CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66633 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL2800-2019 Radicación n.° 66633 Acta 023 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019). Decide la sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. - PROTECCIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 29 de noviembre de 2013, dentro del proceso promovido en su contra por ROSA AMELIA MARTÍNEZ DE RÍOS y HENRY RÍOS CALDERÓN. I.
ANTECEDENTES Rosa Amelia Martínez de Ríos y Henry Ríos Calderón demandaron a Protección, pretendiendo el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de su hijo Juan Pablo Ríos Martínez, con las mesadas retroactivas, incluyendo las adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; la indexación de las sumas objeto de condena; y, las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones adujeron que eran los padres de Juan Pablo Ríos Martínez, quien estuvo afiliado para los riesgos de IVM a Protección; que su deceso se produjo el 27 de abril de 2004 por causas de origen común; que dependían económicamente del causante, ya que era el único que contaba con un ingreso mensual fijo, el cual les permitía sufragar sus gastos, ya que para el momento de su muerte, su madre se dedicaba a las labores domésticas y estaba afiliada al Régimen Subsidiado de Salud - Sisbén, así mismo, cotizaba al Sistema General de Pensiones a través del Consorcio Prosperar, con aportes económicos suministrados por el asegurado, y su padre contaba con un trabajo esporádico de carácter informal, como mecánico, el cual le permitía hacer pequeños aportes mensuales, que no le alcanzaban para cubrir sus necesidades básicas.
Señalaron que el causante cotizó más de 50 semanas para los riesgos de IVM en los últimos tres años anteriores a su muerte, y contaba con un porcentaje superior al 20% de fidelidad al sistema que ordena la Ley 797 de 2003; que solicitaron la pensión de sobrevivientes a Protección, la cual se les negó mediante oficio del 3 de septiembre de 2004, con radicado 2004-7516, bajo el argumento de que no existía dependencia económica total y absoluta frente al afiliado, reconociéndoseles subsidiariamente la devolución de saldos en la suma de $1.203.040, y al interponer recurso de reposición, se le dio nuevamente respuesta desfavorable mediante oficio del 22 de octubre de 2004.
Protección, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el deceso de Juan Pablo Ríos Martínez y la fecha en que ocurrió, las semanas cotizadas antes del deceso y la negativa al derecho solicitado. En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, ausencia de dependencia económica, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, devolución de saldos y pago, buena fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín mediante sentencia del 12 de noviembre de 2010, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción, y condenó a la demandada a reconocer y pagar a los demandantes, la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su hijo Juan Pablo Ríos Martínez, a partir del 6 de octubre de 2006, en proporción del 50% para cada uno, en cuantía no inferior al SMLV, junto con el retroactivo pensional; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas desde el 6 de octubre de 2006; y, las costas del proceso.
Igualmente autorizó a la demandada, compensar la suma entregada por concepto de devolución de saldos a los demandantes, con el valor que genere la liquidación del retroactivo pensional y los intereses moratorios. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2013, confirmó la providencia de primer grado, y la condenó a pagar las costas del proceso.
El tribunal consideró que el problema jurídico se orientaba a determinar, si a los demandantes les asistía el derecho a la pensión de sobrevivientes causada por el deceso de su hijo Juan Pablo Ríos Martínez, para lo cual era necesario verificar, si se logró acreditar la dependencia económica de los padres respecto del hijo fallecido, y concretamente, si los ingresos percibidos por el padre, eran suficientes como para entender que no hubo dependencia económica respecto de aquel.
Luego de transcribir el literal d) del art. 47 de la Ley 100 de 1993, expresó: El tema de la dependencia económica, como bien lo dijo el A-quo apoyado en criterio jurisprudencial, es un asunto que debe mirarse desde el punto de vista de la necesidad del aporte o contribución que realizaba el fallecido, pues es cierto que en las sociedades modernas las cargas del hogar no necesariamente están en cabeza de uno de sus miembros, sino que pueden concurrir en varios de ellos conformando un haber complementario del cual surgen las erogaciones económicas para asumir los gastos básicos, como alimentación, vivienda, educación, servicios públicos, entre otros.
Transcribió apartes de la sentencia de esta corporación CSJ SL 35351, 21 abr. 2009. Luego se adentró en la valoración de la investigación administrativa adelantada por la demandada, respecto de la cual expresó: Cierto es que en el plenario quedó debidamente demostrado que el accionante es mecánico y percibe ingresos provenientes de dicha actividad y que su esposa es ama de casa, pero tal como se pone en evidencia con la investigación administrativa visible a folios 42-47, los ingresos percibidos por el progenitor no son constantes dado que su labor es como independiente, devenga en promedio entre $150.000 y $250.000 mensual (inferior al mínimo legal), pero correlativamente, tienen gastos por servicios públicos ($120.000), alimentación ($200.000), gastos médicos ($200.000), transporte ($60.000) e impuestos ($21.000), lo que a todas luces refleja la insuficiencia de los padres del causante para atender las necesidades básica del hogar.
La misma conclusión obtuvo del análisis de los testimonios de Liliana Muñoz (f.° 82), Hyeinsson Escudero (f.° 90), Mónica Toro (f.° 91) y Gabriela de Jesús Mora (f.° 91). Señaló que no era de recibo la apreciación del apelante, centrada en el hecho de que el progenitor del causante derivaba ingresos de su actividad como mecánico, porque olvida reparar en los gastos generales del hogar «[…] lo que a la postre es un factor determinante para establecer la importancia de la ayuda prestada por el fallecido y, a la vez, si se configura una real dependencia económica».
Dijo que los testimonios allegados al proceso no lograban desarticular las conclusiones a las que llegó el a quo sobre la dependencia económica de los padres, toda vez que «[…]el hecho de que la hija de LILIANA MUÑOZ viviera en la casa de habitación de los demandantes y que por ello se le pudiera prestar una ayuda mínima para su manutención, no pone en entredicho el aporte que hacía el finado a sus padres […]».
Sostuvo que el testimonio de Mónica Toro, empleada de Protección, carecía de interés, al haberse limitado a reiterar los argumentos formulados por la demandada en el escrito de apelación, en el sentido de afirmar que el causante solo era un buen hijo «[…] muy a pesar que la citada deponente explica a detalle la difícil situación económica de los accionantes, que ni siquiera alcanzaban a percibir el mínimo legal».
Concluyó que la ayuda prestada por el afiliado fallecido, era importante para atender las necesidades de sus padres, por lo que estimó configurada la dependencia económica. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primera instancia y la absuelva de todas las pretensiones.
En subsidio solicitó que se case la sentencia del tribunal, en cuanto no autorizó el descuento de las partidas correspondientes a los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión, y que se revoque la sentencia de primer grado en el mismo sentido, y en sede de instancia se imponga la obligación de realizar las deducciones y trasladarlas a la EPS a la que se encuentren afiliados los demandantes.
Con tal propósito formuló dos cargos los cuales no fueron objeto de réplica que serán resueltos a continuación. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 13 literal d) de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 27, 28 y 31 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 29 y 230 de la Constitución Nacional.
Como errores de hecho en los que incurrió el tribunal relacionó: 1 - Dar por demostrado, sin estarlo, que los demandantes Ríos- Martínez dependían económicamente de su vástago al día de su óbito cuando en el proceso no obra prueba alguna relacionada con el monto de recursos disponibles por parte del difunto para ayudar a sus padres, o con la cuantía de los gastos paternos, o que haga claridad sobre el verdadero valor de la supuesta contribución del extinto o sobre su periodicidad. 2 - No dar por demostrado, estándolo, que para que los progenitores pudiesen estar subordinados económicamente de Juan Pablo Ríos era indispensable que se dejara probado que él contaba hasta la fecha de su muerte con los medios requeridos para poder atender su propia subsistencia y la de aquellos. 3 - Dar por demostrado, sin estarlo, que lo que hipotéticamente diera el de cujus a sus padres era el pilar de su congrua existencia. 4 - Dar por demostrado, sin estarlo, que Henry Ríos Calderón y Rosa Amelia Martínez de Ríos eran legítimos acreedores de la pensión implorada. 5 - Dar por cierto, sin serlo, que Protección S.A. podía ser condenada a cancelar la prestación pedida.
Como pruebas erróneamente apreciadas, enunció el informe de investigación elaborado por Incocrédito (f.° 42 a 47 c.1); y los testimonios de Liliana Muñoz Zapata (f.° 82 c. l), Hyeinsson Adrián Escudero Ruiz (f.° 90 a 91 c. 1), Mónica María Toro (f.° 91 c. 1) y Gabriela de Jesús Mora Muñoz (f.° 91 a 92 c. 1). Así mismo, como pruebas no apreciadas, relacionó la certificación expedida por Apoyos Industriales S.A. (f.° 88 c. 1).
En la demostración del cargo luego de transcribir apartes de las sentencias de esta corporación CSJ SL 35351, 21 abr. 2009, CSJ SL 37233, 4 may. 2010 y CSJ SL 37989, 22 ene. 2013, señaló, que una vez revisado el expediente, brillaba por su ausencia el material probatorio que acreditara que los señores Martínez-Ríos dependían económicamente de su hijo, pues no se demostró la cuantía disponible con la cual auxiliaba a sus padres, tampoco a cuánto ascendían los gastos familiares, el monto de la ayuda suministrada, ni la periodicidad de los aportes, por lo tanto, erró el tribunal al imponer condena, toda vez que no eran suficientes los alegatos expuestos por los demandantes para demostrar tal sometimiento pecuniario, sino que era indispensable comprobar su patente existencia. Adujo que al proceso no se aportó por parte de los esposos Ríos-Martínez, documento que confirmara que el dinero que devengaba el señor Ríos Calderón, no alcanzaba para satisfacer su modus vivendi y el de su cónyuge; y que los progenitores nunca acreditaron que el fallecido contara con los medios que le permitieran apoyarlos, o que teniéndolos, les hiciera entrega a ellos, o que dándoselos les fueran imprescindibles para asegurar su sostenimiento al cubrir un porcentaje significativo de sus necesidades monetarias.
Indicó que ante tal orfandad de pruebas, resultaba evidente el dislate cometido por el fallador de segundo grado, al haberla condenado a pagar la pensión de sobrevivientes sin apoyos fácticos de ninguna naturaleza; y que si en gracia de discusión se admitiera que el causante contribuía con los gastos de su hogar, esta situación no era motivo para suponer que, al dejar de sufragar esos aportes, sus padres perderían la calidad de autosuficientes en materia monetaria, que ostentaban antes de que recibieran ese apoyo, época para la cual, inclusive, con el ingreso que tenían no sólo garantizaban la manutención propia sino, también, la de su descendiente.
Expresó: 4- Todos los anteriores argumentos confirman que no era viable concebir que hubiese una subordinación económica de los señores Ríos-Martínez con relación a Juan Pablo Ríos, como de manera imaginaria y desatinada lo hizo el Tribunal, cuando, se repite hasta el cansancio, no se comprobó la existencia de dinero disponible por parte del extinto para atender los gastos de sus padres, ni la cuantía de éstos, ni el monto del aporte que hipotéticamente recibían, o su frecuencia, ausencia de comprobaciones que paradójicamente sustenta la existencia de los yerros fácticos denunciados en este embate y lo que de paso abre la puerta al estudio de las pruebas que no son hábiles en casación según enseñanzas de la H. Sala sobre la materia.
Sostuvo que los errores fácticos denunciados a partir de la prueba documental referida, abren de paso la puerta al estudio de pruebas no hábiles en casación, como los testimonios. Alegó que el testimonio de Hyeinsson Adrián Escudero Ruiz, no merece el más mínimo crédito, por haber mentido al manifestar que conoció a los padres del causante; que Liliana María Muñoz Zapata, en su declaración, no aportó dato alguno tendiente a corroborar la dependencia económica de los progenitores frente a su hijo; que Gabriela de Jesús Mora Muñoz, reconoció su clara condición de testigo de oídas; y, que Mónica María Toro en su declaración señaló, que los hechos los conoció a partir de la investigación adelantada por Incocrédito, y como ya quedó visto que esos datos tuvieron su origen en los demandantes Ríos-Martínez, lo atestiguado por ella resulta inocuo.
CONSIDERACIONES Pese a haber sido dirigido el ataque por la vía indirecta, precisa la sala, que existe conformidad con los siguientes supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: (i) que Juan Pablo Ríos Martínez era hijo de Rosa Amelia Martínez de Ríos y Henry Ríos Calderón; (ii) que aquel se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones a través de la AFP Protección;
(iii) que falleció el 27 de abril de 2004; (iv) y, que sus padres elevaron solicitud pensional, la cual se les negó por medio de Oficio n.° 2004-7516, bajo el argumento de que si bien, su hijo, dejó causado el derecho, no acreditaron su condición de beneficiarios en términos de ley. Como la recurrente funda su cargo en la senda indirecta, de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y además, como lo ha dicho de vieja data la corte, que provenga de manera evidente de alguno de los medios de prueba calificados, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, el censor tiene la carga de acreditar, de manera razonada, la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia en la decisión impugnada, que lo llevó a dar por probado lo que no estaba demostrado y a negarle evidencia a lo que sí lo está; yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada.
En ese orden, no es cualquier desacierto el que puede dar lugar a la anulación de lo resuelto por el juez de segunda instancia, en tanto, son solo aquellos errores que provienen de la lectura abiertamente equivocada de un medio probatorio, esto es, que tengan la connotación de manifiestos y abiertamente contrarios a lo que objetivamente muestran las pruebas del proceso.
En el sub lite, vista la sentencia cuestionada y los cinco reproches de orden fáctico que a la misma le atribuye la censura, le corresponde a la sala dilucidar, si el tribunal acertó o se equivocó cuando consideró que, les asistía a los demandantes, el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el deceso de su hijo, en los términos previstos en el art. 13 de la Ley 797 de 2003, que en literal d) reza: Artículo 47.
Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: […] d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este. (El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-111-2006). […] El fundamento del sentenciador de segundo grado para concederles la prestación, fue que, los padres del fallecido acreditaron la condición de beneficiarios de la pensión en los términos de ley, toda vez que, al momento del deceso de su hijo, dependían económicamente de él, ya que la ayuda prestada por él, era importante para atender sus necesidades.
Para ello relacionó la recurrente como cuarto error de hecho « Dar por demostrado, sin estarlo, que Henry Ríos Calderón y Rosa Amelia Martínez de Ríos eran legítimos acreedores de la pensión implorada», respecto del cual confluyen los demás. Para demostrar la configuración del error de hecho, acusó, la indebida apreciación del informe de investigación elaborado por Incocrédito y de los testimonios de Liliana Muñoz Zapata, Hyeinsson Adrián Escudero Ruiz, Mónica María Toro y Gabriela de Jesús Mora Muñoz; y como prueba dejada de apreciar, la certificación expedida por Apoyos Industriales S.A. (f.° 88).
En relación con el material probatorio que se acaba de enunciar, la sala considera: 1. Respecto del informe de investigación elaborado por Incocrédito (f.° 43 a 47), debe recordarse que esta sala tiene definido, que los informes que recogen las investigaciones realizadas por los funcionarios de las administradoras de pensiones y las aseguradoras previsionales para efectos de determinar la convivencia o la dependencia económica con el fin de discernir la condición de beneficiario de un derecho pensional, se asimilan al testimonio, y en esa medida, en principio, no son prueba calificada en casación, salvo que esté suscrita por la parte demandante, situación que no acontece en el sub lite.
Ahora bien, si esta sala con laxitud le diera el valor de prueba hábil en casación a este documento emanado de terceros, asumiendo que fue contratado por la recurrente, se observa que el reparo no gira propiamente en cuanto a lo que se le hizo decir al mismo, sino del valor probatorio otorgado por parte del tribunal, así se desprende de la manifestación según la cual: […] la información contenida en el documento al que tanta importancia dio el Tribunal provino directamente de los demandantes y, consecuentemente, es asintomático y de la más elemental lógica y equidad que tratándose de una prueba creada por ellos mismos y en su propio beneficio no podía ser el cimiento de una condena contra la Administradora.
Con ese argumento, el fondo debió acudir a la violación medio, que se configura cuando a través de las normas adjetivas se quebrantan las sustanciales, lo cual no se planteó en el presente evento. 2. La certificación expedida por Apoyos Industriales S.A. el 26 de agosto de 2010 (f.° 88), además de que no es prueba hábil en casación por provenir de un tercero, de ser estudiada por la sala, lo único que informa, es que Juan Pablo Ríos Martínez estaba vinculado laboralmente con Cervecería Unión S.A. al momento de su muerte, y desde el 22 de enero de 2002; ello para nada desdibuja la conclusión de la dependencia económica de los demandantes respecto de su hijo fallecido, por el contrario, reafirma que aquel tenía un sustento económico.
Así las cosas, como las anteriores pruebas no tienen la aptitud de configurar un error de hecho en casación, por no ser hábiles, le está prohibido a la corte realizar el análisis de la testimonial acusada como indebidamente apreciada, que tampoco tiene tal connotación. Sobre el particular se pronunció esta corporación, en la sentencia CSJ SL10560-2017, en los siguientes términos: El artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de «falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular», hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como «calificadas».
Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. En consecuencia, no hubo una aplicación indebida del literal b) del art. 13 de la Ley 797 de 2003. Por lo expuesto, el cargo no está llamado a prosperar. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993; 10 de la Ley 1122 de 2007; 42 del Decreto 692 de 1994; y, 25 y 65 del Decreto 806 de 1998.
Para el desarrollo del cargo, sostuvo que el tribunal soslayó la obligación legal de Protección, de practicar los descuentos relativos a los aportes en salud a cargo de los demandantes, según lo normado en los artículos: […] 143 inciso 2°de la ley 100 de 1993 las cotizaciones por salud para los pensionados estarán a su cargo en su totalidad y según lo contemplado en el artículo 42 inciso 3° del Decreto 692 de 1994 las entidades pagadoras de las pensiones deberán realizar los descuentos por concepto de cotización para salud y transferirlos a la ESP a la cual este afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud si hubiere lugar a ello.
Arguyó que, de acuerdo con lo mencionado en la ley, los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, por lo tanto, los empleadores o las entidades pagadores de pensiones y las administradoras de fondos de pensiones, no pueden disponer de esos recursos, porque según lo establecido en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-480-1997, una vez causados, ostentan la categoría de contribuciones parafiscales.
Expresó que: Y como el reconocimiento de la pensión es consustancial a los descuentos por salud a cargo del pensionado, es ostensible que tal descuento debe ser ordenado simultáneamente con la condena judicial a pagar la dicha (sic) prestación, autorizando al ente que haya de sufragarla a que realice las retenciones pertinentes y las traslade a la E.P.S. con la que esté vinculado el beneficiario de la pensión. CONSIDERACIONES Es cierto que el tribunal no se pronunció sobre el tema propuesto en el cargo, es decir, el relacionado con el alcance subsidiario de la impugnación, cual es el de autorizar al fondo recurrente para realizar las deducciones por concepto de salud para ser dirigidas a la EPS a la que se encuentren afiliados los beneficiarios de la pensión. En síntesis, la inconformidad de la censura con la decisión del juez de segunda instancia, se refiere a que se equivocó al no ordenar que, de las mesadas pensionales, se dispusieran las deducciones por concepto de aportes en salud, que consagran los arts. 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.
Sobre este punto, la sala se ha pronunciado en numerosas oportunidades, por ejemplo, en sentencia CSJ SL4217-2018, en la que se citó la CSJ SL 46576, 23 mar. 2011, así reflexionó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.
Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.
En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud -FOSYGA- sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.
Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.
De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.
De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla. (Resaltado fuera del texto original).
Es claro entonces que el colegiado incurrió en la infracción directa de las normas mencionadas en la proposición jurídica, pues debió autorizar a Protección para realizar los descuentos correspondientes a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya que, dicha retención constituye una condición esencial y necesaria al reconocimiento de la pensión, que opera por virtud de la ley, y que se encuentra relacionada con los principios que irradian al Sistema General de Seguridad Social.
Como la corte no encuentra razones para modificar su pacífico y reiterado criterio, el cargo es fundado, y se casará la sentencia impugnada en dicho aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. SENTENCIA DE INSTANCIA Complementando lo dicho al desatar el recurso extraordinario, lo cierto es que por disposición del inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, las entidades pagadoras de prestaciones pensionales están llamadas a «[…] descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud », y éste, por su parte, tiene la correlativa obligación de asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a partir del momento en el que adquiere tal estado, lo anterior por mandato del art. 143 de la Ley 100 de 1993.
Esos razonamientos son aplicables al presente asunto y, por tanto, se adicionará la sentencia de instancia en tal sentido. En las instancias las costas se mantienen. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el Sala Sexta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintinueve (29) de noviembre de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral promovido por ROSA AMELIA MARTÍNEZ DE RÍOS y HENRY RÍOS CALDERÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. – PROTECCIÓN en cuanto no ordenó el pago de las cotización al sistema de salud.
Sin costas en casación. En sede de instancia, resuelve: ADICIONAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Catorce Laboral del Circuito de Medellín el 12 de noviembre de 2010, en el sentido de autorizar a Protección, a efectuar los descuentos en salud, sobre el retroactivo pensional generado, a partir de la fecha en que se causó el derecho, con destino a la EPS a la que estén afiliados o se afilien los demandantes, por las razones expuestas en los considerandos de la presente decisión. Costas en las instancias como allí se dijo.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00