Radicación n.° 71171 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL2809-2019 Radicación n.° 71171 Acta 23 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANA JUDITH PACHECO RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 17 de junio de 2014, en el proceso que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PARISS administrado por FIDUAGRARIA.
I.
ANTECEDENTES Ana Judith Pacheco Rivera, en su propio nombre, demandó al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013, y como consecuencia, se condene al pago de «salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir entre la fecha del despido y la del reintegro.
En forma subsidiaria a la indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria». Precisa que se debe condenar a la demandada al pago de las primas de navidad de orden legal, primas extralegales de vacaciones, cesantías, auxilio de alimentación y transporte, «la nivelación salarial de la demandante con los auxiliares administrativos grado 11 vinculados al ISS mediante contrato de trabajo», incremento salarial, reajuste de la pensión de vejez, y de los aportes a la seguridad social en pensiones por todo el tiempo laborado, indexación de los derechos económicos que se lleguen a reconocer « siempre que no se imponga condena por indemnización moratoria» y a las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada al Instituto de Seguros Sociales mediante contratos sucesivos de prestación de servicios personales desde el 10 de diciembre de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013, para ocupar el cargo de auxiliar de servicios administrativos, labor que realizó en forma subordinada en las instalaciones de la demandada y con los elementos que ésta le proporcionaba.
(Fls. 3 a 16). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó la existencia de una relación laboral con la demandante, por cuanto celebró con ella contratos de prestación de servicios de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, y aceptó la existencia de la organización sindical Sintraseguridadsocial y su carácter mayoritario.
Propuso las excepciones de «prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, autonomía de profesión u oficio, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la actor (sic) no era de naturaleza laboral, compensación, buena fe del ISS, inexistencia del contrato de trabajo».
(Fls.105 a 118) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de mayo de 2014, declaró la existencia del contrato de trabajo entre las partes, fijando como extremos temporales el 10 de diciembre de 2009 y el 31 de marzo de 2013. Condenó a la accionada a pagar la indemnización por despido convencional, la compensación en dinero de las vacaciones por los años 2010 a 2013, las cesantías e intereses a las cesantías, la prima de navidad por los años 2009 a 2013, y la reliquidación de los aportes pensionales por el periodo de vigencia del contrato.
Declaró no probadas las excepciones propuestas. Absolvió de todas las demás pretensiones, y condenó en costas a la demandada. (Fls. Cd. 244). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por los recursos de apelación que interpusieron las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 17 de junio de 2014 revocó la condena impuesta por la prima de navidad, para en su lugar declarar prescrita esta prestación para el año 2009, confirmándola en lo demás. El Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver era determinar si entre la demandante y la convocada a juicio se ejecutó en realidad un contrato de trabajo en el periodo comprendido entre el 10 de diciembre de 2009 y el 21 de marzo de 2013.
Expresó que la relación jurídica que unió a las partes fue a través de contratos de prestación de servicios, según lo acreditan los documentos que obran a folios 20 a 31 y 19 del expediente. Sobre la realidad en la ejecución de la actividad la promotora del litigio, manifestó que de acuerdo con las declaraciones recibidas en primera instancia de Luz Marina Villegas y Janeth Mireya Martínez, que corresponden a versiones de personas que conocieron en forma directa los hechos sobre los que declararon por cuanto fueron compañeras de trabajo, la actora cumplía órdenes y horario, realizó la labor en las instalaciones de la demandada, y con los elementos que ésta le suministró, características que son constitutivas del elemento de la subordinación laboral, sumado a que no hubo interrupción en el servicio.
En torno a la indemnización moratoria, que es el objeto del recurso extraordinario, precisó que como «[…] para la terminación del vínculo laboral, la accionada se hallaba en liquidación, estima la Sala que no procede la moratoria, por cuanto en este estado se acude al numeral 12 parágrafo 1º. del artículo 7º del Decreto 2013 de 2012, así como lo dispuesto en el artículo 19 de esa normatividad, dado que si los recursos de la entidad no son suficientes, debe atenderlos la Nación con cargo al Presupuesto General de la Nación, lo que genera un lapso de reclamo no imputable a la accionada, máxime como en el caso de autos, apenas con el fallo inicial de instancia, se vino a determinar la existencia del contrato de trabajo, situación que ocurrió cuando la accionada estaba en estado de liquidación y no antes, luego impedía al liquidador estar al tanto de la situación jurídica en que podía hallarse la demandada.
Al tema pueden consultarse las actuaciones de instancia vertidas en Casación Laboral bajo el radicado número 33275 del 20 de abril de 2010, así como el fallo de casación laboral número 20764 de octubre 10 de 2013.» RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se « CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en cuanto confirmó el fallo de primer grado que dispuso la absolución por la indemnización moratoria, para que, una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, para en su lugar condenar a la entidad demandada al pago de esta.» (Mayúsculas y resaltado del texto).
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica y que se resolverán conjuntamente, por cuanto se sustentan en idéntico elenco normativo y acometen el mismo objetivo, esto es, que se condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria a favor de la actora. PRIMER CARGO Lo formula de la siguiente manera: «Acuso a la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto 797 de 1949 en relación con el artículo 3º Decreto 2013 de 2012».
(Subrayado del texto). En la demostración reproduce los argumentos del tribunal y aduce que éste se equivocó al justificar la conducta omisiva de la accionada, con el argumento de su estado de liquidación, que en su sentir, «no se constituye en un motivo que por sí mismo sea apto para absolver de la indemnización moratoria, máxime cuando la postura defensiva de la accionada fue la de negar la existencia de la relación laboral».
Expresa que la jurisprudencia de la Corporación ha expuesto que la liquidación de una entidad no exime en forma automática de la indemnización moratoria, «[ ] y menos aún en los casos en que la entidad ha negado la existencia del contrato de trabajo y no ha aducido en momento procesal alguno, la circunstancia del proceso liquidatorio como causa del no pago de las prestaciones sociales.», por lo que se debe examinar en cada caso particular el motivo de la empresa para no pagar las prestaciones sociales, y así establecer si actuó de buena fe.
Cita las sentencias con radicaciones n.º 18919 del 5 de diciembre de 2002, 15571 del 31 de mayo de 2001, y reproduce apartes de las radicadas con n.° 25456 del 5 de octubre de 2005, 37656 del 10 de mayo de 2011 y 37288 del 24 de enero de 2012, para reiterar la equivocación en que incurrió la segunda instancia al «justificar la conducta omisiva de la entidad demandada, en el proceso liquidatorio del ISS dispuesto por el decreto 2013 de 2012, pese a que la contratación de la demandante fue un hecho muy anterior a la vigencia de esta normatividad y que la entidad no invocó en momento procesal alguno el estado de liquidación».
Destaca que el artículo 3º del Decreto 2013 de 2012, establece que el ISS no puede iniciar a partir de su expedición, «[…] nuevas actividades en el desarrollo de su objeto social…», sin que ello permita desconocer las «verdaderas circunstancias en que se prestó el servicio personal cuando éste se ejecutó bajo condiciones de subordinación laboral o cuando se trata de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad, así se trate de una entidad -como el ISS-que entró en un proceso de liquidación».
(Subrayado del texto). Sostiene que por el hecho de que el liquidador entre a administrar el patrimonio de la entidad, tampoco exime del pago de la indemnización moratoria porque se trata de una deuda laboral a cargo de la entidad en liquidación, no del liquidador, de manera que el único evento para no incurrir en la mora, «es cuando se hayan cancelado totalmente los salarios, prestaciones e indemnizaciones debidos al trabajador a la finalización de la relación laboral, así dichas obligaciones ya se hayan radicado en cabeza de la liquidación […]», por cuanto los trabajadores no tienen por qué asumir las consecuencias de la « insolvencia, crisis económica o falta de recursos del empleador o de un tercero responsable».
Señala que la circunstancia de que la declaración de la existencia del contrato de trabajo sea a partir de la sentencia, no puede considerarse como «indicio de buena fe», por cuanto explica que, «Si la entidad pública ocultó bajo el ropaje de contratos de prestación de servicios profesionales, una verdadera relación laboral, su obligación era la de reconocer la existencia del contrato de trabajo, insistiendo que tal conclusión no se ve alterada por el hecho de que la entidad hubiera entrado en estado de liquidación […]».
Reproduce segmentos de la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que al decidir sobre la exequibilidad del parágrafo 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dijo que no «podían ser tergiversados en su esencia, explicando que no era dable que en su celebración y ejecución incorporaran las notas distintas de un contrato de trabajo».
Asegura que la Sala en procesos de contornos similares contra la entidad acá demandada, «ha sido enfática al reconocer la procedencia de la indemnización moratoria». Copia fragmentos de la sentencia con radicación n.º 4066 del 24 de abril de 2013, y asegura que este criterio ha sido reiterado «en más de 15 sentencias, dentro de las cuales se destacan las del 4 de mayo de 2010 (Rdo. 36.812, Mag.
Pte. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ); del 3 de agosto de 2010 (Rdo. 39.727, Mag. Pte. Dr. CAMILO TARQUINO GALLEGO ); del 5 de abril de 2011 (Rdo. 39.248, Mag. Pte. Dra. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN ); del 10 de mayo de 2011 (Rdo. 41.004, Mag. Pte Dr. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ); del 24 de enero de 2012 (Rdo. 40.179, Mag. Pte. Dra. ELSY PILAR CUELLO CALDERÓN ); del 24 de abril de 2013 (Rdo. 43.043, Mag.
Pte. Dr. JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ )». Negrillas y mayúsculas son del texto. RÉPLICA Manifiesta que los cargos presentan deficiencias en la técnica por cuanto no « aparece en qué forma se dan estas violaciones, aparentemente se parte del supuesto que tanto los Honorables magistrados (sic) como los opositores deben dilucidar en que (sic) forma ocurren estas, lo que no es dado en un recurso rogado como es la casación».
Sostiene que la demandada probó la buena fe «al haber firmado estos contratos de prestación de servicios antes de iniciarse el proceso de liquidación y que por el simple hecho de haberlos suscrito debe presumirse su mala fe y proceder a la condena por indemnización moratoria». Reproduce el artículo 83 de la Carta Política y copia apartes de la sentencia C-1194 de 2008.
Anota que la demandante durante la ejecución de la relación no presentó reparos sobre su naturaleza, y que, además, cumplió con las normas propias de los contratos administrativos, como fueron la suscripción de las pólizas de cumplimiento y los aportes a la seguridad social como contratista independiente. Cita algunos tratadistas y afirma que la demandante celebró contratos de prestación de servicios en los que se negó «su naturaleza de relación laboral.
Cláusula 15 del contrato.», por lo que « efectivamente la señora Pacheco ha procedido en contra de sus propios actos, pues si decía conocer las irregularidades de esta situación, debió ser la primera en informar al Instituto los problemas y riesgos que la misma presentada (sic)». SEGUNDO CARGO Lo presenta de la forma como sigue: «Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida los artículos 11 de la ley (sic) 6 de 1945 y el artículo 1 del decreto (sic) 797 de 1949 en relación con el artículo 3º del decreto (sic) 2013 de 2012».
En la demostración reproduce los argumentos del tribunal, pero adecuándolos a la modalidad de violación que denuncia; repite las razones expuestas en el cargo anterior, y explica que se aplicaron indebidamente las normas que regulan la indemnización moratoria porque les hizo producir un efecto que de ellas no se deriva, «…pues la buena fe de una entidad que no paga las prestaciones sociales a un trabajador no se puede basar en el mero hecho del proceso de liquidación de la empresa empleadora».
Insiste en el deber que tiene el juez de examinar la conducta particular del empleador al no pagar las prestaciones sociales e invoca las mismas sentencias que citó y razones del primer cargo. RÉPLICA Expone idénticos argumentos a los manifestados en el primer cargo. CONSIDERACIONES La Sala no encuentra ninguna deficiencia en la técnica de los cargos, ya que, además de relacionar la vía por la que acusa la sentencia y precisar la modalidad de violación, la censura explica las razones por las cuales, en su criterio, el fallador de segunda instancia incurrió en los yerros jurídicos que le endilga, esto es, « analizar la situación particular que rodea el no pago de las prestaciones sociales por parte de la empresa que se encuentra en estado de liquidación, para efectos de establecer si el empleador incumplido ha actuado de buena fe, sin poder respaldar ésta en el mero hecho de la liquidación».
Así las cosas, la discusión se circunscribe a dirimir si el estado de liquidación de una entidad es causal exoneradora de la indemnización moratoria. Al respecto, debe recordarse que la Corte ha sostenido que el hecho de que una empresa entre en estado de liquidación, no es una circunstancia que automáticamente la coloque en situación de buena fe, y como consecuencia, la releve de ser condenada a la indemnización moratoria.
Por el contrario, frente a situaciones de insolvencia o de iliquidez del empleador, por ejemplo, ha dicho la Corte que esas circunstancias, por sí solas, no exoneran al empleador de la indemnización moratoria (SL2448-2017). Y si bien aquí se presenta un estado de liquidación de una entidad oficial, esto tampoco puede dar lugar a que por ese único hecho sea exonerada de la citada moratoria propia de los trabajadores oficiales, como es la del artículo 1º del Decreto 797 de 1949.
El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica.
Sobre la sanción moratoria, en general, ha dicho insistentemente la jurisprudencia, que no puede imponerse o exonerarse a partir de una fórmula matemática absoluta, pues en cualquier caso, deben examinarse los móviles que tuvo el empleador para no cancelar a la finalización del contrato los derechos laborales que la causan. Las reglas o esquemas preestablecidos para proceder en uno u otro caso, le están prohibidos al juez laboral para efectos de decidir respecto a esa sanción. En ese orden, al considerar que el estado de liquidación del ISS, era una circunstancia que colocaba a este dentro del campo de buena fe, y que en consecuencia, lo exoneraba de la sanción moratoria, el tribunal aplicó indebidamente las disposiciones denunciadas por la censura, al darles un alcance que no fue querido por el legislador, lo que implica que incurrió en el yerro jurídico que le achacó la censura, y que hace próspero el recurso extraordinario.
Se casará la sentencia en cuanto el tribunal confirmó la absolución dispuesta por el juzgado respecto de la indemnización moratoria. SENTENCIA DE INSTANCIA Se anota que la demandante suscribió siete contratos de prestación de servicios, en los cuales ejerció las funciones de auxiliar de servicios administrativos sin que esté evidenciado en el expediente que sea un cargo de dirección o confianza.
De igual forma, que su labor la realizó en las instalaciones de la demandada, y con los elementos de trabajo que ésta le suministró, que cumplió horario de trabajo y acató las directrices que le imponía el instituto demandado, que para ausentarse debía solicitar permiso, lo que evidencia sin asomo de duda, desde la celebración del aparente contrato de prestación de servicios en forma permanente y consciente, la convocada al litigio ejerció subordinación jurídica respecto de la señora Ana Judith Pacheco Rivera, elemento característico y propio del contrato de trabajo, que descarta de tajo el argumento de defensa en cuanto a que en celebró con ella contratos de prestación de servicios conforme lo dispone la Ley 80 de 1993, pues sin que resulte excesivo conviene recordar que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el título III, artículo 32, explica los contratos estatales, así: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: [ ] 3o.
Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.". Ahora, sobre las diferencias de los estos contratos con los de trabajo, la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, que estudio la exequibilidad de las expresiones en negrilla y subrayadas de la norma atrás transcrita, expresó: “ Existen diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios independientes.
“Para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos». (Negrillas fuera del texto). Asimismo, acerca de los contratos de prestación de servicios, en sentencia SL 648-2013 radicación No.47868 del 11 de septiembre de 2013, esta Sala mencionó que «el contrato de prestación de servicios no puede ser utilizado cuando se trate de relaciones laborales, tal como lo dijo en la sentencia del 11 de diciembre de 1997, radicación 10153, a la que pertenecen los siguientes apartes: “En efecto.
No es materia de discusión que entre los contratos que la ley califica como administrativos que pueden celebrar las entidades oficiales se encuentra el de prestación de servicios; pero del hecho de hallarse consagrado legalmente este contrato, no se deriva la facultad de utilizarlo cuando se trata de relaciones laborales, puesto que en todos los casos en que los servicios personales al Estado o a una entidad descentralizada, o en los que la participación directa o indirecta de aquél sobrepasa los porcentajes indicados en la misma ley, son prestados por un ser humano de manera subordinada, se está, sin discusión posible, ante una relación de trabajo gobernada por una relación legal y reglamentaria o mediante un contrato de trabajo, de acuerdo con lo que determine la Constitución Política, o la ley cuando ella directamente no lo establece”.
“Como es sabido, en Colombia siempre ha sido la regla general de vinculación con la administración pública, central o descentralizada, la relación legal y reglamentaria, que da lugar a que surja la figura del funcionario o empleado público. Relación laboral no regulada por un contrato de trabajo, en la que legalmente se fijan las condiciones generales que regirán los servicios personales que la nación, los departamentos, los municipios y las entidades descentralizadas por servicios reciben y remuneran.
Empero, desde la expedición del Decreto Legislativo 2350 de 1944, se contempló la posibilidad de que excepcionalmente se dieran con tales personas jurídicas relaciones laborales regidas por contrato de trabajo, por lo que surgió la figura del trabajador oficial. Esta institución se conservó en la Ley 6ª de 1945 e igualmente en los decretos legislativos que sirvieron para expedir el denominado Código Sustantivo del Trabajo”.
“En la actualidad la distinción entre empleados públicos y trabajadores oficiales aparece expresamente prevista en la Constitución Política en los artículos 123 y 125, en los cuales a los trabajadores del Estado, o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, se les clasifica como servidores públicos; pero se les diferencia de los empleados y de los miembros de las corporaciones públicas; sin que resulte razonable entender que al deferirse a la ley la determinación del régimen "aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas", se estuviera facultando a la administración pública para utilizar el contrato administrativo de prestación de servicios como una modalidad de vinculación laboral”.
“Tal despropósito no resulta de la Constitución, conforme lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-154 de 19 de marzo de 1997, en la que, siguiendo la doctrina y jurisprudencia laboral al respecto, señala como una característica diferencial del contrato de prestación de servicios la autonomía e independencia de quien los presta; autonomía que contrasta con la subordinación que es propia del contrato de trabajo y de los servicios personales realizados por los funcionarios y empleados públicos en virtud de una relación legal y reglamentaria”. […] “Quiere lo anterior decir que cuando por razones del servicio sea necesario vincular a alguien para la ejecución de una actividad de carácter permanente del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, vale decir, una de las funciones que deben ser cumplidas siempre y no de manera puramente transitoria, deberá el nominador, de acuerdo con lo que disponga la ley, nombrarlos previo concurso, o de manera libre, para quienes no son de carrera administrativa, o deberá celebrar el patrono con ellos un contrato de trabajo; mas lo que sí resulta notoriamente improcedente e ilegal, es acudir al contrato administrativo de prestación de servicios para encubrir una relación de trabajo”.
“Tratándose de relaciones de trabajo, la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral no es una novedad de la actual Constitución Política, sino un principio protector del trabajo humano subordinado, que desde antes de 1991 tenía expresa consagración legal y pleno reconocimiento por parte de la jurisprudencia y doctrina nacionales”.
En este contexto, debe declararse la mala fe del empleador omisivo, por cuanto como se expuso, su discurso lo limitó a expresar que la relación de trabajo con la demandante se ejecutó en virtud de contratos de prestación de servicios, manifestación que resultó contraria a lo que surgió de la realidad, sin que exhibiera verdaderas razones por demás atendibles, que justificaran el porqué no reconoció los derechos laborales de la demandante, pese a que como se indicó, la conducta que desplegó en la ejecución de la relación jurídica siempre fue como empleador.
Conforme a los argumentos esbozados, es clara la intención del ISS de ocultar la verdadera naturaleza del contrato de trabajo que ligó a las partes. Y por actuar de esa manera, resulta suficiente para que proceda la sanción moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para el sector oficial, tal cual lo dijo la Corte en la sentencia SL199-2019, en la que también expresó que resultaba «forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley, por el contrario, de la manera en que se ejecutaron las funciones y de la prolongación de la conducta en el tiempo, solo es posible colegir la intención del ISS de defraudar derechos laborales mediantes la adopción de contratos civiles para encubrir verdaderas relaciones laborales».
Así las cosas, para emitir una condena en concreto, se tendrá en cuenta el último salario demostrado en el plenario, con base en la documental de folio 19, esto es, $849.787, y se condenará al Instituto a pagarle $28.326,23 diarios, desde el 30 de junio de 2013, esto es, a partir del vencimiento de los 90 días con que cuenta el empleador para el pago de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, salarios o indemnizaciones, conforme lo establece el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 2127 de 1945, como quiera que la relación laboral finalizó el 31 de marzo de 2013, hasta el 31 de marzo de 2015, momento en el que operó la liquidación definitiva de la entidad demandada, según consta en el acta final de liquidación del ISS, publicada en el Diario Oficial 49470 de la citada fecha, porque ese instituto no tiene la posibilidad de atender las obligaciones ordenadas en este trámite judicial con posterioridad a su liquidación final.
De esta manera, realizadas las respectivas operaciones aritméticas, se obtuvo como resultado la suma de $17.845.527, por concepto de la indemnización moratoria calculada desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, valor que deberá indexarse conforme lo solicitó la parte demandante. En este caso, la actualización del monto impuesto a título de sanción moratoria calculada desde el 1.° de abril de 2015 hasta el 31 de mayo de 2019, asciende a la suma de $3.801.551,58 sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.
En consecuencia, se revocará el fallo de primera instancia en lo tocante a la absolución de la sanción moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para en su lugar, condenar al demandado al pago de dicha sanción debidamente indexada, en los términos atrás indicados. Las costas de las instancias a cargo de la parte demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 17 de junio de 2014, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que ANA JUDITH PACHECO RIVERA adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PARISS administrado por FIDUAGRARIA, en cuanto confirmó la decisión de primer grado de absolver a la demandada de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 05 de marzo de 2014, en cuanto absolvió a la entidad demandada de la indemnización moratoria, para en su lugar, CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN,en la actualidad PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS – PAR ISS administrado por FIDUAGRARIA, a pagar a la demandante, las sumas de $17.845.527 a título de indemnización moratoria, calculada desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015 y a $3.801.551,58 correspondiente a la indexación de esta suma, calculada entre el 1º de abril de 2015 y el 31 de mayo de 2019, sin perjuicio de la que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.
CONFIRMAR en lo demás dicha sentencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00