CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL2808-2021 Radicación n.° 87664 Acta 021 Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ASUNCIÓN PALACIO ACOSTA contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso que le sigue a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.).
I.
ANTECEDENTES Demandó el accionante a Ecopetrol S.A., con el fin de que se condene a cancelarle el verdadero valor de la mesada pensional, con la inclusión «[…] de la totalidad de los factores salariales, el 75% de los descansos trabajados, dominicales y festivos dejados de pagar en el último año […]», de acuerdo con el artículo 179 del CST, más la indexación, el retroactivo Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 2 causado desde el 31 de agosto de 1999, y los intereses moratorios.
En sustento de sus pretensiones sostuvo que la demandada lo pensionó a partir del 31 de agosto de 1999 por cumplir con los requisitos de tiempo y edad consagrados en la convención colectiva de trabajo y el Decreto 807 de 1994; que su primera mesada se estableció en la suma de $1.485.026, por lo que el 23 de noviembre de 2017 solicitó su revisión y reliquidación, para que se indexara la base pensional de acuerdo al IPC, y se incluyera en la liquidación final el 75% de los descansos trabajados, dominicales y festivos; que mediante oficio del 6 de diciembre de 2017, la empresa negó la petición, aduciendo que ello solo tiene aplicación a partir del 1° de enero de 2014; que si se realiza la fórmula matemática con esos conceptos, se obtendría una mesada pensional por valor de $1.6454.334, superior a la reconocida por el empleador.
Al contestar, la enjuiciada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión al actor, y su respuesta negativa a la solicitud de reliquidación. Negó los demás, precisó que los recargos por dominicales y festivos le fueron cancelados oportunamente al trabajador en el 100%, no en el 75%, pues él se retiró antes de la Ley 789 de 2002, y que no es verdad que solo los reconoció desde enero de 2014.
Propuso las excepciones de falta de causa e inexistencia de la obligación, pago de todos los derechos pensionales del demandante, cobro de lo no debido y enriquecimiento Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 3 injustificado, cosa juzgada material en el reconocimiento, liquidación «[…] DEL DERECHO DE PENSIÓN DEL DEMANDANTE JOSÉ ASUNCIÓN PALACIO ACOSTA.
ECOPETROL Y EL DEMANDANTE ZANJARON CUALQUIER DIFERENCIA QUE PUDIERA ORIGINARSE EN EL CONTRATO DE TRABAJO QUE LOS VINCULÓ», prescripción y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo del 18 de junio de 2019, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación interpuesta por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través de providencia del 19 de septiembre de 2019, confirmó la de la a quo.
Como problemas jurídicos, el Tribunal estableció los siguientes: (i) si hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional; y (ii) si procede la reliquidación pensional por factores salariales, incluyendo los montos cancelados por Ecopetrol S.A. por concepto de dominicales y festivos en el último año de servicio, y en caso afirmativo, si los mismos son imprescriptibles.
En forma preliminar, describió que no fue materia de controversia que la accionada le reconoció al demandante una pensión extralegal de jubilación, voluntaria, tal como fue acordado por las partes en la conciliación celebrada ante el Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 4 Ministerio de Trabajo el 27 de agosto de 1999. Tampoco encontró discusión en cuanto a que, para la liquidación de la primera mesada pensional, la empleadora tuvo como IBL un total de ganancias de $23.760.412, en el que incluyó los conceptos de festivos diurnos y nocturnos, dominicales, y recargos nocturnos; y que la primera mesada pensional del actor data del 31 de agosto de 1999.
A continuación, invocó las sentencias CC C892-2006, CSJ SL5509-2016, SL361-2015 y SL, 12 ago. 2012, rad. 46832, y confirmó que la indexación aplica para las pensiones en las que ha mediado tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para su otorgamiento. Dedujo que tal circunstancia no se verificó en el presente asunto, toda vez que, conforme al documento calendado el 27 de septiembre de 1999 (f.° 17), la pensión se hizo efectiva a partir del 31 de agosto de 1999, fecha en que el operario fue separado del servicio.
Así, estimó que, como quiera que entre el retiro del actor de la empresa y el reconocimiento y disfrute de la pensión de jubilación convencional no medió lapso alguno que diera lugar a la pérdida del valor del poder adquisitivo de la moneda, estimó improcedente la actualización pretendida, máxime cuando el IBL correspondió al promedio devengado en el último año de servicios del trabajador, es decir, entre el 1° de septiembre de 1998 y el 30 de agosto de 1999.
Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 5 Acerca de la inclusión de los recargos por trabajo dominical y festivo, examinó el documento obrante a folio 362 del expediente, con el cual encontró acreditado que, para efectos de la liquidación de la primera mesada pensional, Ecopetrol S.A. incluyó la suma de $23.760.412 como factor salarial, la cual fue certificada por la accionada como cancelada al trabajador en el último año de servicios, razón por la cual no accedió a la petición del accionante, «[…] máxime cuando no se evidenció prueba alguna de que Ecopetrol haya cancelado suma superior por concepto de dominicales y festivos».
Como corolario de lo averiguado, se abstuvo de examinar la prescripción de la reliquidación pensional por factores salariales, dado que no salió avante tal pretensión, y explicó que solo hay lugar a aquel medio exceptivo cuando se trata de un derecho existente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Asunción Palacio Acosta, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los fallos de primer y segundo nivel, y reconozca todas las pretensiones de la demanda. Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual es replicado por la accionada.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la «[…] violación de la Ley Sustancial Nacional por infracción directa. Artículo 87 del C.P.T. Causal primera». Bajo el literal a) que titula Indexación, expone: Es de precisar, que la indexación a la primera mesada solamente se vino a regular por vía jurisprudencial por la Honorable Corte Suprema de Justicia a partir del año de 1982, igualmente es muy cierto, que la inflación es un fenómeno que afecta el sistema económico o financiero de nuestro país mensualmente, el cual se mide a través del Índice de Precios al Consumidor IPC expedido por el DANE y que además, se encuentra aprobada una formula (sic) financiera que permite establecer un cálculo, y que de acuerdo a la Ley 100 de 1993 y en concordancia con el Articulo (sic) 53 de la Constitución Nacional, la indexación de la primera mesada un derecho universal y convencional de progresividad, y que hoy, la exigencia del tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reconocimiento de la pensión tiene otra posición y se considera un derecho, y que además, debe existir una progresividad equitativa, más cuando hay un desbalance frente al incremento del salario mínimo mensual legal vigente que se pacta o se decreta para cada vigencia, siempre con la exigencia que debe estar por encima de un punto sobre el porcentaje anual del IPC, y que para el caso de mi poderdante, su derecho nació en el año de 1999, bajo imperio de la nueva Constitución Política y la (sic) Leyes que así la reglamentan o desarrollan, o sea, un derecho fundamental, obligatorio y prevalente, y basta que consultar la tabla del IPC de la fecha del retiro del mes de Agosto de 1999, que representa una (sic) 9,28% sobre el ingreso básico de liquidación. Seguidamente, esgrime que el derecho a la pensión vitalicia de jubilación no tiene prescripción, por ser de tracto sucesivo, lo mismo que los factores salariales, y que es distinto lo que ocurre con las mesadas.
Recuerda que su pensión se deriva de la convención colectiva de trabajo, en concordancia con el artículo 260 del Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 7 CST, «[…] pero para el caso, de la falta de aplicación en su integridad del Artículo 179 del CST […]» para liquidar correctamente el recargo del 75% sobre el salario, cuando se trabaja en dominicales y festivos, «[…] se debe integrar la naturaleza de la pensión, la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y el error aritmético en la respectiva liquidación […]», y a su vez, establecer una diferencia entre el disfrute del pago correcto y el derecho de integrar el monto pensional.
Apunta que el disfrute está prescrito, pero no la corrección aritmética de la liquidación de los dominicales y festivos, por tratarse de un derecho constitucional que es de plena aplicación ante cualquier ley que lo contraríe. Sostiene que Ecopetrol S.A. liquidó tales conceptos en forma distinta a lo señalado en el ordenamiento jurídico aplicable, ya que existe plena prueba en el proceso sobre ese hecho, de modo que falta incluir en el monto pensional el recargo del 75% sobre el salario ordinario en proporción a las horas laboradas.
Para culminar, reitera que los jueces de instancia no aplicaron el artículo 179 del CST, aun con el conocimiento pleno de que la liquidación estaba incompleta, como se desprende del laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento integrado por Ecopetrol S.A. la USO y el Ministerio del Trabajo «[…] donde se condenó a la empresa a pagar dichos rubros tal como lo ordena el artículo 179 del CST, y sin importar que haya sido con anterioridad del 1 Enero de 2014 […]».
Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 8 VII. RÉPLICA Ecopetrol S.A. asegura que el cargo resulta ser un verdadero alegato de instancia, lo que debería conducir a su desestimación. Reprocha que el recurrente escogiera la vía directa, siendo que se trata de un tema esencialmente fáctico que se concreta en dilucidar si Ecopetrol S.A. tuvo en cuenta la remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio, para establecer el IBL, cosa que solo puede resolverse examinando la liquidación, como quiera que el fallador plural encontró que para la determinación del IBL se compararon todos los factores salariales correspondientes, debía el censor demostrar que ello no era así, a partir de las pruebas del proceso, pero no lo intentó en el cargo ni lo podía hacer, por haber elegido el sendero directo.
En cuanto al fondo del asunto, respalda la decisión del ad quem, pues el actor terminó su contrato de trabajo y de inmediato pasó a ser pensionado, por manera que no hay cabida a la indexación. Y en lo relativo a la inclusión del 75% por concepto de recargo por trabajo en días de descanso, asegura que ese monto corresponde a la Ley 789 de 2002, la cual no le es aplicable al demandante, pues él trabajó hasta 1999.
Finalmente, no entiende por qué el impugnante se refiere a la prescripción, si el Tribunal se abstuvo de pronunciarse al respecto, precisamente porque estimó que no existía el derecho reclamado. Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 9 VIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la opositora al afirmar que el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, pues es evidente que, en su elaboración, el censor ignoró los presupuestos básicos para la formulación de una demanda de casación, y se empecinó en describir en forma genérica, primero, en qué consiste el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, y después, en afirmar -con poca claridad- que la liquidación del trabajo en domingos y festivos fue ilegal, sin oponer frontalmente argumento alguno contra las consideraciones que le sirvieron de báculo al Tribunal para decidir en el sentido en que lo hizo.
Además, teniendo en cuenta que el ad quem basó la definición de la alzada en las conclusiones obtenidas del análisis de las documentales recolectadas en el juicio, llama la atención que el recurrente perfilara su ataque por la senda jurídica, siendo que por este camino le está vedado cuestionar la valoración de los medios de convicción utilizados por el fallador plural de la contienda.
Pero, al margen de tales desafueros, advierte la Sala que la acusación propuesta, no tiene ninguna vocación de prosperar, pues, en estricto sentido, el Tribunal no cometió ningún equívoco al considerar que la indexación de la primera mesada es procedente en todo tipo de pensiones, siempre que haya mediado un tiempo entre el retiro del servicio del trabajador y el cumplimiento de la totalidad de los requisitos para el otorgamiento de la pensión, cosa que no ocurrió en el sub judice.
Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 10 Ese raciocinio, que no fue puesto en entredicho por la censura, y que tampoco podía confrontarlo por el sendero seleccionado, se avino al criterio que desde hace un tiempo ha expuesto esta Corporación sobre el presupuesto y la finalidad de la actualización del ingreso base para el cálculo de la mesada pensional.
Al respecto, en la sentencia CSJ SL649-2020, reiterada en la CSJ SL1592-2021, dijo la Corte: Así las cosas, le corresponde a la Corte determinar si es viable actualizar los salarios utilizados para calcular el ingreso base de liquidación de una pensión que se reconoce a partir del día siguiente de la terminación de la relación laboral. Al respecto, esta Sala de tiempo atrás ha precisado que ello es improcedente en tales eventos, bajo el entendido que en esas circunstancias el IBC no sufre la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no discurre tiempo considerable entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. En efecto, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 46832, precisó que se requiere que transcurra un lapso entre el retiro del servicio y el goce de la prestación para que sea procedente la actualización del ingreso base de liquidación, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 51403, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106- 2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-20174, CSJ SL11386- 2014, CSJ SL11384-2014, CSJ SL1361-2015, CSJ SL13076- 2016, CSJ SL3191-2018 y CSJ SL2880-2019.
Sobre el tema señaló: […] Ahora, esta Corporación ha determinado que la fórmula para indexar la primera mesada pensional corresponde al valor del salario multiplicado por el cociente resultante entre el IPC final – estructuración del derecho- y el IPC inicial –data del último salario o desvinculación- y que esos índices económicos corresponden a los de 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
Este criterio ha sido planteado en sentencias CSJ SL4629-2016, 5509-2016, CSL13688-2016, entre otras. Así las cosas, al descender al caso concreto, se tiene que la relación laboral del actor finalizó el 29 de abril de 1999 y la pensión se le reconoció a partir del 30 de abril de 1999, razón por la cual, al reemplazar la fórmula matemática se tendría que tomar el IPC de 31 de diciembre de 1998 para sustituir ambos valores que, luego de dividirse, daría como resultado 1 y, al multiplicar este por el promedio de lo devengado en el último año, el salario base para liquidar la pensión sería exactamente el mismo.
Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 11 De otro lado, en lo concerniente a la liquidación del trabajo dominical y festivo, la acusación dejó indemne los hallazgos del Tribunal a partir de las pruebas, y especialmente, de la documental visible a folio 362 del expediente, la cual contiene la certificación expedida por el líder del Grupo Maestra de Datos, en el que hizo constar el valor de lo percibido por el trabajador a título de recargos por trabajo en días de descanso obligatorio en su último año de servicios.
En todo caso, el cálculo de los susodichos recargos en el 75% no solo era manifiestamente inobservable por estar contemplado en una norma inexistente para la época en que se liquidó la mesada pensional del demandante (art. 26 L. 789/02), sino también porque le resultaba más lesivo, en la medida en que la regulación precedente (art. 29 L.50/90) fijaba el valor adicional en un 100% sobre el salario ordinario, disposición que, a todas luces, le era más benigna a los intereses del trabajador.
De todas maneras, no está de más señalar que en el proceso quedó suficientemente demostrado que, durante la relación de trabajo, la empleadora se sujetó a la preceptiva legal vigente para la época, pues al revisar los comprobantes de nómina que militan a folios 20 a 32 (aportados por el actor) y 331 a 356 (allegados por la pasiva), se aprecia con nitidez que el pago de los recargos por trabajo en días de descanso obligatorio se hizo en el 100% del salario ordinario, en proporción a las horas laboradas, tal como taxativamente lo preveía el artículo 179 del CST, modificado por el 26 de la Ley 50 de 1990.
Esos fueron los valores que, a la postre, tuvo en Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 12 cuenta la empresa en la certificación del folio 362 para determinar el guarismo exacto de la mesada pensional reconocida al trabajador, con lo que se deduce que el Tribunal no incurrió en la transgresión normativa denunciada por la censura, y que las pretensiones del demandante carecen de todo sustento jurídico y fáctico.
Por último, tal como bien lo advirtiera la replicante, ningún sentido tiene que el recurrente se refiriera a la imprescriptibilidad de la acción judicial encaminada a obtener la reliquidación pensional con la inclusión de factores salariales, pues el Tribunal fue enfático en apuntar que ni siquiera abordaría el examen de dicho medio exceptivo, debido a la falta de prosperidad de la pretensión de la demanda inicial.
En suma, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Radicación n.° 87664 SCLAJPT-10 V.00 13 Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ASUNCIÓN PALACIO ACOSTA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. (ECOPETROL S.A.).
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ