspectos que estimo pertinentes.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no Radicación n.° 88309 SCLAJPT-04 V.00 2 es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.

También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la Radicación n.° 88309 SCLAJPT-04 V.00 3 vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Bogotá, D. C., 9 de marzo de 2022. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA